MERCANTIL

El perjuicio patrimonial y la posibilidad de rescisión independiente de las garantías en el concurso

Tribuna

1.- Introducción

Se ha observado con acierto cómo la proliferación de concursos a causa de la situación de crisis económica ha situado en un primer plano de actualidad todos aquellos instrumentos que permiten, directa o indirectamente, incrementar la masa activa. Así ha sucedido de forma notoria con la acción tendente a la exigencia de la responsabilidad concursal, con las diversas acciones que permiten buscar otros patrimonios responsables, -léase los de los administradores de la empresa en concurso, a través del juego de las acciones de responsabilidad societaria-, y de forma señalada con las acciones de reintegración, que vienen mereciendo desde hace un tiempo la atención de los autores y que han generado una abundante bolsa de litigiosidad.

Como de sobra es sabido, una experiencia secular pone de manifiesto que suele ser frecuente que un deudor en situaciones de dificultad inicie una suerte de "huida hacia adelante", que le lleva a la ejecución de diversos actos por los que intenta ponerse a salvo, -él mismo y su patrimonio-, ante una próxima situación de insolvencia. Desde el origen del concursalismo todos los ordenamientos han reaccionado frente a estas situaciones, con mejor o peor fortuna y, desde la óptica comparatista, con notables diferencias de régimen jurídico.

Las graves consecuencias, públicas y privadas, que acarrea todo procedimiento concursal actúan como incentivo para que deudores poco escrupulosos intenten poner a salvo su patrimonio mediante la enajenación de sus activos, la constitución de garantías, la creación de sociedades paralelas o el uso de otras clases de testaferros. También resulta por completo sólito que, por los motivos que fueren, el deudor en dificultades proceda a atender de forma selectiva sus obligaciones, incluso antes de su vencimiento, en perjuicio de la colectividad de acreedores.

De esta forma, uno de los objetivos de todo ordenamiento concursal, con el doble designio de hacer prevalecer el principio de la par conditio creditorum y de fortalecer la masa activa, ha de ser el de mantener en lo posible intacto el patrimonio del deudor, garantía para el cobro de sus obligaciones. Puede decirse también que la primera obligación de la normativa concursal es vincular el patrimonio del deudor a la satisfacción de los acreedores, -fin primigenio del concurso-, lo que pasa necesariamente por evitar que el deudor lo liquide en beneficio propio.

La solución legislativa al problema de la retroacción bajo el amparo de la caótica normativa concursal previgente es bien conocida. La Ley Concursal reformó la situación del modo que explica su Exposición de Motivos:

"La ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro".

La regulación positiva de la acción de reintegración típicamente concursal se contiene en los arts. 71 a 73 LC, deficientemente ubicados configurando un Capítulo IV dentro del Título III ("De los efectos de la declaración del concurso"). Los preceptos llevan por rúbrica, respectivamente: "acciones de reintegración", "legitimación y procedimiento" y "efectos de la rescisión". La reforma operada por virtud de la Ley 38/2011 ha alterado algún supuesto de las presunciones (cambiándolo de naturaleza) y ha incluido dentro del texto de la ley la regulación de los "escudos protectores" que tras el Real Decreto-ley 3/2009 figuraban en la Disposición Adicional cuarta; se introduce también un nuevo ap. 2 en el art. 72 limitando la legitimación activa de acuerdos de refinanciación a la administración concursal, mejorando la sistemática. Llamativamente no ha sido reformado el precepto más insuficiente de los tres, destinado a regular los efectos de la rescisión (en esencia, restitución recíproca y protección de terceros), que lo omite todo respecto al tema que ahora ocupa: la rescisión de garantías.

2.- La correcta delimitación del concepto de perjuicio patrimonial.

Sabemos que el art. 71 describe el sistema legal de las acciones de reintegración a partir de una cláusula general que declara "rescindibles" todos los actos realizados por el deudor siempre que tales actos sean "perjudiciales para la masa activa", hubiera o no habido "intención fraudulenta". Para dotar de seguridad a los efectos de la rescisión, a diferencia de la legislación anterior y de algunas soluciones comparadas, la Ley Concursal determina un concreto período temporal: los dos años anteriores a la fecha del auto de declaración del concurso.

