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Ley de Garantía de Unidad de Mercado

El nuevo procedimiento contencioso-administrativo especial de garantía de unidad de mercado

Tribuna
Ley de Garantía de Unidad de Mercado

I. La Ley de Garantía de Unidad de Mercado.- objetivo, principios y normas básicas

La L 20/2013, de 9 diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM) -EDL 2013/232607- fue aprobada con un ambicioso objetivo, hacer efectivo el principio de unidad de mercado superando la fragmentación del mercado nacional que«(...) dificulta la competencia efectiva e impide aprovechar las economías de escala que ofrece operar en un mercado de mayores dimensiones, lo que desincentiva la inversión y, en definitiva, reduce la productividad, la competitividad, el crecimiento económico y el empleo, con el importante coste económico que supone en términos de prosperidad, empleo y bienestar de los ciudadanos».

A dicho efecto, la Ley pretendía «(...) establecer los principios y normas básicas que, con pleno respeto a las competencias de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, garanticen la unidad de mercado para crear un entorno mucho más favorable a la competencia y a la inversión, facilitando que los agentes económicos puedan beneficiarse de las ganancias de una mayor dimensión en términos de productividad y costes, en favor de la creación de empleo y de crecimiento, y en beneficio último de los consumidores y usuarios que tendrán un mayor acceso a productos y servicios de calidad», sujetando a dichos principios y normas básicas a la totalidad de las Administraciones Públicas en todos sus actos y disposiciones y para todas las actividades económicas «(...) y especialmente en aquellas actividades que, bien por su carácter estratégico (telecomunicaciones, energía, transportes) bien por su potencial para la dinamización y el crecimiento económico (distribución comercial, turismo, construcción, industrias creativas y culturales, alimentación, sector inmobiliario, infraestructuras) resultan de especial relevancia para la economía».

En su elaboración se tuvo en cuenta la experiencia recabada durante el proceso de trasposición de la Directiva de Servicios -EDL 2006/318974-(1), considerando que la  -EDL 2009/251214-, de trasposición sentó un precedente en materia de unidad de mercado ceñido al sector de los servicios que ahora, la LGUM -EDL 2013/232607-, extenderá al resto de actividades económicas, incluidas actividades que habían quedado excluidas de la Directiva de Servicios.

Con tan ambiciosa propuesta la LGUM -EDL 2013/232607- estableció una regulación sustantiva (Capítulos I a V), en la que la «joya de la corona» era, sin duda, el Capítulo V dedicado al «Principio de eficacia en todo el territorio nacional», a tenor del cual, cualquier operador legalmente establecido o cualquier bien legalmente producido y puesto en circulación, podrá ejercer la actividad económica o circular en todo el territorio nacional sin que quepa exigirles nuevas autorizaciones o trámites administrativos adicionales de otras autoridades competentes. Asimismo, estableció una serie de mecanismos de control y garantía del cumplimiento de dichos principios y normas básicas que se recogen en los Títulos VI y VII dedicados respectivamente a regular la «Supervisión de los operadores económicos» y los «Mecanismos de protección de los operadores económicos en el ámbito de la libertad de establecimiento y circulación».

De esta forma la LGUM -EDL 2013/232607- pretendía dotar de eficacia real al principio de unidad de mercado para lo que, esencialmente:

a) Se extendía el ámbito acotado por la  -EDL 2009/251214-, de trasposición de la Directiva de Servicios -EDL 2006/318974- a todas las actividades económicas inclusive las excluidas de la Directiva de Servicios (comunicaciones electrónicas, trasporte etc)

b) Se establecían una serie de principios y normas axiales para garantizar esa unidad de mercado: - Unidad efectiva del orden económico nacional: i) Que ninguna actividad pueda obstaculizar (art.139.2 Const -EDL 1978/3879-); ii) Garantice igualdad condiciones básicas ejercicio actividad económica.

  • Mercado único, espacio donde se encuentran garantizadas las libertades de circulación de personas y bienes y donde las condiciones esenciales de ejercicio de una actividad económica son iguales.
  • Se establecía un modelo construido alrededor de la exigencia de que las restricciones a las libertades citadas se justifiquen en la existencia de imperiosas razones de interés general, lo que, a su vez exigía: i) Un deber de cuidadosa motivación de esas razones; ii) Excluir todas las restricciones que fueran innecesarias o desproporcionadas; iii) Acotar la intervención administrativa mediante niveles desde la comunicación pasando por la declaración responsable y limitando los supuestos de autorización.

Tan ambicioso objetivo ha quedado cercenado de forma muy significativa, desde las STCo 79/2017, de 22 junio -EDJ 2017/120957- y 110/2017, de 5 octubre -EDJ 2017/510569-, que declaran inconstitucionales el art.6 -EDL 2013/232607- (Principio de eficacia de las actuaciones de las autoridades competentes en t todo el territorio); art.18.2.b), c) y e) sobre actuaciones limitadoras de la libertad de establecimiento y circulación por no cumplir los principios del Capítulo II de la Ley; art.19 (Libre iniciativa económica en todo el territorio nacional) y 20 (Eficacia en todo el territorio nacional de actuaciones administrativas).

II. Las garantías de la LGUM al servicio de sus principios y regulación

Para conseguir el cumplimiento del objetivo pretendido por la LGUM -EDL 2013/232607- se establecían una serie de garantías rituarias, tanto de procedimiento administrativo, como jurisdiccionales.

En síntesis:

1.- Se crea un procedimiento administrativo especial, opcional y alternativo a los recursos administrativos y en vía jurisdiccional regulado en el art.26 LGUM -EDL 2013/232607-.

2.- Se establece un mecanismo adicional de eliminación de obstáculos y barreras detectados por operadores, consumidores y usuarios, a partir del informe de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM) regulado en el art.28 LGUM -EDL 2013/232607-.

3.- Se regula un nuevo procedimiento especial contencioso-administrativo para el que se atribuye legitimación específica a la CNMC, de oficio o a petición de los operadores económicos (art.27 LGUM -EDL 2013/232607-), regulado en el nuevo Capítulo IV del Título V de la Ley Jurisdiccional al que da redacción la disposición final primera, tres de la LGUM.

Por su mayor interés nos referimos seguidamente al procedimiento del art.26 -EDL 2013/232607- así como a la relación entre ese procedimiento y el recurso especial de la LJCA (art.27 LGUM).

En síntesis, es posible impugnar la actuación de las Administraciones Públicas (actos, disposiciones, inactividad y vía de hecho), tanto en vía administrativa como jurisdiccional.

Administrativamente, el art.26 LGUM -EDL 2013/232607- regula el procedimiento en defensa de los derechos e intereses de los operadores económicos por las autoridades competentes cuyas características esenciales son las siguientes:

  • Es un procedimiento opcional y alternativo, de modo que, el operador económico legitimado puede interponer el recurso administrativo o contencioso-administrativo que proceda contra la actividad administrativa.
  • De acogerse a dicho procedimiento, cuando se trate de actuaciones administrativas que no agoten la vía administrativa, la resolución de la autoridad administrativa competente debidamente notificada pondrá fin a la vía administrativa, de modo que, contra la misma cabrá recurso contencioso-administrativo (apartado 7).
  • En el caso de que existan motivos de impugnación distintos de la infracción de la libertad de establecimiento o de circulación, los operadores recurrentes deben hacerlos valer de forma separada (esto es, no en este procedimiento especial), mediante los recursos administrativos o jurisdiccionales pertinentes, pero con la importante salvedad de que, en estos casos, el plazo para interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales, se iniciará cuando se inadmita o desestime este procedimiento especial, lo que constituye, en el caso del proceso contencioso-administrativo, una excepción o, si se quiera, una regla adicional que se suma a las de cómputo de los plazos del art.46 LJCA -EDL 1998/44323-. De no acogerse a dicho procedimiento, el operador económico podrá interponer los recursos administrativos o jurisdiccionales que resulten procedentes. Es decir, seguir la vía usual de impugnación de la actuación administrativa.

