El omitido argumento constitucional; consecuencias de la STEDH de 21 de octubre de 2013 (2ª parte)

1. Situación tras la sentencia

En el artículo anterior precisábamos la decisión o actuación que era enjuiciada por el TEDH para determinar la violación de los derechos reconocidos en el CEDH. Se trataba de una sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 2006, dictada en el ejercicio de su jurisdicción y que se formulaba como nueva doctrina jurisprudencial sobre aplicación de dos artículos del Código Penal de 1973, ya derogados en 1995, pero que se mantenían en vigor en virtud del criterio de la norma penal más favorable. También decíamos que al tratarse de un overruling auténtico, tenía carácter general, y eficacia retrospectiva y que se constituía en interpretación vinculante, al amparo del artículo 5 LOPJ.  

Esta jurisprudencia, si bien no ha sido asumida como tal por el Tribunal Constitucional en un procedimiento de inconstitucionalidad, ha sido examinada en diversas sentencias en recurso de amparo, en las que el Tribunal, dicho con carácter muy general, analizaba la incidencia sobre el artículo 25.1, considerando que no se producía una infracción del mismo, ya que se trataba de una cuestión de la ejecución de la pena más que de la pena.

El Tribunal Constitucional excluía expresamente pronunciarse sobre aspectos de legalidad ordinaria en relación con la aplicación de artículos del Código penal de 1973, refiriéndose también a la protección del derecho a la libertad y al derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, este último como base para conceder a veces el amparo. 

La citada jurisprudencia era prudente. En efecto, las cuestiones que realmente planteaba el derogado Código de 1973, en sus artículos 70 y 100, y las disposiciones que se referían a la misma cuestión, citadas en la sentencia, eran tres diferentes:

-El primero se refería a la conformidad a la Constitución, sobre todo de su artículo 118, de la figura de la redención de pena por el trabajo en sí, es decir, como medio general, lineal, sin especiales restricciones ni exigencias  y de aplicación inmediata,  de reducir o redimir la pena impuesta en sentencia firme.

-El segundo, partiendo de la base de la norma de cumplimiento sucesivo de las penas establecida con anterioridad, consistía en interrogarse sobre la constitucionalidad del establecimiento de un límite máximo de cumplimiento para todos los casos, que se fijaba en el triplo de la pena más grave o los treinta años de cumplimiento.

-El tercero, que es al que la STS de 28 de febrero de 2006 se refiere, y suponiendo que lo anterior fuese indiscutible constitucionalmente, se plantea la constitucionalidad de la aplicación o cálculo de la redención de pena por el trabajo sobre el límite máximo de condena de treinta años, que se transformaba en una especie de nueva pena autónoma, sobre la que se aplicaban los beneficios penitenciarios, y no sobre cada pena en forma sucesiva.

La STS que cambia la jurisprudencia anterior, como modificación expresa y general de en base a la Constitución, es de alcance limitado, pues se pronuncia exclusivamente sobre el aspecto más absurdo del tercer problema, al advertir que lo que se viene aplicando como jurisprudencia lleva a la manifiesta disconformidad con la Constitución de una regla de aplicación que, al margen de que convierte la pena en imprecisa y abierta (lo que no es solamente un asunto del penado, sino también de la víctima, de la sociedad y del ciudadano), es incompatible con la igualdad en la ley, infracción causada no por su aplicación sino por la misma ley, al hacer de peor condición al que menos penas hubiese recibido en sentencia, desigualdad de efecto más intenso al tratarse de la privación de libertad, causando una desproporción entre pena o penas impuestas y máximo de cumplimiento, lo que diferenciaba sin causa alguna entre penados, (cociente pena impuesta/cumplimiento máximo), favoreciendo al culpable del delito más grave o reiterado.