Nótese, como aprecia la sentencia TS de 28 de marzo de 2012, que la ley utiliza el término genérico de "actos del deudor", permitiendo impugnar determinados comportamientos aislados del contexto en que se desarrollan (la sentencia incluye, sin mayor precisión, que cabe al amparo de tal concepto la rescisión de "actos debidos"). Así, es llano cómo cabe rescindir pagos anticipados, amortizaciones o disposiciones de crédito, sin que resulte ineficaz el negocio principal.

La intención de fraude no es, se insiste, requisito necesario para la rescisión (al margen de lo que pueda suceder en regímenes especiales), pero su presencia influirá en forma decisiva en los efectos del pronunciamiento estimatorio de la acción.

La exacta determinación del concepto "perjuicio patrimonial" se convierte en la clave de bóveda del sistema. La abundante jurisprudencia recaída sobre la materia obliga a volver sobre este requisito. Puede anticiparse que, al margen de la concepción que sobre este concepto jurídico indeterminado quiera mantenerse, va a resultar obligado analizar las concretas circunstancias de cada caso, con la mayor variedad y precisión, para poder integrar la hipótesis normativa. En la misma línea, cuando de enjuiciar un conjunto de operaciones se trata, o un acto concreto inmerso, por ejemplo, en una operación de refinanciación, la perspectiva de análisis exige contemplar la operación en su globalidad, situando el objeto del proceso en su contexto económico-jurídico.

Los actos realizados en el período sospechoso por el deudor son rescindibles porque son perjudiciales para la masa activa. La ley desliga la rescindibilidad del acto de la causa determinante de la insolvencia; esto parece claro, pero en ocasiones va a resultar esencial atender al momento en el que el acto sometido a enjuiciamiento se produce en relación con la proximidad a la declaración del concurso como piedra de toque para llenar el concepto de perjuicio. Pero resulta irrelevante que el acto perjudicial haya sido el desencadenante de la insolvencia del deudor. Por tanto, -se ha dicho-, la norma prescinde de la causa del acto para combatir sus efectos.

Los elementos que delimitan el concepto pueden abordarse del siguiente modo:

a) el perjuicio que la ley exige se adjetiva de "patrimonial". Perjuicio es, desde un inicial sentido, una disminución del patrimonio. Debe afectar al patrimonio del deudor, bien disminuyéndolo directamente, bien impidiendo que aumente de valor (por ejemplo como sucede con la no aceptación de donaciones o con la repudiación de una herencia; en el ámbito societario la impugnación de conductas negativas plantea interesantes problemas que no podemos tratar en este lugar). Normalmente se tratará de un acto de disposición, pero no es difícil pensar en actos de administración también perjudiciales (como la constitución de una fianza, por ejemplo, por más que en sí mismo no suponga una merma directa del patrimonio del deudor).

b) una de las mayores polémicas surgidas en torno a la interpretación del concepto pasa por dilucidar si el perjuicio exige siempre una disminución del patrimonio del deudor, de suerte que, llegado el concurso, su valor sería otro de no haberse realizado el acto rescindible, o si por perjuicio se entienden también aquellos actos realizados por el deudor perjudiciales para el trato igualitario de sus acreedores. Se dice, desde este punto de vista, que tan perjudicial es un acto que minora la masa activa, como los que arbitrariamente alteran el trato de los acreedores integrados en la masa pasiva, discriminándoles injustificadamente. La cuestión es discutible, especialmente si se considera la posibilidad de rescindir actos que suponen la pérdida de un bien o derecho del patrimonio pero, al mismo tiempo, ocasionan una disminución del pasivo, al ingresar en el activo un contravalor equivalente. Estos actos pueden perjudicar la igualdad de trato pero, en sentido estricto, no suponen un perjuicio para la masa, que queda incólume. Creo que el examen de la jurisprudencia mercantil permite sentar la conclusión provisional de que el concepto inicial y amplio de perjuicio, por el que se apostó decididamente en los albores de la aplicación de la ley (perjuicio indirecto, con el doble fundamento de que la literalidad de las presunciones demostraban la existencia de actos que atacaban directamente la par conditio y en la consideración de que, al beneficiar a un acreedor, sufría también la masa activa de forma refleja), está siendo reformulado, especialmente cuando se trata de enjuiciar operaciones de refinanciación realizadas por acreedores profesionales, incluso fuera del marco de los escudos protectores implantados por las leyes reformadoras. No me cabe duda de que los esfuerzos de la doctrina en tal sentido han hecho mella en las resoluciones judiciales.