Otra de las singularidades del procedimiento del art.26 LGUM -EDL 2013/232607-, es que el operador económico recurrente o las organizaciones representativas de dichos operadores incluidas las Cámaras Oficiales de Comercio y las Asociaciones Profesionales, si, vista la decisión que finaliza el procedimiento, no consideran satisfechos sus derechos o intereses, podrán dirigirse a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en plazo de cinco días) para que interponga el recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial previsto en el Capítulo IV del Título V, art.127 bis, 127 ter y 127 quáter LJCA -EDL 1998/44323-.

III. El procedimiento jurisdiccional para la garantía de unidad de mercado.- Aspectos generales.-

Como ya se ha dicho, se trata de un nuevo procedimiento que la LGUM (disp. final 1ª.3) -EDL 2013/232607- introduce dentro del Título V «Procedimientos Especiales», con un nuevo Capítulo V formado por tres preceptos, dos de ellos que rigen el proceso (art.127 bis y 127 ter -EDL 1998/44323-) y un tercero que regula las medidas cautelares (art.127 quáter) y que ha quedado tachado de inconstitucionalidad de forma parcial, como luego se verá.

La Exposición de Motivos no se refiere especialmente a este nuevo procedimiento más allá de señalar que pretende «(...) solucionar posibles vulneraciones a la unidad de mercado». Nos priva así de un elemento hermenéutico que podría haber sido valioso a la hora de interpretar no pocas cuestiones dudosas que plantea dicha regulación.

Al hilo de la misma, debe resaltarse que la misma disp. final 1ª LGUM -EDL 2013/232607-, establece una regla de competencia objetiva (apartado uno) y un nuevo supuesto de extensión de efectos (apartado tres) que reforman, respectivamente, los art.11 (se añade una nueva letra h) -EDL 1998/44323-, y 110 a cuyo apartado 1 se da nueva redacción.

A continuación, se analizarán las principales cuestiones que plantea el nuevo procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado.

IV. El procedimiento jurisdiccional para la garantía de unidad de mercado.- En particular.-

1. Competencia jurisdiccional

La disp. final 1ª,1 LGUM -EDL 2013/232607- introduce una regla de competencia para estos procedimientos que se contempla en la nueva regla h) del art.11 LJCA -EDL 1998/44323-.

El art.11 LJCA -EDL 1998/44323- regula la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional a la que se va a atribuir la competencia para conocer «h) De los recursos interpuestos por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia en defensa de la unidad de mercado».

Obsérvese que la competencia se construye sobre dos elementos, la legitimación activa del recurrente y la pretensión del recurso.

Así, respecto de la primera porque es inexorable que el recurrente sea la CNMC (v. art.27 LGUM -EDL 2013/232607-). Y, respecto del segundo porque, además, es preciso que el objeto del recurso (la actividad administrativa) se cuestione por contradecir la unidad de mercado o, si se quiere, el recurrente actúe en defensa de la unidad de mercado.

El sentido tajante del precepto excluye que la CNMC pueda acumular pretensiones distintas y, en línea con lo señalado en el art.26 LGUM -EDL 2013/232607- para los operadores económicos, sugiere que, en ese caso, debe acudir al cauce del art.5.3 L 3/2013 –EDL 2013/71637- (2).

Una de las primeras cuestiones que plantea el art.11.h) LJCA -EDL 1998/44323- es su impacto sobre el art.12 LJCA. Obsérvese que el sentido de actividad administrativa de la LGUM es el mismo que el de la Ley Jurisdiccional, por tanto no solo incluye actos, inactividad o vía de hecho, sino también disposiciones generales en los casos en que éstas (art.1.1 LJCA) son controladas por medio de recursos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuyo caso, de ser el autor de las mismas el Gobierno de la Nación (art.97 Const -EDL 1978/3879-) o una Comisión Delegada del Gobierno, el art.12.1 LJCA atribuye la competencia a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Dos lecturas pueden hacerse del precepto examinado. La primera que el legislador pretende establecer una regla de competencia especial que desplaza al art.12.1.a) LJCA -EDL 1998/44323- y supondrá que, en todo caso, sea cual sea la actividad impugnada, en este proceso especial conocerá en única instancia la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sin perjuicio del subsiguiente –en su caso- recurso de casación (art.86 LJCA -EDL 1998/44323-). Otra interpretación es que, dicho precepto no deroga la regla previa de atribución específica de competencia que realiza el art.12.1.a) LJCA, de modo que se entenderá, sin perjuicio de dicha regla de competencia.

Respecto de esta cuestión se ha pronunciado ya el TS (sec 3ª de la Sala 3ª), mediante auto 8-5-17 (rec cuestión de competencia 78/2016) –EDJ 2017/66326- donde, en recurso especial interpuesto por la CNMC contra el RD 1057/2015, de 20 noviembre -EDL 2015/205484-(3), y la Orden FOM/2799/2015, de 18 diciembre -EDL 2015/237269-(4) el Tribunal Supremo se declara competente no obstante la regla del art.11.h) LJCA -EDL 1998/44323- y dando preferencia a la regla del aptdo 1.a) del art.12 LJCA -EDL 1998/44323- valorando la incidencia en el caso concreto de la regla del art.13.c) LJCA (regla de preferencia de la atribución de competencia por razón de la materia respecto de la atribución por razón del órgano administrativo autor del acto).

Dicha resolución excluye, en primer lugar la aplicación de la regla del art.13 LJCA -EDL 1998/44323- por las razones siguientes (FD Tercero): «(...) Esta última norma, rectamente interpretada, permite delimitar el órgano jurisdiccional competente cuando existen dos normas competenciales en conflicto (una por razón del órgano que dictó la resolución impugnada y otra en la que se fija una competencia específica por razón de la materia que se debate) estableciéndose, en estos casos, la prevalencia de la competencia objetiva por razón de la materia sobre la regla general de atribución competencial por razón del órgano administrativo del que procede el acto impugnado», destacando que el criterio de delimitación de la competencia utilizado por la LGUM -EDL 2013/232607- se basa, de forma acumulativa, en la materia (libertad de circulación y establecimiento de las personas y libre circulación de bienes en todo el territorio español) y legitimación activa (CNMC).

