Así, ha asegurado que el motivo es que hasta el momento se atendía a la "interpretación literal de la gramaticalidad" de los contratos, pero que como consecuencia de la irrupción de productos financieros "complejos" como las cláusulas suelo, las participaciones preferentes o los 'swaps' durante la crisis económica, los controles de transparencia y abusividad "exigen" que en los contratos estén incluidas "las claves suficientes para que el adherente entienda lo que firma", incluso habiendo "consentimiento informado".
Durante su intervención en el encuentro 'Problemas actuales del Derecho del Consumo', que se celebra en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo (UIMP), en la que se ha centrado en la nulidad de las cláusulas suelo, Orduña ha destacado que los consumidores deben "comprender la posición jurídica y económica que asumen" con la firma de estos contratos, una comprensión que, ha añadido, "no se ha dado en la contratación de las participaciones preferentes".
Orduña también ha explicado que "el solar" donde va a edificar la jurisprudencia "ya no es el Derecho del Consumo, sino que es nuestro Derecho de la contratación, en el que tenemos que decir claramente por qué un contrato por negociación se rige por las reglas que se rige, que es el Código Civil".
A este respecto, ha aclarado que las normas del Código Civil "siguen siendo virtualmente eficaces", pero ha añadido la necesidad de explicar "por qué esta nueva forma de contratación ya no se rige por estas reglas y hay que construir un ámbito de control de eficacia, de ineficacia derivada y de interpretación propia y específica que no responde al contrato por negociación".
"Sólo así se podrán entender cabalmente las consecuencias del fenómeno, con independencia de que podamos sacar conclusiones, que ya las estamos sacando", ha apostillado.
Por lo tanto, ha precisado que la labor del juez en las demandas producidas por la contratación de este tipo de productos financieros es la de "valorar si en la práctica estaban las claves (en los contratos) para que el consumidor sepa las consecuencias de lo firmado, aunque su firma haya sido consentida" y no haya "ni dolo ni error" por parte de la entidad financiera.
De esta forma, ha recordado que el Supremo sentó esta base interpretativa con la sentencia del 9 de mayo de 2013, que es "tremendamente importante" porque "ha abierto un frente nuevo que reina sobre gran parte del tráfico patrimonial (de los ciudadanos), por lo que hay que buscar los nuevos ensamblajes y las nuevas relaciones causales".
"El juez no puede rehacer el contrato"
Igualmente, señala que debido a la jurisprudencia del Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) "el predisponente (la entidad bancaria), dado que tiene el inmenso poder de autorreglamentar y la propia configuración negocial", "debe cumplir unos especiales deberes en el ámbito del contenido (de los contratos) y del control de transparencia".
Orduña, que también ha recordado que hasta el Banco de España ha reconocido que estos productos financieros "no eran aptos" para su comercialización "en masa", ha puesto de relieve que la intervención de los jueces "beneficia al propio sistema contractual en su ámbito generalizado.
No obstante, ha aclarado que cuando se declara ineficaz una cláusula, el juez no puede rehacer el contrato. Por ello, ha concluido afirmando que "si el contrato puede o debe subsistir" a pesar de su ineficacia, "el juez debe aclarar en qué condiciones subsiste".