2. Los efectos de la sentencia

¿Qué efecto tiene la STEDH? Si bien la cuestión de la eficacia de una sentencia no es un tema sencillo, cabe distinguir entre efectos propios, cosa juzgada, vinculación y eficacia directa. Hay que comenzar señalando que el artículo 46.1 proclama que “las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes”. Asimismo, el art. 46.2 CEDH señala que “la sentencia definitiva del Tribunal será transmitida al Comité de Ministros, que velará por su ejecución”. En ninguna de esas dos normas se prevé otra cosa que el acatamiento, descartando la incorporación directa al Derecho del Estado por un efecto directo.

La STC 245/1991, caso Bultó, hizo una serie de pronunciamientos en la materia, entre ellos:

1. El tema de la ejecución interna de las Sentencias del TEDH no sólo es ajeno a la competencia de este Tribunal, sino que además en este punto ha de darse la razón al Tribunal Supremo cuando afirma que la Sentencia pronunciada por el TEDH es una resolución meramente declarativa, sin efecto directo anulatorio interno, ni ejecutoriedad a cargo de los Tribunales españoles.

2. De la propia regulación del Convenio Europeo y de su interpretación por el Tribunal Europeo, se deriva que las resoluciones del Tribunal tienen carácter declarativo y no anulan ni modifican por sí mismas los actos, en este caso Sentencias, declarados contrarios al Convenio.

3. Desde la perspectiva del Derecho internacional y de su fuerza vinculante (art. 96 C.E.), el Convenio ni ha introducido en el orden jurídico interno una instancia superior supranacional en el sentido técnico del término, de revisión o control directo de las decisiones judiciales o administrativas internas, ni tampoco impone a los Estados miembros unas medidas procesales concretas de carácter anulatorio o rescisorio para asegurar la reparación de la violación del Convenio declarada por el Tribunal (o, en su caso, por el Comité de Ministros de acuerdo al art. 32 del Convenio).

4. De ello se sigue que, declarada por Sentencia de dicho Tribunal una violación de un derecho reconocido por el Convenio Europeo que constituya asimismo la violación actual de un derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución, corresponde enjuiciarla a este Tribunal, como Juez supremo de la Constitución y de los derechos fundamentales, respecto de los cuales nada de lo que a ello afecta puede serle ajeno.

Cabe reseñar también el duro voto particular de Vicente Gimeno Sendra, en los siguientes términos:

 “Sin duda, tal novedosa función no se cohonesta con la Constitución, que tan sólo consagra la necesidad de que los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con el CEDH y, por ende, con la doctrina del TEDH (art. 10.2). Todo lo demás, esto es, el contenido y extensión de los efectos vinculantes de las Sentencias del TEDH, pertenece a la legalidad ordinaria con estos dos límites constitucionales: a) material: «fuera de nuestra C.E. no existen derechos fundamentales» (STC 84/1989), por lo que las normas constitucionales poseen un rango jerárquico superior a las del CEDH; b) procesal: los Juzgados y Tribunales españoles ostentan con exclusividad la potestad jurisdiccional (art. 117.3), el T.S. es el órgano jurisdiccional superior en la aplicación de la legalidad ordinaria (art. 123.1) y este Tribunal Constitucional lo es en el de nuestra Ley Fundamental (arts. 161 y siguientes C.E. y 1 LOTC), si bien ha de tomar en consideración -como lo viene haciendo- en su jurisprudencia la doctrina dimanante del TEDH, cuya legitimidad proviene de un Tratado, en tanto que la de este Tribunal y la del Poder Judicial provienen de nuestra Constitución".

En lo relativo a eficacia, cosa juzgada, vinculación y efecto directo, aplicados estos conceptos al caso, la STEDH tiene un efecto inter partes, pues el fallo se refiere al caso concreto planteado, tanto en lo relativo a declarar la vulneración y especificar la medida especial de cumplimiento a adoptar, como en cuanto a costas e indemnización. Nada se dice de los restantes casos que puedan darse, entre otras cosas por la propia construcción del procedimiento ante el TEDH y por la complejidad de cada caso. En los demás efectos, nada está previsto como tal, por lo que cabe simplificar y señalar que no tiene efecto de cosa juzgada, ni tiene efecto directo, aunque el Estado se obliga a acatarla, lo que es una forma de vinculación, vinculación que se produce respecto del efecto propio de la sentencia, estando determinado por el mencionado efecto inter partes.  

