A la espera de la publicación del reglamento que se encargará de regular el estatuto de estos profesionales, el proyecto nos avanza sus principales rasgos configuradores en todo lo relativo a inscripción, nombramiento, deberes y retribución de la administración concursal. Sin embargo, un análisis completo de esta materia no puede soslayar las disposiciones de derecho transitorio, que regularán provisionalmente el nombramiento de la administración concursal y su régimen retributivo.
A lo largo de los últimos años hemos asistido a un intenso debate relacionado con el estatuto jurídico de la administración concursal, en especial, en aspectos clave como los referentes a los requisitos de acceso, sistema de nombramiento y régimen retributivo de estos profesionales. Las sucesivas e incontables modificaciones que sufrió la Ley Concursal desde su entrada en vigor –acaecida el día 1 de septiembre de 2004- aconsejaban su sustitución por un Texto Refundido que, merced a la pertinente habilitación al Gobierno, lograse aclarar, regularizar y armonizar los textos legales que iban a ser refundidos. Se trataba, en realidad, de una exigencia impuesta por la lógica interna del propio sistema concursal, que no podía ser pospuesta por más tiempo. Así lo justificaba el Preámbulo del Texto Refundido de la Ley Concursal, aunque no soslayaba la imperiosa necesidad de acometer ulteriores reformas, con el propósito de transponer la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019: entre sus finalidades se mencionan la de establecer mecanismos de alerta ante el riesgo de insolvencia, dar una regulación más completa y coherente a los procesos de reestructuración preventiva de las deudas, simplificar el derecho concursal, aumentar la eficiencia, aligerar costes, y ampliar las posibilidades de obtención del beneficio de liberación de deudas.
Lefebvre celebra el Congreso Concursal 2022 el 29 de septiembre con el tiempo suficiente para que los expertos puedan analizar las principales líneas de la reforma concursal obligadas por la Directiva 1023/2019 de la UE.
El Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (en adelante, Directiva sobre reestructuración e insolvencia) anticipó las líneas maestras del estatuto jurídico de la administración concursal. Unos meses después de que se hiciera público aquel documento, cuando sólo faltaban unos días para que expirara el año 2021, conocimos el texto del Proyecto de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, que presentaba sutiles cambios de redacción respecto de la primera versión de la norma. Con la publicación del Proyecto de Ley en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, acaecida el día 14 de enero de 2022, se inició la fase de tramitación parlamentaria que, a día de hoy, está próxima a su culminación.
El proyecto incluye una previsión sobre la ansiada y, por el momento, frustrada aprobación de la norma reguladora del estatuto jurídico de la administración concursal. Su Disposición Final 13ª establece que, en el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, el Gobierno, a propuesta de los Ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital, aprobará el Reglamento de la administración concursal, que regulará el acceso a la actividad, el nombramiento de los administradores concursales y su retribución.
Hasta la fecha, la única tentativa seria de regulación del estatuto de estos profesionales que ha llegado a difundirse consistió en un proyecto de Real Decreto de 15 de julio de 2015, por el que se desarrollaba el estatuto de la administración concursal, en cuya elaboración participaron los Ministerios de Justicia y de Economía y Competitividad. A pesar de que sus autores eran conscientes del papel esencial que desempeña el administrador concursal en todos los procedimientos concursales, hasta el punto de que su buen desenvolvimiento depende, en gran parte, de su actuación, el proyecto no cuajó y permaneció soterrado en algún cajón del ministerio, a la espera de que se le diera el impulso definitivo que hiciera fructificar lo que no pasaba de ser un mero propósito regulatorio.
A buen seguro, las tensiones generadas entre los distintos intervinientes en el proceso de elaboración de la norma tampoco contribuyeron a su éxito: los desacuerdos hicieron encallar de manera irremisible aquel proyecto, debido a la falta de consenso en relación a aspectos tan relevantes como la incorporación de pruebas de aptitud profesional -como condición para el desempeño del cargo-, la sujeción de los nombramientos a requisitos adicionales en función del tamaño del concurso o el recorte de las facultades discrecionales conferidas al juez a la hora de seleccionar al profesional idóneo en atención a las características de cada concurso.
