El urbanismo como condicionante de la propiedad privada

Desde siempre nuestro derecho urbanístico ha configurado como una ...

Desde siempre nuestro derecho urbanístico ha configurado como una función pública la ordenación del territorio y todas aquellas actividades conexas con ella. El componente de interés público que se encuentra detrás de toda actividad relacionada con el uso del suelo ha sido tradicionalmente algo muy presente. El motivo es evidente y entronca, no solo con la concepción del derecho de propiedad como un derecho con una función social clara que se presenta evidente en el caso de la propiedad inmobiliaria, especialmente urbana, sino que los usos del suelo afectan a importantes interés públicos, y cabe citar, como ejemplos, el medio ambiente, el paisaje, la protección del patrimonio artístico e histórico, etc.

Si nos centramos en la ordenación del territorio y, sobre todo, en la planificación de nuestras ciudades, a nadie se le escapa la necesidad de armonizar usos e intereses privados, sobre todo de propietarios, con la satisfacción de las necesidades de vivienda y otros servicios e infraestructuras para su uso por todos los ciudadanos.

El anterior excursus, simplemente supone un apunte en relación con la carga de incidencia en el interés general que plantea el urbanismo, y nos sirve, a nuestro juicio, para justificar el carácter netamente jurídico-publico de la intervención de las Administraciones Públicas en el fenómeno urbanístico y, por supuesto, también en la planificación intervención que todas las legislaciones urbanísticas autonómicas y estatal contemplan, previendo el carácter público de su actividad urbanística que configuran como una función pública. Ciertamente esta impregnación tiene acentos distintos e intensidades también distintas en según qué legislaciones. En todo caso es evidente que esa ordenación no pueda nunca alterar el núcleo duro de un derecho como el derecho de propiedad, sin que tampoco nos ocupe en este momento desarrollar los límites a esa ordenación de un derecho.

En el caso propuesto creemos que es muy posible que el planeamiento aplicable establezca una pautas de ordenación de las edificaciones en relación con las distancias, que persiga unos fines simplemente ornamentales o de estilo constructivo, de forma tal que no deben ni pueden ser incumplidos por los particulares por razón de un acuerdo o pacto privado contrario al planeamiento.

Consideramos claramente viciado de ilegalidad ese pacto y por supuesto imposible de ser avalado por una licencia, que como acto reglado que es, no puede ir contra el planeamiento, so pena de anulabilidad. No se trata de proteger solo espacios libres, o luces, vistas o distancias, sino, por ejemplo, una disposición arquitectónica entre edificaciones con afán ornamental. Es evidente que si no existe previsión en planeamiento, no habría ilegalidad en el pacto, pero insistimos en el carácter no gratuito de una previsión de ese tipo. El derecho privado tiene su aplicabilidad, pero sin duda no es un conjunto normativo que regule el urbanismo, como fenómeno que tutela un claro interés general inserto en la propia ordenación y uso del suelo.

El tema de la inejecución de sentencias tiene unas aristas y contornos propios. Es evidente que el ordenamiento jurídico de ninguna manera avalaría un pacto que persiguiera tal propósito. Hasta ahí podríamos llegar. Tampoco vamos a recordar las previsiones legales e incluso constitucionales que visten de rigor la obligatoriedad en el cumplimiento de las sentencias, en primer lugar por la propia Administración. En no pocas ocasiones se pone en manos del Ministerio Fiscal la ejecución, cuando las partes promotoras se vuelven inactivas. Así, por ejemplo, una sentencia que anulara una licencia que amparara una obra sin guardar las distancias entre edificaciones previstas en el planeamiento, y que posiblemente se hubiere iniciado a través del ejercicio de una acción pública urbanística, no podría ser inejecutada, sino que la Administración debería proceder al derribo de lo ilegalmente construido, y las partes interesadas y, en su caso, el Ministerio Fiscal, deberían activar esa ejecución forzosa en vía judicial.

Las normas urbanísticas de los Planes de ordenación, cuando regul...

Las normas urbanísticas de los Planes de ordenación, cuando regulan los parámetros a los que debe sujetarse la edificación pueden contener previsiones que si no son derecho civil puro y duro, se le parecen bastante. Un buen ejemplo lo tenemos con las distancias mínimas que deben guardar las construcciones respecto de los lindes de las parcelas. No en vano, el art 12.2.1.f de la Ley del Suelo de 1976, establece que en suelo urbano el Plan general deberá reglamentar detalladamente el uso pormenorizado, el volumen y las condiciones higiénico-sanitarias de los terrenos y construcciones, así como las características estéticas de la ordenación, de la edificación y de su entorno.

Cuando los lindes separen fincas privadas de espacios o equipamientos públicos, ninguna duda nos cabrá a propósito de la vinculación del parámetro al que nos estamos refiriendo, a los intereses colectivos o generales y, por ello mismo, ninguna duda podrá merecernos la naturaleza pública o administrativa de la prescripción. El interrogante nos surgirá cuando esa distancia mínima se vincule a lindes entre fincas particulares.