Destaca que la regla del art.11.h) LJCA -EDL 1998/44323- no es universal ya que se formula respecto de los recursos en defensa de la unidad de mercado interpuestos por la CNMC, pero no respecto de los que puedan interponer los operadores económicos, de modo que, «(...) esta previsión no excepciona, por razón exclusiva de la materia sobre la que verse el recurso, las reglas generales de competencia, sino que introduce una previsión especial por razón del tipo de procedimiento entablado en el que resulta determinante la entidad recurrente, dejando intacta la competencia para conocer los restantes recursos que versen sobre esta materia, entablados por otros entes u operadores económicos, que siguen las reglas generales de competencia por razón de la procedencia del órgano autor del acto».

Y añade -para excluir el art.13.c) LJCA, EDL 1998/44323- que, la regla especial de acumulación del art.127 ter.8 LJCA no altera la conclusión porque «(...) se trata de una norma destinada a permitir la acumulación por conexión, unificando el debate sobre una misma norma u acto impugnado ante un mismo órgano jurisdiccional, que solo opera cuando ya se ha iniciado un recurso a instancia de la Comisión Nacional de la Competencia por la vía del procedimiento especial del art. 127 bis de la LJ ».

Excluido que se pueda resolver la cuestión aplicando el art.13.c) LJCA -EDL 1998/44323-, el FD Cuarto del Auto aborda la relación entre los art.12.1.a) y 11.h) LJCA, y lo hace explicando en este FD la génesis del nuevo procedimiento (art.127 bis 1 LJCA y 27.1 LGUM -EDL 2013/232607-) y finalidad de la nueva regla de competencia destacando que «(...) de no haberse introducido la letra h) al artículo 11.1 LJCA, la competencia objetiva para conocer de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por este procedimiento especial podría corresponder a cualquier órgano judicial de los de esta jurisdicción, en función de la Administración que lo dictó y del órgano administrativo del que proceda la actuación recurrida, atendiendo a las reglas establecidas por los artículos 8 a 13 de la LJCA», pero ha sido el papel relevante que el legislador concede a la CNMC el que le lleva a introducir esta regla de competencia y la de acumulación del art.127 ter.8 LJCA, «(...) Se intenta garantizar así una cierta unidad de criterio y evitar la dispersión de acciones de tutela propiciando que sea un órgano jurisdiccional con competencia en todo el territorio nacional el que conozca de estos recursos».

Establecida esta premisa, en el FD Quinto zanja la cuestión, restando relevancia a esa finalidad proclamada in fine del FD anterior «cuando lo debatido, como en este caso, es la competencia alternativa del Tribunal Supremo, por razón del rango del órgano administrativo del que procede la disposición o acto impugnado», exponiendo la razón de ser de la atribución de competencia de la regla 1.a) del art.12 LJCA -EDL 1998/44323- y 58 LOPJ –EDL 1985/8754- a favor del Tribunal Supremo y la paradoja, en cierto sentido, de que entenderlo de otra manera supondría «(...) que esta Sala sería competente objetivamente, ex artículo 12.1.a) LJCA, para conocer de cualquier recurso contencioso-administrativo interpuesto por los operadores económicos contra el Real Decreto que ahora nos ocupa, pero no resultaría competente para conocer del recurso interpuesto por la CNMC contra el mismo Real Decreto, lo que iría en contra de la finalidad del art. 12.1.a) de la LJCA de reservar a esta Sala del Tribunal Supremo el conocimiento de los recursos interpuestos contra las disposiciones y actuaciones del Consejo de Ministros, como anteriormente hemos expuesto, y disgregaría la unidad de enjuiciamiento de una misma disposición que la Ley trata de preservar».

Concluye el Auto declarando la competencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que no se extiende a la Orden FOM/2799/2015 -EDL 2015/237269- respecto de la que, la Sala de instancia, no había planteado cuestión de competencia, resaltando el Auto que, «(...) aunque pudiera existir una conexión entre el Real Decreto y la Orden, la competencia objetiva para conocer de esta última corresponde a la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo por el hecho de ostentar una competencia para conocer de las disposiciones y actos emanados del Consejo de Ministros no asume la de todas las disposiciones o actos que pudieran ser consecuencia, desarrollo o aplicación de las disposiciones de las que conoce, atrayendo para sí una inexistente competencia general por conexión, máxime cuando las razones por las que se puede cuestionar la Orden impugnada pueden no guardar relación directa con las esgrimidas para cuestionar el Real Decreto, todo ello sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el tribunal de instancia para evitar la existencia de pronunciamientos que pudiesen incurrir en contradicción».

La doctrina sentada por el Tribunal Supremo plantea la duda de si sería trasladable al caso en el que la CNMC impugne por medio del procedimiento especial del art.127 bis y 127 ter LJCA -EDL 1998/44323- una disposición general autonómica cuyo enjuiciamiento atribuye el art.10.1.b) LJCA a las Salas de lo CA de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas o, por el contrario, en este caso, se aplicará la regla especifica del art.11.h) LJCA y será competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Aunque el planteamiento pudiera parecer contrario a la configuración constitucional de los Tribunales Superiores de Justicia como órganos de control superiores de las Comunidades Autónomas desposeyéndoles de la competencia para enjuiciar una disposición general autonómica, debe entenderse que, dicho planteamiento resulta admisible por el objeto concreto que tiene este proceso especial ceñido a comprobar si dicha disposición es o no conforme, con las libertades de establecimiento o circulación en los términos recogidos en la LGUM, planteamiento que habilita la regla específica de competencia del art.11.h) LJCA.

Finalmente, la doctrina del Tribunal Supremo comentada también resuelve la duda que podría haberse planteado de haber declinado su competencia en favor de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (regla h) del art.11 LJCA -EDL 1998/44323-), también respecto del recurso especial contra disposiciones generales del Gobierno, en cuyo caso, y con respecto del recurso arriba examinado, ninguna duda se habría planteado sobre la competencia de esta Sala para conocer del recurso contra la Orden del Ministerio de Fomento, pero, respecto de una hipotética anulación del RD 1057/2015 -EDL 2015/205484-, hubiera surgido la duda de si era necesario plantear una cuestión de ilegalidad en la forma regulada por el art.27.1 LJCA, salvo que se interpretase que la regla h) del art.11 LJCA había alterado la competencia respecto de este proceso especial recogida en el art.12.1.a) LJCA, y, que resultaba de aplicación la regla 2 del art.27 LJCA.

2. Legitimación activa

La disp adic 5ª LGUM -EDL 2013/232607- regula la «acción popular y el derecho de petición». Es sabido que, en el proceso contencioso-administrativo, la acción popular (o pública), exige reconocimiento expreso en las leyes (art.19.1.h LJCA -EDL 1998/44323-). Pues bien, la disposición adicional comentada dispone que será pública la acción para la defensa de unidad de mercado para exigir ante los órganos administrativos y, a través de la CNMC, ante los Tribunales, el cumplimiento de lo establecido en la LGUM -EDL 2013/232607- y en las disposiciones que la desarrollen.

Tal y como puede verse el sentido real del precepto legal es mucho más matizado que su enunciado. No se reconoce la acción popular para ejercer la acción para la defensa de la unidad de mercado ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que, se reconoce para hacerlo a través de la CNMC, esto es, por el cauce del art.27 LGUM -EDL 2013/232607- en relación con el art.127 bis LJCA -EDL 1998/44323-.

De modo que, en puridad, no se trata de un caso de reconocimiento de la acción pública acogido a la previsión general del art.19.1.h) LJCA -EDL 1998/44323-, sino más bien, como se verá, de legitimación activa que, por otra parte, tampoco difiere sustancialmente de los supuestos recogidos en el art.19.1.a) y b) LJCA.