A la espera de conocer con mayor detalle el texto de la norma reglamentaria que, de una vez por todas, se encargará de regular estatuto jurídico de la administración concursal, el propósito de este trabajo es hacer un análisis de las líneas maestras que lo conforman en el proyecto de reforma del Texto Refundido. En las próximas líneas se podrá comprobar que algunas de las cuestiones que serán objeto de análisis son caldo de cultivo habitual para la discusión y el debate, tanto en los foros mercantiles como en la práctica judicial. Pero la contienda intelectual no se agota con la problemática que podemos considerar más tradicional dentro de la praxis concursal –v. gr. la retribución de la administración concursal, el reintegro de honorarios o el ámbito de la oposición a la rendición final de cuentas-, sino que la reforma proyectada nos anticipa nuevas fuentes para la polémica. Además, no podemos ignorar que algunas cuestiones controvertidas se han agravado en los últimos tiempos, o han sufrido giros argumentales, con ocasión de la reciente jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Toda esta compleja amalgama que acabamos de esbozar se complica un poco más con la inminente transposición de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia. Por ello, este trabajo no pretende agotar el estudio de la materia, sino que, más modestamente, persigue un objetivo mucho más prosaico. Se trata de ofrecer una panorámica general sobre la reforma de la normativa concursal que facilite a los operadores jurídicos, que actúan de ordinario en el concurso, una primera aproximación preliminar a su contenido y novedades más relevantes.
En efecto, si los profesionales de la administración concursal gozan de un conocimiento general sobre los principales rasgos configuradores de su estatuto jurídico podrán tomar conciencia de los importantes cambios que se avecinan, para adaptarse a ellos con la presteza y habilidad que impone la situación, y hacerlo, claro está, sin fenecer en el intento.
Inscripción y nombramiento de la administración concursal
Requisitos para la inscripción
Los requisitos de inscripción se regulan en la Subsección 2ª del Capítulo II del Título II del Libro Primero del Texto Refundido de la Ley Concursal. El artículo 60 dispone que cualquier profesional que se postule para su nombramiento como administrador concursal habrá de proceder a la previa inscripción obligatoria en el Registro Público Concursal.
Para la inscripción en el Registro Público Concursal, el artículo 61.1 PRTRLC exige que las personas naturales cuenten con la titulación adecuada y superen el examen de aptitud profesional que se establezca en el Reglamento de la administración concursal. A la fecha de cierre de este trabajo, hemos tenido acceso al texto del proyecto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en sesión celebrada el día 30 de junio de 2022: en virtud de una enmienda transaccional a la enmienda nº 101, se incorpora un inciso final a aquel precepto, según el cual “excepcionalmente se podrá excluir de la realización de la prueba a los abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores que acrediten la experiencia previa como administrador concursal que se determine reglamentariamente”.
La anterior previsión responde a las legítimas reivindicaciones de los profesionales dedicados a la administración concursal que, durante los años en los que se prolongó la vigencia de la Ley Concursal, adquirieron un bagaje y una experiencia previa que ha convertido en ilógica, a estas alturas, la exigencia de superación de unas pruebas que corroboren su capacitación para el desempeño del cargo. Tampoco nos parece que esta exención, que favorecerá a aquellos profesionales que logren acreditar el acervo precedente en las condiciones que fije la correspondiente disposición reglamentaria, contravenga el artículo 26 de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, que exige a los Estados miembros velar por la adecuada formación de los administradores en materia de reestructuración, insolvencia y exoneración y garantizar que “reciban la formación adecuada y tengan los conocimientos especializados necesarios para el desempeño de sus funciones”.