Hoy se habla más matizadamente de "sacrificio patrimonial injustificado", hallazgo de la muy citada SAP de Barcelona, sección 15ª, de 6 de febrero de 2009, sobre la base de un anterior pronunciamiento del TS, seguido en numerosas resoluciones.

c) el acto perjudicial ha de haber sido realizado por el deudor, no por un tercero. Esta afirmación inicial, que aparenta resultar obvia desde el punto de vista de la distribución competencial entre el juez del concurso y el resto de órganos de la jurisdicción, se habrá de ver matizada cuando se trata de valorar en su globalidad operaciones en las que el concursado garantiza una deuda ajena. Desde esta perspectiva se han desestimado demandas dirigidas a atacar actos realizados por personas que podrían ser titulares de patrimonios de refuerzo (administradores, socios personalmente responsables de las deudas sociales, etc.) que carecen de legitimación para soportar la acción de reintegración concursal.

d) el perjuicio se ha de determinar en el momento en el que el acto objeto de examen fue realizado, en atención a las circunstancias entonces concurrentes, y no en relación al momento de ejercicio de la acción o de la declaración de concurso. De otro modo siempre podrá apreciarse el perjuicio, pues aparece, por ejemplo, un bien con una garantía que pudo llegar sin ella al concurso porque el crédito que se aseguraba resultó inútil para evitar o quizás contribuyó a la situación de insolvencia. Existe cierto consenso en que así son las cosas, a pesar de algún pronunciamiento reciente que expresa un parecer discrepante (vid. sentencia AP Madrid, sección 28ª, 3.2.2012).

3.- El perjuicio en la reintegración de garantías.

Los supuestos en los que la constitución de un derecho de garantía puede resultar rescindible pueden sistematizarse del siguiente modo, siguiendo a CARRASCO PERERA, en su obra de cita obligatoria, "Los derechos de garantía en la Ley Concursal", tomando como criterios de sistematización la cláusula general del art. 71.1 y el juego de las presunciones de los apartados .2 y .3:

1.- constitución de la garantía como acto de disposición a título gratuito: presunción de perjuicio iuris et de iure, o mejor, supuesto típico de ineficacia frente a la masa de los actos gratuitos de disposición o de constitución de garantías.

2.- constitución de garantía a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada con el deudor.

3.- constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (art. 71.3.2º); constituye en mi opinión el supuesto más habitual y más complejo a la hora de determinar la procedencia de la acción de reintegración.

4.- los actos extintivos de obligaciones con vencimiento posterior al concurso aseguradas con garantía real (art. 71.3.3º, producto de la reforma 38/11). Si no contaran con garantía la presunción permanece iuris et de iure.

5.- el supuesto general, al margen de las presunciones, de que la constitución de garantía se estime como un acto perjudicial para la masa activa. En este caso el perjuicio no se presume y ha de ser probado por el demandante.

Me permito llamar la atención sobre la evidencia de que al amparo de la presunción iuris tantum lo que se exige a los demandados es la prueba del no perjuicio, no que justifiquen la bondad del acto impugnado.

Repárese en que la onerosidad o gratuidad de la garantía sólo se considera en la LC respecto de las garantías reales. Por tanto, las personales se someten al régimen de la regla general de rescisión por perjuicio.

4.- La rescisión de los actos de constitución por el deudor de garantías. El problema de las garantías contextuales.

4.1.- La constitución de garantías no contextuales en la hipótesis del art. 71.3.2º.

La presunción iuris tantum del nº 2 del art. 71.3 se refiere expresamente a la constitución de garantías reales, pero limita su ámbito a las constituidas para asegurar el cumplimiento de obligaciones preexistentes no garantizadas, o garantizadas de forma insuficiente, o a las que se constituyan en garantía de las obligaciones que noven otras anteriores, tampoco garantizadas. Este último supuesto comprende las operaciones de refinanciación que no caigan bajo la excepción del escudo protector del nuevo apartado .6 del precepto.