Así lo confirma el inciso final de la adicional quinta examinada en el que se dispone que «(...) en particular, se reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos de afectados para ejercer el derecho de petición a que se refiere el artículo 27 de esta Ley -EDL 2013/232607- y para personarse en el procedimiento para la garantía de unidad de mercado regulado en el Capítulo IV del Título V de la Ley 29/1998 (...)».

Reconocimiento de legitimación activa que, sin embargo, si va a tener una singularidad muy relevante tal y como resulta del art.127 ter 7 LJCA -EDL 1998/44323-, precepto que sin constituye una novedad procesal relevante y que dispone:

«Durante la tramitación del procedimiento, podrá solicitar su intervención, como parte recurrente, cualquier operador económico que tuviere interés directo en la anulación del acto, actuación o disposición impugnada y no la hubiera recurrido de forma independiente».

Como puede verse, se introduce una regla de personación de un interesado en el proceso en calidad de parte recurrente junto con la CNMC que tiene el monopolio legal de la acción (art.27 LGUM -EDL 2013/232607-), siempre que dicho interesado cumpla dos requisitos cumulativos: que tenga interés directo, esto es, un título de legitimación activa con el objeto del proceso más intenso que el mero interés legítimo de los art.24.1 Const -EDL 1978/3879- y 19.1.a) LJCA -EDL 1998/44323-; y, además, que no haya impugnado la actuación administrativa (acto, inactividad, disposición o vía de hecho) de manera independiente, esto es, optando por la vía del recurso administrativo y/o jurisdiccional según proceda en lugar de por la vía de la reclamación del art.26 LGUM.

Que el título de intervención es más estricto en el precepto legal comentado resulta de la mera comparación entre el aptdo 7 del art.127 ter, y el art. 19.1.a) y b) LJCA -EDL 1998/44323- donde se alude, como título general de legitimación, a la titularidad de derechos o intereses legítimos, en correspondencia con el canon de interés legítimo del art.24.1 Const -EDL 1978/3879-.

También cabe pensar que el operador económico interesado podría haber optado por informar al Consejo para la Unidad de Mercado tal como prevé el art.28 LGUM -EDL 2013/232607- con la finalidad de acompañar dicho informe -como medio de prueba- al recurso en vía jurisdiccional planteado de forma independiente y, por tanto, por el cauce procesal correspondiente que, usualmente, será el recurso contencioso-administrativo ordinario o, si se yuxtaponen motivos a la alegación de vulneración de las libertades de establecimiento y circulación, de tutela de derechos fundamentales de los art.114 a 121 LJCA -EDL 1998/44323-.

En este caso, si se dispone del informe al tiempo de presentar la demanda habrá de acompañarse el mismo solicitando el recibimiento del juicio a prueba, señalando el hecho a probar (la vulneración de la unidad de mercado) y el medio (pericial o, subsidiariamente documental pública) tal como establecen los art.60.1 y 56.3 LJCA -EDL 1998/44323-. En otro caso, si se considera pericial podrá hacerse uso de la previsión del art.337 LEC –EDL 2000/77463- con la carga procesal establecida en dicho precepto, o, en determinadas circunstancias, podría aportarse dentro de los cinco días siguientes al traslado de la contestación a la demanda en los términos señalados por los art.60.2 y 56.4 LJCA.

Si, por el contrario, no se ha interpuesto recurso independiente, el operador económico dotado de interés directo o las organizaciones a que se refiere la adicional quinta «in fine» de la LGUM, podrán personarse en el proceso especial iniciado por la CNMC, en calidad de parte recurrente o, si se quiere, co-recurrente, tal y como dispone el art.127 ter.7 LJCA -EDL 1998/44323-.

En todo caso, podría resultar discutible que las entidades de la disposición adicional quinta in fine LGUM puedan personarse en este proceso puesto que, en puridad no son operadores económicos, y, por consiguiente, su interés más que directo será indirecto, esto es, de menor intensidad que el del operador económico, de modo que, tendrían la acción directa (ordinaria o especial) pero no la acción para sumarse al proceso especial del art.127 bis y 127 ter LJCA -EDL 1998/44323-.

Para el caso de personación del operador económico en el proceso especial, la única limitación es que su personación no produce efectos de retroacción del proceso de modo que, se suman al curso del mismo en el estado en que se encuentre, y que el personado no sólo podrá defender las pretensiones formuladas por la CNMC, sino también «(...) las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello», previsión que debe acotar su sentido dentro del objeto del proceso circunscrito a determinar si la actividad impugnada (acto, inactividad, disposición o vía de hecho) es o no, contraria a la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la LGUM (art.127 bis.1 LJCA -EDL 1998/44323-), y que permite el ejercicio de las pretensiones recogidas en los art.31 y 32 LJCA -EDL 1998/44323-.

Como quiera que no tiene más limitaciones, es autónomo para impugnar las resoluciones que se dicten en el proceso independientemente de lo que haga la CNMC. No es una parte adhesiva subordinada a la parte principal como lo fue, en su origen (LJCA 1956 –EDL 1956/42-) el coadyuvante del demandado, sino una parte adhesiva independiente (como lo fue el coadyuvante tras la jurisprudencia que equiparó su posición procesal a la del demandado y lo es ahora el codemandado con la LJCA vigente). No parece que pueda reputársele parte principal porque sólo la CNMC tiene legitimación activa para iniciar el proceso especial (art.27 LGUM -EDL 2013/232607- y 127 bis.1 LJCA –EDL 1998/44323-).

De ahí que su reconocimiento como parte en el proceso exija que el órgano jurisdiccional competente le tenga por tal por medio de auto, previa audiencia de las demás partes personadas (art.127 ter.7 LJCA -EDL 1998/44323-). Dicho auto será susceptible de recurso de reposición (art.79.1 y disp adic 8ª LJCA -EDL 1998/44323-).

3. Plazo para recurrir

Dispone el art.127.bis.2 -EDL 1998/44323- que el plazo para que la CNMC interponga el recurso será de dos meses conforme a lo previsto en el art.46.1 a 3 LJCA -EDL 1998/44323-. La remisión obedece al objeto del recurso según sea acto, inactividad, disposición general o vía de hecho.

A su vez, el inciso final del precepto examinado introduce una regla especial para el caso de que el recurso se interponga a solicitud de un operador económico, en cuyo caso, el plazo de dos meses se computa desde la presentación de dicha solicitud ante la CNMC.

Debe recordarse aquí la regla especial recogida en el art.27.5 LGUM -EDL 2013/232607- que suspende el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ordinario por parte de los operadores que hayan presentado su solicitud a la CNMC. Dicho plazo reanuda su cómputo cuando la CNMC comunique el operador su decisión. En este caso, de resultar dicha decisión contraria a la interposición del recurso, el operador, comunicada que sea la decisión y podrá interponer recurso contencioso-administrativo ordinario contra la actuación administrativa. Debe diferenciarse este supuesto del caso en que la CNMC ejercite la acción, en cuyo caso, el operador podrá personarse en dicho recurso especial como parte recurrente tal como recoge el art.27.6 LGUM y confirma el art.127 ter.7 LJCA -EDL 1998/44323-.