Es de notar que, tal y como se ha configurado la excepción a la preceptiva realización del examen, no bastará con acreditar una formación adecuada y conocimientos especializados, si el profesional no goza de una experiencia previa o, lo que es lo mismo, no cuenta con nombramientos anteriores que, según la literalidad del artículo 61.1 PRTRLC, debieron serlo en la condición de administrador concursal. A mi juicio, a estos efectos, deberían computar las designaciones hechas a favor de un profesional en calidad de auxiliar delegado, pues aquéllas sí se tienen en cuenta en el proyecto, por ejemplo, para la entrada en juego de las prohibiciones legales del artículo 65. Por ello, no parece razonable que tales designaciones sí operen para la activación de normas restrictivas y no para aquellas otras que pudieran beneficiar a los profesionales. Además, en la práctica, las funciones de los auxiliares son propiamente concursales, de tal forma que, si atendemos a sus cometidos en la dinámica de un concurso de acreedores, carece de sentido que la experiencia adquirida bajo la cobertura de una designación de estas características no se valore en el reglamento como atributo idóneo para soslayar la superación del examen de aptitud profesional –título habilitante para actuar como administrador concursal-.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la mera condición de socio de una persona jurídica administradora concursal, si no confluyen en la persona natural las condiciones requeridas para la inscripción en la Sección Cuarta. A la espera de conocer las disposiciones del reglamento de la administración concursal, el artículo 61.2 únicamente prevé que el acceso al Registro Público Concursal de las personas jurídicas podrá supeditarse a que sus socios o representantes legales cumplan con las mismas condiciones impuestas a las personas físicas. Por tanto, de la literalidad del artículo 61, se infiere que los requisitos de titulación y superación del examen podrían imponerse a todos los socios integrantes de la persona jurídica o únicamente a quienes ostenten la condición de representantes legales de la sociedad.
Por último, sí deberían computar, a los efectos examinados, las designaciones como persona natural encargada de representar a esta última para el ejercicio de las funciones propias del cargo –cfr. artículo 63 TRLC-.
En todo caso, deberán especificarse en la inscripción las clases de concursos en las que el profesional puede ser nombrado el administrador concursal. Con la reforma del artículo 61, se sustituye la clasificación de los concursos en función del tamaño –pequeño, mediano o grande-, cuya concreción se remitía a la norma reglamentaria, por una división por razón de su complejidad. El Texto Refundido únicamente anticipa que el reglamento de la administración concursal habrá de categorizar los concursos en tres clases, según su complejidad, y precisará los requisitos que deben concurrir en el administrador concursal para poder ser inscrito en cada una de ellas. La utilización de este último criterio delimitador es más acertada que la clasificación en función del tamaño, ya que la realidad demuestra que tamaño y dificultad de tareas no van indisolublemente unidas. Aun así, es criticable el un alto grado de inconcreción de que adolece la norma, pues no suministra ningún parámetro o indicador de los factores que servirán para calificar a los concursos, de acuerdo con su grado de complejidad.
La organización del Registro Público Concursal la encontramos en el artículo 561 TRLC, afectado por la reforma en todo aquello que resulta preciso para su acomodación a las exigencias de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia. Por lo que respecta a la Sección Cuarta, de administradores concursales y auxiliares delegados, se incluyen las siguientes previsiones: (...)
El artículo completo de Nuria Fachal sobre el estatuto jurídico de la Administración concursal puede leerse en la suscripción a Actum - Actualidad Mementos - Lefebvre
El «Congreso Concursal 2022» de Lefebvre, que se celebra el próximo 29 de septiembre será clave para conocer cómo ha evolucionado el proyecto de ley del Gobierno y el cambio de modelo en la gestión de la insolvencia en el que se diluye la intervención judicial o se potencian los acuerdos que evitan liquidaciones concursales. ¡Infórmate y adquiere tu entrada aquí!
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