El arancel de la administración concursal profesional en la legislación de las insolvencias en España tras su reforma. Una aplicación del teorema Wickselliano de la imposibilidad tecnológica de la redistribución

Sumario

1. La profesionalización de la administración concursal tras la reforma y sus contradicciones.

2. Los concursos de acreedores en la realidad concursal española.

3. Una estadística aproximada a los resultados del arancel.

4. La imposibilidad tecnológica de la redistribución arancelaria.

5. Las soluciones comparadas y la cuenta de garantía española.

1. La profesionalización de la administración concursal tras la reforma y sus contradicciones.

Desde los ya lejanos años ochenta del siglo veinte (Informe Cork, 1983), todos los modelos de regulación de las insolvencias han incidido en el papel estratégico que juegan en su tratamiento los operadores de las mismas, los judiciales y los profesionales. La Ley Concursal española ha acometido ambas cuestiones desde la referencia inicial de 2003, por un lado modificando el poder judicial español, con la creación de los juzgados de lo mercantil y, por otro, creando un cuerpo profesional de administradores concursales con estatuto jurídico propio. La reforma introducida por la Ley 38/2011 ha profundizado en este último segmento, ahondando en el marco profesional dentro de mercados competitivos.

En esta geografía se ha propuesto el desarrollo reglamentario del seguro obligatorio de responsabilidad civil, el ajuste de la retribución profesional y los mecanismos de seguridad jurídica en las comunicaciones de los mismos por medios telemáticos. Tampoco son irrelevantes, en este contexto, las redacciones de cualificación profesional respecto de la formación demostrada de Derecho Concursal, escrito con mayúsculas, de los abogados, y especialización demostrable en el ámbito concursal para el mundo económico, de economistas, titulares mercantiles y censores jurados de cuentas.

La presente inmersión se realiza en el área del arancel profesional y, más concretamente, en la cuenta de garantía arancelaria que, según el legislador, se deberá dotar con aportaciones obligatorias de los administradores concursales, formula que ya se había introducido por medio de la otra gran reforma de la Ley Concursal, el Real Decreto Ley 3/2009, y que no ha encontrado, hasta ahora, un solución práctica. Además, la Ley 38/2011 anuncia un nuevo desarrollo reglamentario del cálculo del arancel, que deberá, en consecuencia, sustituir al arbitrado en 2004 mediante el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre.

2. Los concursos de acreedores en la realidad cuantitativa española.

La crisis económica que arranca a mediados de 2008 en el caso español, ha tenido su particular reflejo en el mundo de las insolvencias tramitadas en el marco concursal, lo cual lleva a alcanzar en 2011 los 7.000 concursos declarados, de los que más de un millar son casos de sobreendeudamiento de consumidores finales, siendo el resto empresas con formato de personas jurídicas, mayoritariamente sociedades limitadas y personas naturales en situación de concursos conexos, relaciones patrimoniales y de garantías cruzadas. Del total apenas otro millar de concursados presentan estructuras de activos y pasivos complejos y con alguna capacidad de generación de liquidez, menos de la mitad se ubican en los actuales concursos ordinarios, y prácticamente el 80% de las mismas son empresas sin actividad en el momento de instar el concurso. Además, la inmensa mayoría se encuentra en situación real de disolución, con fondos propios negativos o por debajo del 50% del capital social, no se dan situaciones significativas de convenio o viabilidad final, y en la mayor parte de los casos la presentación voluntaria del concurso por parte del deudor se hace una vez han sido agotados todos los fondos disponibles de tesorerías.

Este panorama se ha ido agudizando con la propia crisis, siendo cada vez menor el tamaño medio de las empresas concursadas, incumpliendo sistemáticamente la propia satisfacción de los créditos generados dentro del concurso, créditos contra la masa, y entre ellos el más común de los incumplidos es el generado por los honorarios profesionales de la administración concursal. Sin embargo, la Reforma operada por la Ley 38/2011, lejos de atender tales circunstancias las ha agravado considerablemente al anteponer intereses fuera del perímetro concursal de las administraciones públicas, en particular de la Agencia Tributaria, así como provocando un efecto arrastre en el cálculo del arancel claramente contrario al espíritu de la Ley, por diferencia entre el valor de activos y pasivos al inicio del concurso respecto de la posición con textos definitivos.