Por tanto, no resulta admisible, en mi opinión, sostener, -como en ocasiones se ha alegado-, que si el acto de refinanciación impugnado cae fuera del escudo protector, es rescindible en todo caso.

En los casos de constitución de una garantía real (no personal) la ley presume el acto como perjudicial y serán los demandados los que tengan que acreditar que no hay perjuicio. Resulta llamativo cómo en no pocas ocasiones es el acreedor el único interesado en defender el acto, frente al deudor codemandado que actúa como una suerte de coadyuvante de la pretensión actora.

Insisto en que en este caso el juicio sólo puede formarse desde la consideración más amplia posible de las circunstancias concurrentes, tomando en cuenta el contexto de la operación analizada. Resulta por completo sólito que en fechas más o menos próximas, el deudor haya buscado financiación para su circulante. A salvo de que las entidades financieras fueran conocedoras de una situación de crisis estructural que anunciara la insolvencia como inevitable, si se cuenta por ejemplo con un plan de pagos o de viabilidad empresarial, se inyecta una cantidad relevante de dinero nuevo, la operación se sitúa lejana al concurso (aunque dentro de los dos años), las deudas novadas se encontraban vencidas y podían ejecutarse (no digamos si ya se habían iniciado ejecuciones y la nueva operación las pone fin), las garantías no resultan excesivas y las condiciones del nuevo préstamo garantizado resultan dentro del mercado, produciendo el efecto de convertir la deuda a corto en deuda a largo, me parece que las operaciones de refinanciación con garantías serán difícilmente rescindibles. No se olvide que la constitución de garantías (o la constitución de contragarantías por parte de avales prestados por entidades públicas) aparecen como actos jurídicamente exigibles (elusión de dotaciones o incrementos de provisiones por insolvencia y normativa sectorial).

Estos son los supuestos más frecuentes de constitución de garantías o aumento de las existentes para asegurar nuevas obligaciones constituidas en sustitución de las anteriores, que la jurisprudencia mercantil considera hoy, quizás, con mejores ojos que antaño (cfr. sentencia AP Pontevedra, sección 1ª, 10.7.2012). Y ello, insisto, aún fuera del ámbito de la entonces disposición adicional 4ª y del actual apartado .6 del art. 71. El concepto de perjuicio se va viendo matizado, incluso con criterios de no fácil identificación en el propio sistema legal, como sucede cuando se introduce el elemento adicional de buscar un sacrificio paralelo en el acreedor demandado como síntoma de su actuación de buena fe, lo que en algún pronunciamiento judicial ha salvado al acto de la rescisión (cfr. sentencia citada AP Madrid de 2 de abril de 2012).

La demanda, en estos casos, debe de ir dirigida a la retroacción, (rectius: a la cancelación), de la garantía. Si la acción prospera porque los demandados no consiguen probar la ausencia de perjuicio, la literalidad de la norma obliga a prescindir de la garantía, permaneciendo el negocio principal. Me parece que en estos casos sólo en hipótesis excepcionales podrá pedirse la restitución de todo el negocio. Precisamente, la pérdida de la garantía es la sanción adecuada para el acreedor que, al margen de toda voluntad de fraude, queda incurso en la hipótesis de la norma. Dejará así de llegar al concurso con un crédito privilegiado y se convertirá en acreedor ordinario, sin que, en mi opinión, resulte posible su subordinación, pues se está fuera del ámbito de la rescisión de obligaciones recíprocas que contempla el art. 73.

4.2.- La cuestión de la constitución de garantías contextuales.

Pero nada establece expresamente la ley sobre las denominadas "garantías contextuales", reales o personales; las que se constituyen formando parte integrante y en forma coetánea a un negocio principal que no es novación de otro anterior.