3. La cuestión de la jurisdicción

La jurisdicción no es algo que pueda definirse en términos absolutos. Más que de jurisdicción debe hablarse de jurisdicciones, que no se encuentran colocadas en el vacío, y que pueden ser secantes, tangentes o incluso coincidentes, en función del criterio utilizado: loci, temporis, materiae o personae. La jurisdicción del TEDH no es universal, sino que está limitada o acotada por otras jurisdicciones, como la supranacional del TIJUE o la de los Estados, por lo que a la hora de concretar la cláusula de atribución competencial del articulo 32 hay que indicar que se extiende a la interpretación y aplicación de los derechos a los efectos del CEDH, lo que no excluye una interpretación de esos mismos derechos a los efectos de su aplicación en el ordenamiento constitucional.

Dentro de los elementos de la jurisdicción de tipo material existe un criterio de atracción hacia la misma en función de la acción que da lugar a la acción, norma, acto o actuación que se ejercita. Esto es también jurisdicción ratione materiae, que además de definir el ámbito de la realidad jurídica a que se refiere el procedimiento, identifica el acto o la norma a los que se ciñe la citada jurisdicción, y tanto desde un punto de vista positivo como negativo.

No hay causas de impugnación contra algo innominado, puesto que la acción determina la jurisdicción, no al revés, lo que en el caso que examinamos excluye una jurisdicción del TEDH de atribución general. La acción, el acto, la norma o la actuación a los que se atribuye la lesión del derecho cuya observancia se invoca son elementos intrínsecos de la jurisdicción por razón de la materia, y se constituyen en límites.

La acción estatal que identifica la STEDH como causante de la pretendida vulneración de los derechos es una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que interpreta determinados artículos de la Constitución.

La primera está dictada por el Tribunal Supremo, que tiene jurisdicción sobre el caso y la segunda por un Tribunal reconocido en un Tratado internacional, que implica que el Estado está obligado a acatar la sentencias. La primera aplica la Constitución y la segunda lo hace respecto del Convenio Europeo de Derechos Humanos. O lo que es lo mismo, pero es más útil para el argumento, la primera no aplica el Convenio, y la segunda no aplica la Constitución, lo que significa, y esto es muy relevante, que no existe homogeneidad en la norma aplicada.

La STC 236/2007, entre otras, se refiere a los límites de la jurisdicción, en cierto modo, cuando afecta a la norma constitucional, exponiendo el significado de la «interpretación» a la que alude el art. 10.2 CE, señalando que «no convierte a tales tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales». Si así fuera, sobraría la proclamación constitucional de tales derechos, bastando con que el constituyente hubiera efectuado una remisión a las Declaraciones internacionales de derechos humanos o, en general, a los tratados que suscriba al Estado español sobre derechos fundamentales y libertades públicas.

Según su artículo 32 CEDH, la jurisdicción del Tribunal mismo se extiende a todos los asuntos relativos a la interpretación y aplicación del Convenio y de sus Protocolos que le sean sometidos en las condiciones previstas por los artículos 33, 34, 46 y 47 del mismo. La interpretación y aplicación, por tanto, se atribuyen en relación con las competencias del Tribunal, que tiene esa competencia limitada a la protección de los derechos del Convenio, con arreglo al procedimiento del Convenio y con los efectos del mismo Convenio. Esto es muy importante resaltarlo, porque cualquier actuación que lo ignorara incurriría en ultra vires.

