El último informe elaborado por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) sobre las cifras de la contratación pública en 2022[1], muestra el auge del uso de los acuerdos marco, un sistema que permite agilizar y simplificar la contratación administrativa de bienes y servicios, además de su adquisición en condiciones más ventajosas.
Mediante los acuerdos marco, tras la correspondiente licitación, uno o varios órganos de contratación seleccionan a una o varias empresas con las que contratarán prestaciones periódicamente en función de sus necesidades, estableciendo las condiciones generales a las que habrán de ajustarse los contratos subsiguientes, denominados “contratos basados”. Durante el periodo de vigencia del acuerdo marco, se produce un cierre de mercado, en tanto que sólo las empresas seleccionadas en el acuerdo marco pueden optar a la adjudicación de los contratos basados.
Según el informe de la OIReScon, en el ámbito del sector público estatal, las licitaciones de contratos basados en un acuerdo marco supusieron el 26,44% del total, frente al 6,89 % en 2018. En el ámbito autonómico, el porcentaje en 2022 es del 21,42 % y, en Catalunya, este porcentaje asciende al 39,9%, según el informe de la actividad contractual de la Administración de la Generalitat de Catalunya y su sector público, correspondiente al año 2022[2]. En el ámbito local las cifras son más bajas, pero también en auge (6,97 % en 2022 frente a un 2,21 % en 2018).
Estos datos contrastan con las bajas cifras del denominado sistema dinámico de adquisición, otro instrumento de racionalización técnica de la contratación por el que la CNMC ha manifestado su preferencia en tanto que, a diferencia del acuerdo marco, no supone un cierre temporal del mercado. En 2022, este instrumento tuvo un peso del 0,01% en sector público autonómico y del 0% en el estatal y local.
Ante la relevancia que está adquiriendo este sistema de contratación, es importante tener en cuenta sus límites, en tanto que un uso inadecuado del mismo puede afectar gravemente a la competencia y a los principios de igualdad y transparencia que rigen la contratación pública.
Los acuerdos marco tienen una duración máxima de cuatro años, salvo en casos excepcionales debidamente justificados. Sin embargo, los contratos basados, aunque deben celebrarse durante la vigencia del acuerdo marco, tienen una duración independiente y se les aplica las reglas generales sobre duración de los contratos, así como lo que se establezca al respecto en los pliegos del acuerdo marco.
Al respecto, la Autoridad Catalana de la Competencia advirtió en un informe de 2013 sobre los efectos negativos sobre la competencia que puede tener una duración excesiva tanto del acuerdo marco como del contrato basado, aconsejando que la duración de los contratos derivados no sobrepasara, sin justificación, el límite de vigencia del propio acuerdo marco, que también debe ser un plazo razonable y justificado.
Asimismo, advertía que cuanto más amplio sea el objeto del acuerdo marco, mayor será la parte del mercado afectada por los potenciales efectos negativos de cierre vinculados al uso de este instrumento de contratación.
En cuanto al importe que puede llegar a alcanzar la contratación derivada del acuerdo marco, tradicionalmente, se había considerado que este importe no estaba limitado por el valor estimado previsto en el acuerdo marco, de forma que el total de los contratos basados podía superar dicho importe si lo exigían las necesidades del órgano de contratación. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación del Estado en su informe 17/12 argumentaba que el concepto de valor estimado no opera en la fase de ejecución del contrato, sino en la de preparación y adjudicación y advertía de las dificultades para saber con certeza la cuantía global de los contratos que se fueran a celebrar.
Esta interpretación cambió como consecuencia de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19 de diciembre de 2018 (asunto c-216/17) y de 17 de junio de 2021 (asunto C-23/20). El TJUE declaró que el anuncio de licitación o el pliego de condiciones ha de indicar preceptivamente la cantidad o valor máximo estimados del conjunto de prestaciones previstas durante la vigencia del acuerdo marco y que, una vez alcanzado dicho límite, se agotan los efectos del acuerdo marco. Se trata de que los operadores económicos dispongan de información exacta y precisa sobre las condiciones de la contratación y la puedan interpretar de la misma forma a los efectos de evaluar la conveniencia de presentar una oferta, de conformidad con los principios de igualdad y transparencia, así como de evitar un uso abusivo de los acuerdos marco para obstaculizar, restringir o falsear la competencia.