El concepto de garantía contextual, con todo, debe precisarse con claridad, pues no siempre resulta necesario que la garantía sea constituida de forma coetánea, sino que podrá también constituirse en un momento ulterior, pero ligada al negocio jurídico garantizado en grado de accesoriedad. Por tanto, el elemento temporal no es más que un poderoso indicio de la contextualidad de la garantía, pero no es imposible que esta característica permanezca aunque la garantía no se constituya simultáneamente; lo que por otra parte no resultará insólito, por motivo de las exigencias constitutivas para el nacimiento de las garantías reales.

La situación a la que aludo es bien conocida en el tráfico. En mi forma de ver las cosas podría entenderse como contextual, y escapar de la presunción del perjuicio patrimonial, una garantía constituida con posterioridad al crédito, pero con base en una promesa de constitución de garantías si se daban ciertas condiciones, lo que en ocasiones obedece a la intención de favorecer al prestatario, de no gravar más su economía, a salvo de que ocurran determinadas circunstancias que suelen determinarse con precisión, por ejemplo en atención al empeoramiento de su situación o a que el nivel de facturación del deudor no alcance determinada ratio.

Ello, de entrada, excluye la gratuidad del negocio. En efecto, la constitución de la garantía por el deudor supone una contraprestación más, que se añade sobre las pactadas en el negocio garantizado. El acreedor concede crédito si y porque se constituye la garantía.

Por el contrario, si la garantía se constituye sin conexión con el negocio garantizado, si no supone una contraprestación del deudor por la concesión de crédito, entonces la garantía se ha constituido a título gratuito.

Por ello resulta obligado, y esto es lo complejo del asunto, analizar la estructura jurídico-económica del negocio: el deudor otorga la garantía porque ello le "compensa" pese a los costes que asume, para poder acceder a la prestación del acreedor, el cual, a su vez, concede el crédito por la seguridad que le supone la garantía. Si así son las cosas, -como debería ser normal en el tráfico-, la garantía es contextual, y sólo puede rescindirse si se acredita el perjuicio por el actor, sin el beneficio de ninguna presunción legal.

Si la constitución de la garantía no está en la causa jurídico-económica del negocio, entra en juego la presunción y será el deudor el que tenga que probar que no hubo perjuicio.

Lo dicho es válido para las diversas modalidades de garantías reales, no sólo para las que privilegian un crédito con el privilegio especial.

5.- La constitución de garantías contextuales a favor de obligaciones de terceros.

Un problema que con frecuencia surge ante la jurisdicción es el de garantías constituidas por el concursado para asegurar el cumplimiento de deudas de un tercero.

Dejo fuera del estudio deliberadamente el tema de la constitución de garantías a favor de sociedades del grupo, donde el concepto de "interés de grupo" servirá como pauta para el análisis, en el bien entendido de que no bastará una invocación genérica a dicho interés, sino que deberá acreditarse su concurrencia en el caso concreto.

Me refiero más precisamente al supuesto de las garantías personales o reales prestadas por el deudor a favor de un tercero, donde se plantan dos cuestiones de interés: a) si tal situación está amparada por alguna presunción; y b) si resulta posible atacar la garantía y pretender únicamente su rescisión, dejando intacto el negocio principal garantizado.

La primera cuestión ha quedado apuntada más arriba. Una garantía constituida por el deudor vinculando su propio patrimonio a la suerte de una obligación contraída por un tercero, de manera contextual, formando parte de la causa económica del contrato, no es un acto gratuito, por lo que no juega la presunción de perjuicio iuris et de iure. No lo es porque, como se ha dicho más arriba, el crédito se concede porque el deudor concursado lo garantiza. Entonces, lo que habrá que demostrar es la existencia del perjuicio patrimonial para la masa. La garantía contextual, incluso por deuda ajena, no se presume gratuita (el art. 2901 del Códice italiano presume, por el contrario, su onerosidad).

Ilustremos la situación con un ejemplo: el Banco concede un préstamo a la sociedad X, que se garantiza con la fianza solidaria (lógicamente renunciando a los beneficios de excusión y división) del patrimonio personal de uno de los socios, el Sr. Y.

El Sr. Y entra en concurso. El Banco insinúa su crédito, que se califica como ordinario contingente (por condicional) sin cuantía; la administración concursal ejercita acción rescisoria de la garantía personal contextual con la alegación de que se trató de un acto a título gratuito y se pide que se deje sin efecto el afianzamiento.