Las competencias del TEDH son las del Convenio y los Protocolos. Ningún precepto del Convenio o de las reglas del Tribunal le permite ir más allá, lo que hace de la determinación de sentido de esa “interpretación y aplicación” del Convenio una de las claves del asunto. Al no poder ir más allá , la admisibilidad de las demandas, el procedimiento, el examen y la resolución del caso, sea la declaración de violación de los derechos o su inexistencia, lo son exclusivamente a los efectos de la aplicación del CEDH, sin que exista ninguna comunicación de efectos con el examen del caso por la jurisdicción nacional, o incluso otras jurisdicciones internacionales o supranacionales, que pueden dictaminar lo mismo o lo contrario, porque lo hacen a la luz de otras normas, la Constitución y su interpretación por los Tribunales.

Refiriéndonos al caso de un Estado parte con una Constitución normativa, se puede concluir que las normas constitucionales afectadas, y su interpretación por el Tribunal Constitucional y, en este caso, el Tribunal Supremo, no son revisables, ni como pronunciamiento de la sentencia de una sentencia del TEDH, ni como acomodación de las citadas decisiones impuestas por la sentencia.

Esto va mucho más allá de la competencia originaria del TEDH. El juicio de  constitucionalidad pertenece al Estado, no se ha cedido o delegado por el Convenio, y no se puede condicionar por la STEDH. (Cabe aquí hacer mención, en términos de analogía,  a los requisitos de protección nacional de los derechos fundamentales expuestos en las sentencias Maastricht, y Solange I, II y III, dictadas por el Tribunal Constitucional Federal alemán). Y precisamente lo que hace la STEDH es ir más allá de esa limitación, sin ninguna duda, no tanto en el fallo como al sustentar la ratio decidendi, por lo que incurre en un claro ultra vires.

Partiendo de esa base, lo que cabe indicar seguidamente es que el Tribunal debería haber examinado el caso con más detalle. En primer lugar, en el proceso se ha aplicado el artículo 29.1 del Convenio, acumulando en el mismo acto la admisión y la decisión final sobre el fondo, como aparece en el apartado 4 de las consideraciones de la sentencia sobre el procedimiento.

Aplicar el artículo 29 a un caso que implica tan compleja y profunda cuestión previa de determinación de las circunstancias de la supuesta lesión, y por tanto de la jurisdicción del Tribunal, era profundamente contrario al principio de procedimiento debido, ya que no se trataba de una decisión ordinaria sino de la interpretación constitucional de la Constitución española, interpretación que, además, se puede calificar sin duda como prudente y limitada a ese tercer aspecto que veíamos.

En efecto, puede concluirse que procedía en todo caso, al tratarse de una norma constitucional interpretada con motivo del examen de constitucionalidad de unos artículos de una ley, declarar su falta de jurisdicción por no estar sometidas al Tribunal las Constituciones de los Estados, entre otras razones, porque son las que dan cobertura a la vigencia del propio Convenio y Tribunal.

Es cierto que el TEDH abordó una cuestión en algún punto coincidente, (caso Affaire Zielinsky et Pradal & Gonzalez et autres c. France, sentencia de 28 de octubre de 1999), pero diferente en cuanto al título de pedir, que únicamente se limitó a afirmar: “Avec la Commission, la Cour estime que la décision du Conseil constitutionnel ne suffit pas à établir la conformité de l'article 85 de la loi du 18 janvier 1994 avec les dispositions de la Convention", en el contexto de una apelación a la irretroactividad prohibida y no a un derecho fundamental.

Puede observarse fácilmente que en el caso de la STEDH que estamos comentando, el Tribunal Supremo no establecía la conformidad de la norma de 1973 con la Constitución, en su aplicación reiterada, sino justamente lo contrario. Lo que en el asunto Zielinsky era un juicio positivo del Conseil Constitutionnel sobre la ley que supuestamente causaba la infracción del CEDH, en el asunto al que nos estamos refiriendo era precisamente lo opuesto, al tratarse de un juicio negativo, en el que se negaba la conformidad con la Constitución de la jurisprudencia aplicada y se la expulsaba del ordenamiento jurídico, por incompatible con la Constitución.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no tiene atribuida una jurisdicción  general, en absoluto. La violación alegada del Convenio puede tener un fundamento muy distinto, y ese fundamento obviamente condiciona la competencia del TEDH.