La terminología del art.27.5 LGUM -EDL 1998/44323- no plantea problemas cuando el operador económico presenta su solicitud coincidiendo con el inicio del plazo para interponer el recurso contencioso-ordinario. Sin embargo, puede plantear problemas de interpretación en el supuesto más frecuente en que haya comenzado a transcurrir dicho plazo, de modo que, suspendido el mismo surge la duda de sí, comunicada la decisión de la CNMC, se reanuda el plazo suspendido por el tiempo que reste o se inicia el cómputo del plazo por dos meses desde la presentación de la solicitud.

En dicho sentido, el uso del término «(...) quedará suspendido» podría sugerir que el plazo se suspende desde la presentación de la solicitud y se reanuda resuelta la misma en sentido negativo, lo que debe hacerse en plazo de cinco días al no considerarse de aplicación aquí el plazo de quince días del art.28.3 LGUM -EDL 2013/232607- incluso si la CNMC recaba el informe de la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado. Otra interpretación pro actione permitiría sostener que, en todos estos casos, el plazo será de dos meses reanudado desde que la CNMC comunique que no va a interponer el recurso contencioso-administrativo especial y computado desde la presentación de la solicitud.

No resuelve la norma que sucedería si la CNMC no contesta en el plazo establecido por el art.27 LGUM -EDL 2013/232607-. No parece que pueda utilizarse la técnica del silencio administrativo para resolver esta cuestión y tampoco que el «silencio» enerve la suspensión del plazo para interponer recurso contencioso-ordinario. Cabe pensar, por tanto, que el operador económico habrá de esperar hasta que se le comunique la decisión adoptada. No obstante, no cabe excluir que éste decida interponer recurso contencioso-ordinario, en cuyo caso, si finalmente la CNMC decide ejercitar la acción, éstos no podrán personarse en el recurso especial como co-recurrentes tal como resulta del art.127 ter.7 LJCA -EDL 1998/44323-.

Tampoco resuelve que sucede con el plazo si la CNMC decide utilizar el requerimiento previo del art.44 LJCA –EDL 1998/44323- (como hizo en el rec 435/17), al que hicimos referencia supra de este comentario. Precisamente sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el Tribunal Supremo, 3ª, 1ª, admitiendo un recurso de casación (rca 1371/19 –EDJ 2019/637776-), sobre la siguiente cuestión de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia a partir de la interpretación de los preceptos legales que se indican:

(ii) Determinar si en el procedimiento especial para la garantía de la unidad de mercado incoado a instancia de un operador económico con arreglo al art.127 bis 2 de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-, la CNMC puede utilizar el requerimiento previo contemplado en el art.44 del mismo texto legal y si, de ser posible esa opción, ello implica la suspensión del plazo para la interposición del recurso con arreglo a lo dispuesto en el art.46 LJCA; o si, por el contrario, el art.127 bis 2 in fine excluye el mecanismo del art.44 LJCA cuando se inicia a instancia de un tercero, operador económico, computándose el plazo de dos meses, en todo caso, desde que tiene entrada la solicitud.

4º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, por una parte, art.127 bis 2 LJCA -EDL 1998/44323- en relación con los art.17, 18 y 20 de L 20/2013, de 9 diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado -EDL 2013/232607-.

Obsérvese que son dos las cuestiones planteadas y que la respuesta a la primera determina si habrá respuesta a la segunda.

En efecto, la primera cuestión y principal es determinar si la CNMC puede hacer uso del requerimiento previo del art.44 -EDL 1998/44323- sólo en casos en que ejerce la acción de oficio por propia iniciativa o, también, cuando actúa incentivada por la petición de un operador económico.

La segunda, una vez que se haya establecido que la CNMC también puede requerir a la Administración autora de la actividad administrativa, por el trámite del art.44 LJCA -EDL 1998/44323-, establecer el impacto de ese requerimiento sobre el computo del plazo recurrir del operador económico del que el art.127 bis LJCA dice quedó suspendido al presentar la solicitud ante la CNMC.

4. Especialidades del procedimiento

El proceso especial se rige por lo dispuesto en los art.127 bis y 127 ter -EDL 1998/44323-. Supletoriamente se aplican las reglas procesales de la ley procesal (art.127 ter.10 LJCA).

Como todos los procedimientos especiales, este proceso, preferente (art.127 ter 9 LJCA -EDL 1998/44323-) y sumario, tiene trámites y plazos específicos que lo singularizan. Dichos trámites se recogen en el art.127 ter, atendido que el art.127 bis se refiere a la legitimación activa y al plazo y, sus singularidades más relevantes son las siguientes:

a) Naturaleza del procedimiento.-

Se trata de un proceso especial de cognición limitada circunscrito a examinar si la actividad impugnada (acto, inactividad, disposición o vía de hecho) son conformes o no con las libertades de establecimiento o de circulación en los términos recogidos en la LGUM -EDL 2013/232607- (art.127 bis.1 LJCA -EDL 1998/44323-). No se pueden yuxtaponer otras pretensiones que, en su caso, se harán valer en el proceso ordinario o especial de derechos fundamentales correspondiente (art.26 y 27 LGUM).

b) Objeto.-

El objeto del proceso será la actividad de las Administraciones Públicas en el sentido utilizado por la Ley Jurisdiccional, esto es, actos, inactividad, disposiciones generales y vía de hecho.

El enjuiciamiento de dicha actividad queda acotado en el art.127 bis 1 LJCA -EDL 1998/44323- a la determinación de si resulta o no, contraria a la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la LGUM.

Precisamente sobre esta cuestión se ha admitido el rec casación 4328/18, por auto 1-10-18 –EDJ 2018/640361-, planteándose como cuestión de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia, la de determinar si esa alusión del art.127 bis 1 LJCA -EDL 1998/44323- a las conductas contrarias a la libertad de establecimiento o de circulación en los términos previstos en la LGUM «(...) está remitiendo al artículo 18 LGUM -EDL 2013/232607- que enuncia las actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libertad de circulación o bien se trata de una remisión más amplia».

Dicha cuestión ha quedado completada por el reciente auto 5-7-19 (rca 1371/19) –EDJ 2019/637776- que, añade a la misma, la determinación de si una norma que establece una reserva de actividad a favor de determinados profesionales (arquitectos y arquitectos técnicos), puede considerarse un presupuesto válido para la incoación del recurso contencioso-administrativo por los trámites del art.127 bis.1 LJCA -EDL 1998/44323-.

c) Legitimación activa y pasiva.-

La legitimación activa incumbe a la CNMC -como ya se ha visto- y la pasiva a cualquier Administración Pública. La CNMC, aunque sea una Administración independiente.