3. Una estadística aproximada a los resultados del arancel.

El presente trabajo tiene por objeto efectuar una aproximación cuantitativa y cualitativa a la realidad retributiva de los administradores concursales en España, empleando como base los datos obtenidos por el Colegio de Registradores en el Anuario Estadístico Concursal del año 2010 y las estadísticas del INE para ese mismo año. Para ello, nos basamos en las cifras obtenidas sobre los activos y pasivos de los deudores concursados, la distribución porcentual de las empresas concursadas por tamaño y las tablas de arancel reguladas por el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre.

En primer lugar, se ha realizado una aproximación a los datos que el Colegio de Registradores publica en el Anuario Estadístico Concursal de 2010, el cual recoge cifras de aquellas personas jurídicas sociedades mercantiles que están en concurso de acreedores y han presentado cuentas anuales en dicho ejercicio. La principal limitación que dicha estadística incorpora al presente trabajo es que tan sólo se recogen aquellos concursos de personas jurídicas que han presentado cuentas en el Registro Mercantil (el 56,2% de los concursos declarados en 2010), excluyéndose aquellas sociedades mercantiles que no lo han hecho, que escapan a la obligación de presentar las cuentas en dicho organismo, o que se trata de personas físicas con actividad empresarial o consumidores finales. Se trata por lo tanto de una estadística que cualitativamente es muy significativa, por cuanto que se estaría excluyendo aquellos concursos que, por lo que nos dice la experiencia, en la gran mayoría de los casos tienen volúmenes de activo y pasivo muy reducidos, con una nula posibilidad de cobro por parte de los administradores concursales que los gestionan.

Fuente: Estadística Concursal – Anuario 2010 (Colegio de Registradores)

Los volúmenes totales de activos y pasivos implicados en concursos de acreedores, según las cifras del Colegio de Registradores para 2010, se obtienen tras multiplicar las observaciones por los promedios, y resulta en 27.563 millones de euros de activos y 25.631 millones de pasivos.

(Consulte anexo 1)

La gran mayoría de concursos de acreedores recogidos por el Registro Mercantil, en concreto el 89,5%, son concursos abreviados (con un pasivo inferior a 10 millones de euros), en los que procedería el nombramiento de un único administrador concursal. Asimismo, es destacable la significativa concentración de aquellos concursos con pasivos menores de 1 millón de euros, un 42,1 % sobre el total de casos recogidos.

Fuente: Estadística Concursal – Anuario 2010 (Colegio de Registradores)

Posteriormente, aplicamos las cifras contenidas en las tablas del arancel de derechos de retribución de la administración concursal a las estadísticas recogidas, como se muestra en la siguiente tabla.

Fuente: Estadístico Concursal – Anuario 2010 (Colegio de Registradores) y Real Decreto 1860/2004.

Así pues, de esta primera aproximación obtenemos las conclusiones que siguen a continuación:

• El 90% de los administradores concursales tuvieron derecho a una percepción menor a los 53.000,00 euros de retribución base en el año 2010, todos ellos de concursos abreviados. Asimismo, el 42,1% de los administradores concursales no alcanzaron los 8.000,00 euros de derechos de retribución básica correspondiente a concursos abreviados.
• En el procedimiento concursal promedio, el administrador concursal único (sería un concurso abreviado) tendría derecho a percibir 45.038,06 euros de retribución base.
• En el procedimiento concursal correspondiente al valor mediana de los activos y pasivos, el administrador concursal único (se trataría de un concurso abreviado), tendría derecho a percibir 10.034,45 euros de retribución base. Esto quiere decir que, aproximadamente, la mitad de las designaciones como administrador concursal tienen unos derechos de retribución por debajo de esa cantidad.