Puede tratarse de una sentencia, auto o acto administrativo, de una actuación material, o de hecho, incluso de una ley, ya que en todos esos casos el rango de la decisión que ha dado lugar a la demanda es inferior a la Constitución. El problema se produce cuando la mencionada decisión es una doctrina jurisprudencial que interpreta la Constitución –que es tan norma constitucional como la norma literal, porque, como dijo Charles Evans Hughes, la Constitución es lo que los jueces dicen que es-. Esa decisión es la última palabra en sede nacional sobre aspectos de al menos dos artículos de la Constitución y ya al margen del problema de la sovereign inmunity.[1]

El primero de esos artículos es el artículo 118, que no existía en 1973, y que obliga a cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, lo que condiciona con toda evidencia la determinación y cumplimiento final de una pena diferente a la impuesta. Pero, en segundo lugar afecta a los artículos 14 y 25.1 CE, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de los tipos penales –no a la irretroactividad- y  respecto a la prohibición de penas imprecisas, desiguales por razón de la persona o manifiestamente desproporcionadas, que implique que el ratio de cumplimiento efectivo/condena  termine por destruir la proporción adecuada en el propio tipo penal y en su pena.

Esta último fue atendido solamente en parte  en el artículo 78 del Código Penal de 1995, reformado a su vez en 2003, pues tiene en cuenta, en lo relativo a la aplicación de beneficios,  la relación entre la pena y la suma total de las impuestas, sin referirse ya al automatismo de la redención de penas, todo ello con una mayor factura constitucional.

La ausencia de jurisdicción es el defecto más grave que puede darse en un procedimiento judicial. Como dice la STS de 10 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8980), “la jurisdicción tiene sus límites, que rebasados impiden a un órgano conocer de un asunto, siendo por ello un 'prius' que debe concurrir para la actuación de un Tribunal, de derecho necesario que permite o, incluso, en ocasiones obliga al Tribunal a analizar de oficio si la tiene”. La apreciación de esa ausencia se puede llevar a cabo en cualquier momento del proceso e incluso tras él, -cabe un recurso de casación y un recurso de amparo por tal motivo- puesto que la última resolución judicial dictada puede haberlo sido también con falta de jurisdicción.

Caben dos conclusiones prácticas:

La alegación de una falta de jurisdicción en un proceso –en ocasiones denominada incompetencia de jurisdicción- siempre es procedente, para depurar irregularidades graves que afectan a la jurisdicción del Tribunal.

Este es un derecho evidente del Estado que ha suscrito el Convenio, pues si en el Derecho interno se ampara en bloque la tutela judicial efectiva, el Estado no puede dejar de poder alegarla mediante un incidente o excepción, que se puede amparar en la previsión expresa de que el TEDH decidirá sobre su competencia, articulo 32.2 CEDH- “2. En caso de impugnación de la competencia del Tribunal, éste decidirá sobre la misma”, con el alcance que se derive de las razones expuestas.

Lo que no es admisible es que la cuestión de una posible falta de jurisdicción, aunque sea advertida al examinar la sentencia, quede en el aire y sin plantear, sobre todo de cara al precedente para el futuro, pues podría constituir la introducción de un elemento de incertidumbre en cuanto a la efectividad de las funciones de los órganos constitucionales españoles.

Por otro lado, en el plano interno, es evidente que son los Jueces y Tribunales son los que tienen la última palabra sobre la cuestión de Derecho planteada, incluso mediante el recurso de amparo, sin que ello afecte al acatamiento del fallo. Sin este pronunciamiento de los Tribunales nacionales la cuestión sigue abierta.

Y al tratarse de una doctrina jurisprudencial tiene que ser confirmada o revisada, en su caso, en la vía jurisdiccional, es decir, no en abstracto, sino con motivo de un litigio concreto, pronunciamiento que debe producirse sin ninguna duda, a la vista de la ausencia de efecto directo de la jurisprudencia del TEDH.

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