Los derechos fundamentales y los principios constitucionales recogidos en la Constitución, entre los que se encuentran los derechos a la integridad física y moral de la mujer gestante y del menor, y el respeto a su dignidad, integran ese orden público que actúa como límite al reconocimiento de las decisiones de autoridades extranjeras.
El tribunal norteamericano validó el contrato de gestación subrogada mediante dos sentencias, dictadas respectivamente antes y después del parto. Ya la primera sentencia, dictada antes del parto, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los padres de intención, por lo que la madre no podía negarse a esa entrega una vez producido el parto.
La Sala Primera del Tribunal Supremo rechaza que negar el reconocimiento de la sentencia extranjera infrinja el principio superior de protección del menor. La concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses y criterios de los padres de intención de la gestación subrogada, ni la protección del interés superior del menor puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación extranjera, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que los gestó y alumbró, la existencia de una filiación biológica paterna y de un núcleo familiar en que estén integrados los menores.
La sentencia concluye que esta solución satisface el interés superior del menor, valorado en concreto, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales de las madres gestantes y de los niños en general, que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías, y sin comprobar la idoneidad de los padres de intención para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.