La siguiente aproximación se ha realizado en base a las cifras de concursos de acreedores que nos da el INE, de 5.750 casos para el año 2010. Se parte de la hipótesis, simplificadora, de que el resto de concursos que no están contemplados por el Registro Mercantil, tienen unas masa activas y pasivas nulas. De esta forma, si se calcula el activo y el pasivo promedio con la cifra de 5.750 concursos, se obtiene que el activo promedio sería de 4.793.567 euros y el pasivo de 4.457.529 euros. La retribución que correspondería a este concurso promedio sería de 26.631,80 euros, un 41% menos que con las estadísticas del Registro.

Si, como también se indica en la estadística registral, el 51,3% de los concursos no generan recursos positivos[1] y, por lo tanto, es imposible el pago de cualquier crédito, incluidos los créditos contra la masa entre los que se encuentran los honorarios de la administración concursal, estaríamos hablando de que, en promedio, la retribución percibida por los administradores concursales sería de 13.362,1 euros, multiplicando por 0,513 el promedio antes obtenido.

Por otro lado, si se atiende al periodo de tiempo que pueden tardar los administradores concursales en percibir los salarios, de media nos encontramos con las cifras que aparecen en el siguiente gráfico, siendo que tan sólo un 4,7% del total puede esperar percibir su retribución desde la fecha de la declaración hasta 5 años después. El 44,0% de los casos, el administrador concursal puede esperar percibir sus honorarios desde 5 hasta 25 años o más desde la declaración del concurso.

(Consulte anexo 2)

4. La imposibilidad tecnológica de la redistribución arancelaria.

Knut Wicksell el economista de la escuela de Estocolmo enunció un teorema respecto de la capacidad de redistribución de los impuestos cuando nos movemos con masas críticas grandes. La reflexión, sencilla y contundente, ha tardado, en algunos lares como el español, más de cien años en ser asumida. Igualmente cualquier versión Robin Hood, por placentera que sea, no es eficiente, ni siquiera posible en contextos de sociedades desarrolladas, ya que el número de participantes en  escenarios competitivos hace imposible que unos pocos casos resuelvan el problema de la mayoría, ni siquiera de los más desfavorecidos, que en número se presentan siempre abrumadoramente por encima de los casos con capacidad de aportación. Las estadísticas españolas no son una excepción, pudiendo constatarse que igual sucede en el resto de modelos comparados, y ello sin excepción alguna.

5. Las soluciones comparadas y la cuenta de garantía española.

El problema es abordado por todos los modelos eficientes, desde el francés hasta el alemán o el anglosajón, por mencionar tres formas diferentes de afrontar tal ineficiencia. Así, el legislador de las insolvencias francés ha previsto una cobertura mínima en los concursos de liquidación, en la actualidad de 3.000 euros, que es aportada, cuando el expediente no lo permite, por el Estado. Los alemanes arbitran soluciones abiertas pero con la misma filosofía, mientras que los ingleses derivan las insolvencias menores y sin posibilidad de atención profesional externa a funcionarios públicos especializados (official receivers).

La solución española de la Ley 22/2003, con su concreción reglamentaria vigente desde 2004, consciente de la importancia de objetivar la función de administración concursal, y evitando conflictos de interés a la vez que fomentando colectivos suficientemente amplios de especialistas, había diseñado esta geografía reglamentaria. Sin embargo, la misma resulta insuficiente dada la pésima calidad del mundo concursal español, dado que la misma hace imposible que el arancel, los honorarios profesionales, se hagan efectivos en prácticamente la totalidad de los casos, ni en el tiempo ni en las cantidades reguladas. Por otro lado, téngase en cuenta que el número de auxiliares delegados y expertos independientes, con cargo a los mismos y únicos aranceles, es considerable a poco que el concurso presente una mínima complejidad o envergadura.

El problema tiene difícil solución mientras no se resuelva el fondo del asunto, cual es el que el mundo concursal gestione los casos propios de este tipo de regulación, expedientes de calidad económica, y no situaciones in extremis, más propias, la mayor parte de las veces, de la Ley de Sociedades de Capital. En el interregno, las vías apuntadas, con clara presencia de la francesa, deberían ser tenidas en cuenta, arrumbando este guiño, como se decía de buena voluntad e imagen, de la cuenta de garantía dotada con detracciones de los propios aranceles.

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