La jurisprudencia del TJUE ha sido recogida por la Junta Consultiva de Contratación Pública de Catalunya, en su informe 11/2022 de 21 de diciembre, en el que concluye que “los acuerdos marco deben estar debidamente delimitados, subjetivamente, con la identificación correcta de los poderes adjudicadores que los podrán aplicar, y objetivamente, respecto a las cantidades y al valor estimado y máximo de los contratos basados que opera como límite con carácter jurídicamente vinculante, de manera que una vez alcanzado se agotan los efectos del acuerdo marco”.
Hay que tener en cuenta que se trata de un límite máximo que el órgano de contratación no está obligado a alcanzar. En este sentido, el TSJ de Madrid, en su reciente sentencia de 14 de junio de 2023 (recurso núm. 2004/2022) ha declarado que no cabe fundamentar una reclamación de daños y perjuicios en el acuerdo marco, en tanto que “no generan ningún compromiso cuantitativo concreto para la Administración de cara a la ejecución de cada contrato basado, ni obligación alguna de realizar un número determinado de licitaciones ni de contratos”, tratándose, en consecuencia, de meras expectativas.
Como recoge el TJUE y la Junta Consultiva de Contratación Pública de Catalunya, las modificaciones previstas del acuerdo marco pueden cubrir eventuales desviaciones en el cálculo de las necesidades a cubrir por el órgano de contratación. Ahora bien, estas modificaciones (igual que las prórrogas) y las modificaciones previstas de los contratos basados, se han de incluir en el cálculo del valor estimado del acuerdo marco (art. 101.2 LCSP), por lo que mediante las mismas no cabe superar este límite máximo.
La Junta Consultiva añade que, dada la falta de necesidad de disposición presupuestaria en los acuerdos marco, cabe disponer del importe calculado para su prórroga en un momento anterior a la misma, con la consiguiente extinción del acuerdo marco sin hacer uso de la prórroga.
Sin embargo, en el caso de que se proporcione a los licitadores información sobre la frecuencia o un calendario de los contratos basados, el órgano de contratación queda vinculado a la misma, puesto que es información tenida en cuenta por los licitadores para formular su oferta.
En cuanto a las modificaciones no previstas, resulta de aplicación el régimen general al que se remite el art. 222 LCSP (supuestos de circunstancias sobrevenidas e imprevisibles; para añadir prestaciones adicionales cuando el cambio de contratista no es posible por razones de tipo económico o técnico; modificaciones no sustanciales).
Al respecto hemos de advertir que, a diferencia del contrato de suministro y servicios en función de las necesidades, previsto en la disposición adicional trigésima tercera de la Ley de Contratos del Sector Público, en el caso de los acuerdos marco, la Ley no exige que se prevea expresamente en el pliego que el acuerdo marco pueda modificarse como consecuencia de que, dentro de su vigencia, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente.
Sin embargo, dado el carácter excepcional y restringido de las modificaciones no previstas, es recomendable prever en el pliego la posibilidad de modificar el acuerdo marco para cubrir este tipo de eventualidades.
Por el contrario, mediante una modificación no prevista de un contrato basado no cabe superar el valor estimado establecido en el acuerdo marco ya que ya hemos visto que opera como límite para los contratos basados.
En resumen, el auge de los acuerdos marco en la contratación pública, como ha revelado el último informe de la OIReScon, es innegable, con un incremento significativo en su uso a nivel estatal, autonómico y local. A pesar de su capacidad para agilizar y simplificar la adquisición de bienes y servicios, es imperativo tener en consideración, al diseñar su objeto y duración, los efectos que pueden tener sobre la competencia, así como sus límites.
[1] https://www.hacienda.gob.es/es-ES/Oirescon/Paginas/ias.aspx
[2] https://contractacio.gencat.cat/ca/difusio/publicacions/indicadors/informes/activitat/
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