Sobre la posición de la CNMC en el proceso se ha planteado si dicho órgano es o no, una Administración Pública y, por tanto, si debe hacer o no, uso del requerimiento previo del art.44 LJCA -EDL 1998/44323- con las consecuencias correspondientes sobre plazo de ejercicio de la acción. Esta cuestión se plantea como causa de inadmisión en el recurso resuelto por la sentencia de la Sala 3ª, 3ª, 4-6-18 (rec 435/17) –EDJ 2018/84014-, en el que el Alto Tribunal razona de la siguiente forma:

«(...) El argumento del Abogado del Estado se funda, en definitiva, en negar a la CNMC el carácter de Administración Pública, al menos cuando ejerce la acción que le otorgan el artículo 27 de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado -EDL 2013/232607- y 127.bis de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-. No es posible aceptar esta tesis. La CNMC es un organismo público, que asume y ejerce funciones de regulación y control en determinados sectores económicos y en el ámbito del derecho de la competencia en defensa de los intereses públicos. El artículo 1 de su ley reguladora (Ley 3/2013, de 4 de junio –EDL 2013/71637-) define a la CNMC como organismo público de los previstos en la disposición adicional décima de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (Ley 6/1997, de 14 de abril –EDL 1997/22953-) y le dota «de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada» y que actúa con autonomía en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines (art. 2 de la Ley 3/2013). Con esa caracterización legal hay que considerar a la CNMC como una administración pública institucional y como tal, no existen razones que la excluyan de una facultad potestativa como la contemplada en el artículo 44 de la Ley jurisdiccional. Las atribuciones de la CNMC se ejercen en todo su ámbito competencial y sea cual sea el instrumento procesal que emplee, sin que el hecho de que pueda ejercer la acción en defensa de la unidad de mercado no solo de oficio, sino también a instancia de un operador económico, altere la naturaleza de su función ni el carácter en el que actúa la CNMC.

Por otra parte, aunque pudiera pensarse que la interposición del requerimiento potestativo regulado en el citado precepto estuviera pensado preferentemente para las administraciones territoriales con ocasión de conflictos competenciales al objeto de evitar la interposición de recursos contencioso administrativos -ofreciendo una vía para lograr una rectificación de la administración cuya actuación haya podido lesionar los intereses y competencias de otra-, nada en el tenor literal del precepto excluye que esta posibilidad sea aplicable a un ente público regulador como la CNMC. Concurren, por el contrario, varias razones para sostener una interpretación expansiva de la utilización del requerimiento establecido en el artículo 44 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323-: además de las ya mencionadas del carácter público de la CNMC y su objetivo institucional de defensa de intereses generales, la propia finalidad del requerimiento y, en fin, una interpretación pro actione del recurso entablado por la CNMC

(...) Finalmente, se impone también una interpretación pro actione tanto de la decisión de la CNMC de interponer el requerimiento, como del propio requerimiento regulado en el artículo 44 de la Ley jurisdiccional -EDL 1998/44323-. Siendo un instrumento destinado a evitar que se entable un litigo entre administraciones públicas, no tendría mucho sentido contemplarlo de una manera restrictiva negando tal carácter a un ente público creado para la defensa de intereses generales y dotado de plena autonomía y capacidad jurídica, cuando dicha finalidad del requerimiento resulta plenamente aplicable a una acción procesal que habilita a dicho órgano a litigar contra cualquier administración pública.

La legitimación pasiva corresponde a cualquier Administración Pública (art.21 LJCA).

d) Iniciación del proceso.-

El proceso se inicia mediante escrito de interposición (art.127 ter.1 LJCA -EDL 1998/44323-). La mención específica que se hace en dicho precepto al escrito de interposición parece excluir la posibilidad de iniciar este proceso mediante demanda (art.45.5 LJCA). Pudiera pensarse que dicha exclusión resulta de que, en este proceso especial, siempre existen terceros interesados atendida la posibilidad de personación del art.127.ter.7 LJCA y que esa circunstancia excluye el inicio directamente por demanda.

e) Expediente administrativo.-

Estamos ante un procedimiento sumario (y preferente –como se dijo-), en el que se reducen los plazos y se eliminan trámites procesales. Así, la reclamación del expediente administrativo se produce por el Letrado de la Administración de Justicia que lo reclama a la Administración el mismo día de la interposición o el siguiente, con carácter urgente, para que lo remita en plazo de cinco días a contar desde la recepción del requerimiento (art.127 ter 1 LJCA -EDL 1998/44323-).

Se trata de un plazo común por días hábiles (no naturales), pero podría plantearse si dicho plazo es susceptible de habilitación en el sentido del art.128.3 LJCA -EDL 1998/44323-. En principio, la respuesta a esta cuestión es negativa atendida la delimitación objetiva de situaciones en las que cabe dicha posibilidad que no incluye este proceso especial y la ausencia de previsión legislativa. Sin embargo, si podría resultar de aplicación para el supuesto de adopción de medidas cautelares del art.127 quáter LJCA -EDL 1998/44323-, al que luego se aludirá.

No existe previsión de que, caso de no remitirse el expediente, se realice un nuevo requerimiento. No parece necesaria atendido que la falta de remisión del expediente no suspende el curso del proceso (art.127 ter.2 LJCA -EDL 1998/44323-). Es dudosa la aplicación de la regla del art.54.1 LJCA, al preverse que, caso de formularse demanda sin expediente y, recibido el expediente posteriormente, se abra un trámite de alegaciones complementarias. Si se considera que se aplica la regla de no admitir la contestación sin expediente, ese trámite se producirá después de la contestación de modo que el expediente se incorporaría al proceso junto con la contestación. En ese caso, la parte recurrente dispondría de un trámite de alegaciones complementarias que debería venir correspondido con la aplicación del art.53.2 LJCA respecto de la parte demandada para no hacer a la misma de peor condición en punto a la contradicción procesal e incluso la posibilidad de solicitar recibimiento a prueba en los términos del art.60.1 LJCA.

Lógicamente si se podrá pedir que se complete el expediente administrativo aplicándose la regulación común del proceso, máxime cuando al remitir el expediente deben acompañare los informes y datos que se soliciten en el recurso. En dicho sentido, es carga de la parte que recurre, señalar con precisión que informes o datos deben remitirse. Sólo el cumplimiento de esta carga procesal le permitirá después pedir que se requiera su inclusión en el expediente o que se complementen cuando no se haya producido la debida remisión de dichos informes.

Cabe pensar que estos informes deben formar parte del expediente en el sentido definido en el art.70 de la L 39/2015 –EDL 2015/166690-, y que, entre los mismos, se puede reclamar también el informe previsto en el art.28 LGUM -EDL 2013/232607-.

f) Demanda:

Recibido el expediente, se pondrá de manifiesto a las partes para que formulen la demanda (art.127 ter.2 LJCA -EDL 1998/44323-). La principal especialidad es que la demanda se debe formular en el improrrogable plazo de 10 días (en lugar de 20 del art.52.1 LJCA). Con la misma se acompañarán los documentos que las partes estimen oportunos. Aunque el precepto alude al plazo improrrogable de 10 días, lo cierto es que se aplica la regla del art.52.2 LJCA, y se admitirá la demanda y producirá sus efectos legales, si se presentaré dentro del día en que «(...) se notifique el auto» que declare la caducidad del recurso.

g) Alegaciones complementarias:

Prevé el art.127 ter.3 LJCA –EDL 1998/44323- que, si el expediente administrativo se recibiese una vez contestada la demanda, se dará un trámite adicional de alegaciones complementarias a los recurrentes. No señala plazo a dicho efecto, pero parece aplicable el de 10 días del art.53.2 LJCA.

h) Contestación a la demanda:

