MERCANTIL

El derecho societario frente a un mercado dominado por la pyme

Tribuna Madrid

La primacía de la sociedad de responsabilidad limitada en nuestro parque empresarial es una evidencia que las informaciones estadísticas del Registro Mercantil Central vienen confirmando año tras año. Así, de las 84.954 sociedades constituidas durante 2011, un total de 81.027 adoptaron ese tipo, frente a las únicamente 633 que eligieron la forma de anónima y las 3.274 que optaron por cualquier otro. Esta elección tan ampliamente mayoritaria por un tipo concreto, la limitada, en detrimento especialmente del otro gran tipo clásico de nuestras sociedades de capital, la anónima, se explica por la conjunción de dos factores.

Por un lado, el carácter de pequeña y mediana empresa (pyme) con que se configura la mayor parte de nuestras sociedades: concretamente, un 99,88%, según el informe de 2011 del Directorio Central de Empresas del Ministerio de Industria. Por el otro, las características de la sociedad de responsabilidad limitada: entre otras, la flexibilidad en su organización interna, los menores costes y formalidades de gestión respecto a la anónima, o la conservación de ciertos tintes personalistas más allá de su concepción como sociedad de capital.

Como las características apuntadas encajan bien con las necesidades que acostumbrarán a presentar las pymes, siendo éstas la inmensa mayoría de nuestras empresas, resulta muy lógico que el tipo social predominante sea, en justa correspondencia, el de la sociedad de responsabilidad limitada. Ello explica, de modo reflejo, el progresivo abandono de la sociedad anónima, a la que tal vez sólo quepa ya atribuir dos ventajas materiales (la existencia de actividades, como la bancaria o la aseguradora, para las que es obligatorio revestir esta forma, y la posibilidad de convertirse en sociedad cotizada), así como una ventaja psicológica que cada vez tiene menor peso en el mercado (el prestigio de la anónima como sociedad destinada a grandes y sólidos proyectos empresariales).

Pero esa ventaja psicológica difícilmente justificará, a la hora de constituir una sociedad, los sacrificios que la regulación del tipo llevará a efectuar: obligatoria publicidad de la convocatoria de juntas, necesaria modificación de estatutos para cambiar de órgano de administración, valoración por parte de expertos independientes de las aportaciones no dinerarias, etc.

En términos de gestión estructural, la sencillez y flexibilidad de la limitada, puesta de manifiesto frente a la complejidad y rigidez de la anónima, explica por qué los operadores eligen a la primera frente a la segunda, sobre todo si tenemos en cuenta que, en un 99,88% de las ocasiones, el proyecto para el que se constituye la sociedad es un proyecto de pyme.

Sin embargo, estas estadísticas no sirven para explicar por qué sólo se constituyeron en España, durante 2011, un total de 342 sociedades limitadas nueva empresa, forma social introducida en nuestro ordenamiento por la Ley 7/2003, de 1 de abril, que modificó la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 para dar cabida a este subtipo y cuyas reglas, posteriormente, quedaron incorporadas a la Ley de Sociedades de Capital de 2010.

En su Exposición de Motivos, la Ley 7/2003 explicaba por qué era conveniente incorporar a nuestro abanico de opciones estructurales una nueva alternativa: "El impulso a la creación de empresas tiene que basarse en la resolución de todos aquellos problemas que suponen una importante barrera para los emprendedores que deciden iniciar una actividad empresarial". Es decir, se tenía que ofrecer un tipo (o subtipo en este caso) más sencillo y más flexible todavía que la sociedad de responsabilidad limitada. Para ello, se agilizaban de forma considerable los trámites de constitución y se ofrecían ventajas fiscales, como medidas más atractivas para los operadores.

Sin embargo, como revelan las estadísticas del Registro Mercantil Central, no es desacertado hablar de fracaso en la implantación de este nuevo subtipo, tal y como la mayor parte de nuestra doctrina mercantilista hace de forma contundente. Por un lado, porque no ha alcanzado el nivel de implantación que cabía esperar: por sus características, se debería haber convertido, como pretendía el legislador, en el tipo referente para la pyme.

Por el otro, porque su uso ha ido descendiendo incluso desde la primera acogida hasta el momento actual: en el año 2007, se constituyeron 1.360 sociedades limitadas nueva empresa, descendiendo desde entonces hasta las 342 de 2011. Y es que los beneficios que este subtipo ofrecía pueden no estar compensados por la rigidez que en algunos aspectos conlleva también su regulación: por ejemplo, limitar el número de socios (algo que la legislación societaria contemplaba en 1953 pero que se había abandonado posteriormente), topar el capital social imponiéndole un máximo u obligar a los administradores a revestir la condición de socios.

Cabe preguntarse cuál debe ser el camino que siga a partir de ahora nuestro derecho societario, que deberá ir en sintonía con la opción legislativa que al respecto se adopte en el seno comunitario. Parece que los caminos que se plantean pivotan sobre dos grandes ideas. La primera de ellas, es la necesidad de adoptar la llamada solución unitaria, es decir, la simplificación de la oferta tipológica (¿es realmente necesario mantener la posibilidad de la sociedad comanditaria?).

Esta es la línea en que se está trabajando en la Unión Europea, a través de la European Model Company Act, que propone adoptar un modelo similar al de Estados Unidos, en que la distinción entre unas sociedades y otras se limite al carácter de cotizada o no cotizada que en cada caso revistan, huyendo así de la distinción normativa –a veces artificiosa- que se mantiene en nuestro caso respecto a las anónimas y las limitadas. Ello entroncaría con lo que antes apuntábamos: pocas razones parecen existir ya para adoptar la forma de sociedad anónima más allá de la expectativa de cotizar en un mercado secundario.

La segunda de las grandes ideas sobre las que se trabaja es la articulación de un tipo social que obedezca a las necesidades de las pymes. Debe tratarse de una fórmula similar a la sociedad de responsabilidad limitada –es mejor no alterar mucho aquello que parece que funciona-, evitando inventos legislativos de dudosa practicidad –algo deberá aprenderse del fracaso de la sociedad limitada nueva empresa- y, sobre todo, debe ser una opción unitaria para todos los países de la Unión.

No se trata de armonizar el derecho de sociedades de los distintos estados miembros, sino de algo mucho más ambicioso: tener un tipo social para las pymes que sea de aplicación común en todos esos estados, presentándose además fuera de las fronteras de la Unión como un producto europeo, con las implicaciones económicas y sociológicas que de ello se derivan.

La Comisión Europea está trabajando en ello desde el año 2008, recogiendo así el fruto de diversos estudios que se venían realizando desde mucho antes. Se trata de la sociedad privada europea, un nuevo tipo que pretende tener como principal idea inspiradora la máxima libertad consensual para sus socios, permitiendo que puedan determinar de forma contractual qué reglas van a regir su propia sociedad.

Habrá que ver qué alcance tiene esa libertad de configuración del tipo o, dicho de otro modo, qué límites básicos va a contener la regulación definitiva de esta nueva forma social, en la que el carácter intuitu personae adquiere especial trascendencia.

En todo caso, permitir la mayor autonomía de la voluntad a los socios, restringir al máximo los costes y formalismos de gestión y, en particular, evitar la tentación legislativa de imponer más normas de las estrictamente necesarias (como ocurrió con la Ley 7/2003), parece que son los puntos clave para esperar que la iniciativa resulte exitosa.