Para examinar el carácter gratuito u oneroso ha de atenderse al negocio en su totalidad, en la relación "trilateral". Sería erróneo examinar tan sólo la relación entre el acreedor y el fiador; hay que tomar en cuenta todos los intereses en presencia (especialmente los existentes entre el deudor principal y el garante). La garantía será gratuita si el garante no obtiene ningún beneficio, directo o indirecto, ni del deudor principal ni del acreedor.

¿Dónde puede residir ese perjuicio?

Para ello, insisto, ha de examinarse la operación "trilateral" en su conjunto. Sería perjudicial, por ejemplo, si con la constitución de la garantía el banco, conocedor de la posible insolvencia de la garante, obtuviera un crédito privilegiado. Pero esto no sucede en nuestro caso, como es de evidencia (dejo al margen, repito, el caso del "interés de grupo"). Por ello el examen obliga a tomar en cuenta una vez más el carácter oneroso o gratuito de la operación pero desde la perspectiva del garante. ¿Qué obtuvo éste a cambio?

En el ejemplo, la onerosidad me parece clara, pues el socio, al permitir con la garantía que la sociedad obtenga el crédito, se está favoreciendo a sí mismo, operando con pautas de normalidad.

En el caso de la sentencia del Juzgado de lo mercantil nº 1 de Oviedo de 18 de diciembre de 2010 se contemplaba un supuesto en el que el fiador era una "mera ama de casa", la sociedad era unipersonal del esposo y al constituirse aquélla se habían disuelto los gananciales, entregándose a la fiadora todos los inmuebles que hasta ese momento poseía el matrimonio. Su insolvencia precisamente vino de haber avalado diversos créditos concedidos a la sociedad. Por tanto, no se apreciaba ninguna contraprestación en el hecho de avalar a una sociedad en la que no se tenía ningún interés, ni se había obtenido nunca ningún beneficio. No se trataba en el caso de una empresa familiar. Se estaba, pues, ante ese "sacrificio patrimonial injustificado" que determinaría la estimación de la demanda. La solución no sería la misma, por ejemplo, si la sociedad fuera la fuente de ingresos de la familia.

La segunda cuestión que surge es la relativa a la posibilidad de rescisión autónoma de la garantía.

Sabemos que el legislador no se ha representado esta hipótesis, y al regular los efectos de la rescisión sólo toma en cuenta los negocios bilaterales. No habría obstáculo para rescindir garantías reales no contextuales constituidas por el propio deudor, a las que se refiere expresamente el art. 71.3.2º. Pero surge la duda de si cabe la rescisión independiente de la garantía contextual prestada por el deudor para asegurar una deuda ajena.

Sobre ello se han dado dos respuestas:

A) entender que el negocio presenta una causa compleja, integrada en el seno de una relación "trilateral", entre el concursado garante, el acreedor y el deudor principal, que no puede romperse artificialmente. Los argumentos que dan fundamento a esta opinión pueden sistematizarse como sigue:

a) El acreedor concedió el crédito con el refuerzo de la garantía y no tiene ningún interés en que aquél subsista sin ella, sencillamente porque sin la garantía no lo hubiera concedido. Por ello la operación debe rescindirse en su totalidad, pues se está ante un negocio unitario llamando al proceso a todos los que fueron parte, con un pronunciamiento que rescinda toda la operación. Solución adoptada por el Derecho alemán y el italiano.

b) El efecto procesal de esta forma de ver las cosas es que, si no se pide expresamente la rescisión de todo el negocio, la sentencia será forzosamente desestimatoria (con el efecto preclusivo del art. 400 LEC). Es el caso de la citada sentencia del Juzgado mercantil nº 1 de Oviedo de 18 de febrero de 2010, o de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 1 de febrero de 2012.

c) el legislador no se ha representado la hipótesis de la rescisión autónoma de la garantía contextual, sino sólo la no contextual (garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas).

d) de acordarse una rescisión a medias o parcial se alterarían los presupuestos en los que el acreedor otorgó el consentimiento.

e) el efecto de la rescisión es el restablecimiento de prestaciones, y no existe posibilidad de retroacción al momento de la perfección del negocio si se restituye al acreedor la cantidad que prestó. Otra solución resulta ficticia, pues si se rescinde la garantía se crea una situación inédita, que el banco nunca se representó (Juzgado Mercantil 2 Barcelona, 1 de febrero de 2012).