Una vez formuladas las demandas se trasladan a la parte recurrida para que las conteste también por plazo común de 10 días, a la vista del expediente. La especialidad más relevante es que se trata de un plazo común para contestar todas las demandas lo que podrá hacerse mediante un único escrito procesal de contestación a las demandas cuando se hayan formulado varias por varios recurrentes junto con la de la CNMC. Junto con la contestación se acompañarán los documentos correspondientes.

i) Prueba.-

No existen especialidades sobre la prueba más allá del plazo de práctica de la prueba, en ningún caso superior a 20 días (art.127 ter.5 LJCA -EDL 1998/44323-). No se ha previsto trámite de conclusiones lo que no excluye que el órgano jurisdiccional acuerde conclusiones si así lo considera oportuno, máxime si se ha practicado prueba en orden a que las partes valoren la prueba (art.127 ter 6 LJCA).

j) Regla especial de acumulación del art.127.ter.8 LJCA -EDL 1998/44323-:

El art.127 ter 8 LJCA -EDL 1998/44323- recoge una nueva regla de acumulación de procesos no contemplada en la regulación de la Ley Jurisdiccional (art.37), concebida para su aplicación imperativa «La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordará la acumulación al promovido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de todo procedimiento que, iniciado por un operador económico ante el mismo u otro órgano jurisdiccional, se dirija frente a la misma disposición o actuación y se funde en la vulneración de la libertad de establecimiento o de circulación conforme a lo previsto en esta Ley», que, atendida la legitimación activa exclusiva de la CNMC para promover el recurso especial examinado (art.127.bis 1 LJCA), sugiere que será de aplicación a los procesos contencioso-administrativos ordinarios iniciados por los operadores económicos que, por tanto, no pueden personarse en el recurso especial (art.127 ter 7 in fine LJCA) y que pueden seguirse ante la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, o, atendiendo al objeto de este recurso, ante distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, siendo de aplicación subsidiaria en la medida pertinente lo regulado sobre la acumulación de procesos que penden ante distintos tribunales por los art.86 s LEC –EDL 2000/77463-.

Al ser una regla de aplicación legal, salvo que se conciba sujeta en su aplicación a la discrecionalidad técnica de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (en contra del tenor literal del precepto «(...) acordará»), carece de sentido el recurso pertinente contra la decisión del órgano jurisdiccional que, no obstante su distinto alcance según la interpretación del precepto que se sostenga, será el de reposición ex art.39 LJCA -EDL 1998/44323-.

k) Comparecencia y sentencia «de viva voz».-

Mención especial merece la comparecencia prevista en el art.127 ter 6 -EDL 1998/44323- para los casos en que la sentencia que se dicte no sea susceptible de ulterior recurso.

El precepto se corresponde con el régimen de recursos anterior a la reforma de la casación realizada por LO 7/2015, de 21 julio –EDL 2015/115515-. Actualmente ha quedado privado de gran parte de su sentido originario puesto que se ha generalizado el recurso de casación tal y como resulta del art.86 LJCA -EDL 1998/44323-, de modo que las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (art.11.h) LJCA) serán siempre susceptibles de recurso de casación, sin que la existencia o no de supuesto de interés casacional objetivo para formar jurisprudencia (art.88 LJCA) altere la conclusión.

La justificación de la comparecencia para dictar sentencia «in voce» no parece otra que garantizar la sumariedad y preferencia del procedimiento facilitando la pronta resolución del mismo mediante sentencia.

En este sentido debe recordarse que la Ley Jurisdiccional ya dispone de mecanismos de «agilización del proceso» para su finalización por sentencia. El más claro quizás, en sede del juicio abreviado, en el aptdo 11 art.78 LJCA -EDL 1998/44323-, donde se señala que, en casos de conformidad de todos los demandados con las pretensiones del actor, o cuando se aprecie el carácter meramente jurídico de la controversia, la ausencia de proposición de prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, el juez, apreciará esta circunstancia en el acto y si nadie se opusiere, dictará sentencia «(...) sin dilación».

No obstante, la decisión de competencia del TS en el rec 435/17 supra examinado induce a pensar que el precepto podría ser de aplicación en los casos en que conozca, en única y también última instancia, el Tribunal Supremo de forma directa ex art.12.1.a) LJCA -EDL 1998/44323-, en los que sería posible comparecer para oír la sentencia in voce del Alto Tribunal.

En cualquier caso, en ningún caso resultaría preceptiva la convocatoria de dicha comparecencia, atendido el sentido inequívoco del art.127.ter.6 LJCA -EDL 1998/44323- que se refiere a que se «(...) podrá convocar», dejando la decisión a discreción del juzgador.

Debe repararse en que la comparecencia obedece exclusivamente a la finalidad de dictar sentencia de viva voz «(...) exponiendo verbalmente los razonamientos en que sustente su decisión, resolviendo sobre los motivos que fundamenten el recurso y la oposición y pronunciando el fallo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 68 a 71 -EDL 1998/44323-». En este caso, además de la grabación del acto, el Letrado de la Administración de Justicia certificará todos los pronunciamientos del fallo, con expresión de la firmeza de la sentencia y de la actuación administrativa a que la misma se refiera, notificando a las partes dicha certificación en el plazo máximo de cinco días.

l) Vista en el recurso especial.-

La comparecencia prevista en el art.127 ter 6 LJCA -EDL 1998/44323- diferenciada claramente de la vista no excluye ni condiciona en modo alguno la posibilidad de que, en estos recursos especiales, el Tribunal competente pueda decidir convocar vista cuando concurra cualquiera de los supuestos del art.62 LJCA como sucedió en el rec 435/17 supra citado, esto es, vista que no comparecencia a los efectos de que las partes «(...) de forma sucinta expongan sus alegaciones», sin perjuicio de que el Presidente de Sala por sí o a través del Magistrado Ponente pueda invitar a los defensores de las partes a que, tras sus informes orales, concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto de debate (art.63.3 LJCA).

m) La sentencia.-

El proceso puede finalizar por sentencia o, también, por medio de las formas de terminación del proceso reguladas en los art.74 a 77 LJCA -EDL 1998/44323- a las que debe unirse la pérdida sobrevenida de objeto del recurso. Por su mayor interés nos referimos aquí a la sentencia a la que se alude en el art.127 ter que dispone que, conclusas las actuaciones, se dicte sentencia en el plazo de cinco días. El tenor literal del precepto es similar al del art.70.2 LJCA si bien acota la infracción del ordenamiento jurídico y la desviación de poder a la vulneración de la libertad de establecimiento o circulación en congruencia con el objeto del proceso de cognitio limitada o especial. Aunque no se dice expresamente, es de aplicación el art.33.2 LJCA que obliga a que la sentencia resuelva sobre los motivos y pretensiones planteadas por las partes en el recurso especial referidos al objeto acotado del mismo.

En el caso de sentencia estimatoria, el precepto legal, además de la anulación de la actividad recurrida o la corrección de la conducta infractora, permite el resarcimiento de daños y perjuicios que, obviamente, debe haberse acreditado en el proceso sin que quede excluido que su cuantía se difiera a ejecución de sentencia cuando sea necesario. Se alude expresamente, entre esos daños y perjuicios al lucro cesante que, exigirá una prueba de su existencia y cuantía, sin que pueda confundirse con las expectativas o sueños de ganancias que la jurisprudencia ha excluido de la reparación del daño causado de manera constante.

La mención a los daños y al lucro cesante sugiere más que los co-recurrentes hayan ejercitado pretensiones a dicho efecto junto con las mismas pretensiones planteadas por la CNMC como permite el art.127 ter.7 LJCA -EDL 1998/44323-, lo que será factible cuando, procesalmente haya tenido ocasión de plantear dichas pretensiones, esto es, cuando se haya personado y se le haya tenido por parte recurrente junto con la CNMC a tiempo para presentar demanda. La personación tras la formulación de demanda por la CNMC, no retroactiva, impedirá que se formulen pretensiones y, caso de haber conclusiones -no necesarias- o vista -facultativa- no podrá formularse pretensiones yuxtapuestas a las que la CNMC haya planteado en su demanda.

n) Extensión de efectos.-

Como se ha dicho anteriormente, la disposición final primera, dos, LGUM da nueva redacción al art.110.1 LJCA -EDL 1998/44323- e incorpora, entre las sentencias susceptibles de extensión de efectos a las sentencia dictadas en materia de unidad de mercado cuando la sentencias reconozca una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas. Los requisitos son los comunes para la extensión de efectos de sentencias.

Debe resaltarse que la extensión se acota a las sentencias dictadas en el recurso especial de protección de la unidad de mercado de la LGUM -EDL 2013/232607-, sin que pueda extenderse a sentencias dictadas en recursos contencioso-administrativos ordinarios. Así debe interpretarse en lógica con la introducción de la reforma en la LGUM en el marco de las garantías procesales al servicio del cumplimiento de la finalidad de la LGUM.

5. Las medidas cautelares

La regulación del proceso especial incluyó un régimen cautelar propio recogido en el art.127 quáter -EDL 1998/44323- que, en su versión originaria, disponía lo siguiente:

«1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá solicitar en su escrito de interposición la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, así como cualquier otra medida cautelar que asegure la efectividad de la sentencia.

2. Solicitada la suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados, la misma se producirá de forma automática, una vez admitido el recurso y sin exigencia de afianzamiento de los posibles perjuicios de cualquiera naturaleza que pudieran derivarse. La Administración cuya actuación se haya recurrido podrá solicitar el levantamiento de la suspensión en el plazo de tres meses desde su adopción, siempre que acredite que de su mantenimiento pudiera seguirse una perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el tribunal ponderará en forma circunstanciada.

Formulada la solicitud se dará traslado de la misma a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que, en el plazo de diez días, alegue lo procedente en orden al mantenimiento o el levantamiento de la suspensión en orden a los intereses en conflicto.

Evacuado el anterior trámite, el tribunal resolverá lo que estime procedente mediante auto en los cinco días siguientes.

3. La solicitud de cualquier otra medida cautelar se tramitará en la forma prevista en el Capítulo II del Título VI.»

La STCo 79/2017, de 22 junio -EDJ 2017/120957- declara inconstitucional y nulo el apartado 2 del precepto examinado exclusivamente respecto de su aplicación a actos o disposiciones de las Comunidades Autónomas (en el mismo sentido, TCo 111/2017, de 5 octubre –EDJ 2017/510570-). De modo que, subsiste el precepto en su aplicación al resto de Administraciones Públicas.

Tal y como puede verse se regula una tramitación de la pieza separada de medidas cautelares en la que, basta la solicitud de suspensión de la disposición, acto o resolución impugnados para que se produzca la misma de forma automática con el solo requisito de la admisión del recurso y sin exigencia de caución (art.133 LJCA -EDL 1998/44323-).

Debe matizarse en este punto que esta medida cautelar se refiere exclusivamente a la solicitud de suspensión realizada por la CNMC que podrá solicitar la suspensión al interponer el recurso (art.127.bis 1 LJCA -EDL 1998/44323-) y no comprende a los operadores económicos que puedan comparecer en el recurso interpuesto por la CNMC y ser admitidos en calidad de co-recurrentes.

La medida cautelar contemplada es, exclusivamente, la suspensión y, por eso la enumeración de la actividad administrativa no se refiere ni a la vía de hecho (art.30 LJCA -EDL 1998/44323-), ni a la inactividad (art.29 LJCA), limitándose a enunciar en los dos primeros apartados del art.127 quáter, los actos, disposiciones o resoluciones impugnados. Eso no excluye que, conforme a lo establecido in fine del art.127 quáter.1 LJCA, la CNMC pueda pedir otras medidas cautelares distintas de la suspensión cuando se impugne inactividad o vía de hecho siendo de aplicación lo previsto en el art.136 LJCA y tramitándose la pieza por el cauce general tal como resulta del art.127 quáter 3 LJCA.

Regula también el precepto el rito a seguir cuando la CNMC pide la suspensión en los términos recogidos en el apartado 2, en cuyo caso, decretada la suspensión con la admisión del recurso y dentro del plazo de tres meses desde la misma, la Administración recurrida podrá dirigirse al Tribunal y pedir el levantamiento de la suspensión para lo que se le grava con la carga de acreditar que, de mantenerse la suspensión, pudiera ocasionarse (o se está ya ocasionando y continuará ocasionándose) una grave perturbación de los intereses generales o de terceros que el Tribunal ponderará de forma circunstanciada. Dicha solicitud será trasladada a la CNMC para que, en su caso, la impugne (no se excluye que pueda aquietarse al levantamiento de la medida cautelar pedida), resolviendo el Tribunal por medio de auto en los cinco días siguientes.

Contra ese auto cabrá recurso de reposición (art.79.1 LJCA -EDL 1998/44323-), caso de ser competente la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo o de reposición y posterior de casación caso de aplicarse la regla de competencia del art.11.h) LJCA, tal y como resulta del art.87.3 LJCA.

Podría discutirse, finalmente, si cabe recurso de casación contra el auto indicado porque, en puridad, no pone término a la pieza separada de medidas cautelares sino que, en cierta medida es una aplicación especial del caso de revisión de la medida cautelar adoptada (en este caso decretada ex lege) contemplada in fine del art.132.1 LJCA -EDL 1998/44323-. Sin embargo, se considera que, al ser decretada ex lege la medida cautelar al admitirse el recurso, realmente, el levantamiento o denegación del levantamiento de la misma resuelto por auto precedido de una tramitación similar a la de la pieza separada de medidas cautelares recogida en el art.131 LJCA, debe entenderse término en el sentido exigido por el art.87.3 LJCA y habilitar, previa reposición, el recurso de casación contra el auto finalizador de la misma.

NOTAS:

1.- Directiva 2006/123/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2005 -EDL 2006/318974-, a través de la L 17/2009, de 23 noviembre –EDL 2009/251214-.

2.- 4. En cumplimiento de sus funciones, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.

3.- (...) por el que se modifica el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres aprobado por RD 1211/1990, de 28 septiembre –EDL 1990/14649-, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, para adaptarlo a la L 9/2013, de 4 julio de modificación de la L 16/1987, de 30 julio de Ordenación de los Transportes Terrestres y la L 21/2003, de 7 julio, de Seguridad Aérea –EDL 2013/118395-.

4.- por la que se modifica la Orden FOM/36/2008, de 9 enero, por la que se desarrolla la sección segunda del capítulo IV del título V, en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por RD 1211/1990, de 28 septiembre –EDL 2008/502-.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 1 de septiembre de 2019.