B) entender que aunque la causa económica del negocio sea del modo que se ha descrito, existen obstáculos para que el juez del concurso pueda rescindir todo el negocio en el conocimiento de una acción de reintegración en el concurso. Ello por los siguientes motivos:

a) el juez del concurso carece de competencia para rescindir una operación en la que no está afectado el patrimonio del deudor, por tanto no puede pronunciarse sobre la rescisión de un negocio, -el préstamo-, concertado entre el banco y un tercero. La sentencia no puede contener pronunciamiento de restitución de prestaciones entre sujetos que no son el concursado.

b) tampoco tiene la administración concursal legitimación activa para atacar un acto celebrado entre sujetos ajenos al concursado, fuera del caso excepcional del art. 72.3.

c) el fundamento de la rescisión concursal es el perjuicio para la masa, y ningún perjuicio para la masa puede haber en el contrato garantizado, que afecta a sujetos que no son el deudor en concurso.

d) los efectos de la rescisión, según el art. 73, condenará a la restitución de prestaciones que si no hay mala fe será contra la masa, previsión sin sentido en las relaciones entre el acreedor y el deudor principal.

e) es cierto que los intereses del banco quedan lesionados, porque no hubiera concedido el crédito sin la garantía. Pero puede restablecer su posición resolviendo el contrato de préstamo o venciéndolo anticipadamente, pero al margen del concurso.

f) el efecto de la rescisión, entonces, será la ineficacia de la garantía, sin restitución de prestaciones de ninguna clase (cfr. SAP Asturias, 14 de marzo de 2012).

Esta segunda tesis me parece más puesta en razón. No comparto los argumentos procesales, que me parecen irrelevantes para sustentar la conclusión. La competencia de los juzgados de lo mercantil en general y del juez del concurso en particular, no viene fundada en mi opinión sobre criterios seguros. Cabría cuestionarse incluso de qué clase de competencia se está hablando, si objetiva o funcional, y en qué medida resultarían aplicables las reglas de su tratamiento procesal. No veo obstáculos en que el juez del concurso analice el conjunto de una operación que se considera inescindible y que obedece a una misma causa económica y jurídica, frente al enojoso peregrinaje de jurisdicciones. Tampoco veo obstáculos para que analice si el acto en su conjunto resultó perjudicial para el concurso. Esta y no otra es su perspectiva de análisis. Por tanto, en función de las circunstancias del caso, me parece tan admisible un pronunciamiento que rescinda la operación en su conjunto, como el que opte por una rescisión aislada del derecho accesorio; desde el necesario respeto al principio de congruencia, claro está.

Sucede, sin embargo, que siendo ciertos los argumentos de los que entienden que la garantía contextual va ligada a la causa económico-jurídica del negocio, la conclusión procesal que de ello se sigue, -a saber, la no rescindibilidad aislada de la garantía, con forzada desestimación de la demanda-, no me parece que sea la única solución posible. Al igual que sucede en el supuesto de la rescisión aislada de la garantía no contextual, me parece que la reacción lógica del ordenamiento es la imposición al acreedor del sacrificio de perder la garantía del negocio, precisamente porque su constitución resulta perjudicial para la masa activa. El resto de argumentos de la segunda tesis me parece que dan sustento firme a esta afirmación, especialmente cuando se observa que el negocio principal, celebrado entre terceros ajenos al concursado, es neutro por sí mismo para la masa, si despojado de la garantía. De tal manera, el juez liberará al bien de la garantía (caso de las garantías reales) o liberará en general el patrimonio del deudor de la obligación de responder; creo que cabe incluso defender la posibilidad de la rescisión parcial, si este fuera el caso, reduciendo la cuantía de la responsabilidad garantizada. El crédito subsistirá, al margen del concurso y el acreedor podrá poner en juego otros medios de tutela si considera perjudicado su interés.

Este artículo ha sido publicado en el boletín "Derecho Mercantil", el 1 de septiembre de 2012.