Es verdad que en este último escenario no tendrán por qué hallarse ausentes, siempre y en todos los casos, los intereses colectivos. Piénsese, por ejemplo, en la subordinación de esas distancias mínimas a los designios estéticos del planeamiento. Pero podrá ocurrir que esos designios ni tan siquiera existan y que, además, la exigibilidad de los restantes parámetros constructivos, sea más que suficiente en orden a preservar un determinado volumen de espacios libres o la armonía del conjunto. En tal situación, cabrá preguntarse si el planeamiento urbanístico no estará creando normas esencialmente de derecho privado, con el propósito -legítimo, por otra parte de garantizar la privacidad de los particulares frente a sus semejantes.

Y algo de eso habrá cuando vemos reiterado en las leyes urbanísticas que se han venido sucediendo en el tiempo, un precepto actualmente recogido en el art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, según el cual, amén de la acción pública urbanística, -los propietarios y titulares de derechos reales -... podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones -...--.

No se nos escapa que el Orden jurisdiccional civil se ha venido resistiendo a aceptar su competencia en estas cuestiones, por ejemplo cuando las distancias mínimas a lindes se han visto incorporadas a una licencia de obras -por todas, sentencia de 9 de octubre de 2009, dictada por la Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso nº 714/2008, FJ 3, último párrafo-. En tales supuestos, los Tribunales civiles han venido eludiendo la misión que parecerían encomendarles las previsiones contenidas hoy por hoy en el art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, haciendo especial hincapié en la naturaleza jurídico-administrativa del litigio. Y ello, como acabamos de señalar, por haber mediado una autorización o una actuación habilitante de procedencia municipal.

En el orden contencioso-administrativo no ha faltado algún caso en el que nuestros Tribunales se han planteado el dilema. En ese sentido, merecerá ser traída a colación la sentencia de 5 de abril de 2000, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en los autos nº 409/1997.

Resumidamente, en esa sentencia –con cita de otra de la misma Sala, de 26 de julio de 1995 se viene a justificar -ver su fundamento jurídico sexto la improcedencia de demoler unas obras contrarias a las distancias mínimas a linderos, tras comprobar que las prescripciones contenidas al respecto en las Normas Subsidiarias municipales, no tutelaban intereses colectivos e importaban sólo a los colindantes hasta el punto de merecer, aquéllas, según el Tribunal, la calificación de normas de derecho civil de carácter dispositivo, reguladoras de una servidumbre y, por ello mismo, reivindicables ante los Tribunales ordinarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 236 de la Ley del Suelo de 1976.

En el supuesto analizado por la sentencia a la que nos acabamos de referir, el Ayuntamiento, en su día había adoptado la prevención de incluir en las Normas Subsidiarias un precepto que autorizaba a hacer abstracción de las distancias mínimas a linderos si mediaba acuerdo entre los colindantes. Pero ese detalle no cambia las cosas más bien contribuye a reafirmar la hipótesis -hipótesis frente a la que la Sala de Murcia no halló objeción alguna de que, de no concurrir un interés público tangible, las distancias mínimas a linderos, entre colindantes particulares podrán ser consideradas -derecho privado -derecho privado de carácter dispositivo, para ser más exactos-, hasta el punto de poderse ver inaplicadas de existir algún género de acuerdo o de consentimiento entre los sujetos concernidos. De lo que se seguiría la improcedencia de tomarlas en consideración para otorgar o denegar licencias de obras, precisamente al amparo de esa inveterada regla según la cual las licencias urbanísticas se considerarán otorgadas a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio del de tercero.

No cabe, pues descartar, que –como tributo a la seguridad jurídica-, en el futuro podamos ver más -normas urbanísticas de derecho privado como las del Ayuntamiento citado por la sentencia dictada por la Sala de Murcia. O incluso licencias urbanísticas con cláusulas establecidas con el propósito de clarificar la naturaleza privada y dispositiva de las distancias mínimas.

En ese sentido, no estaría de más que los planes, amén de especificar la naturaleza pública o privada de los equipamientos o de los espacios libres de edificación, hiciesen algo parecido con las distancias a lindes u otros parámetros de naturaleza análoga.

De hecho, cuando en las susodichas distancias mínimas no se halla presente ningún interés público o colectivo, la formalización del conflicto interprivado ante el Ayuntamiento, no deja de colocar a este último en una posición incómoda y, en cierta manera, antinatural, al erigirlo en árbitro de una contienda en la que la -res pública no se juega nada. Y todo ello, con un riesgo añadido de parcialidad muy propio del ámbito vecinal, que en ningún caso se podría reproducir ante un Juzgado de Primera Instancia.

Pero más allá del fuero procesal, de la naturaleza esencialmente civil que cabe predicar de muchas de las contiendas que ordinariamente se suscitan con motivo de la vulneración de las distancias mínimas a linderos establecidas por el planeamiento urbanístico, cabe extraer otra reflexión. Relativa, ésta, al grado de flexibilidad -o de proporcionalidad, si se prefiere que nuestros Juzgados y Tribunales del Orden Contencioso-Administrativo deberían aplicar cuando se hallasen en la tesitura de tener que ejecutar sentencias firmes, en méritos de las cuales se hubiesen anulado licencias de obras por infracción de las distancias mínimas a linderos –sin afectación de intereses públicos y, se hubiese ordenado la demolición de las obras.

Ante un escenario tal, la imposición de la demolición a todo trance podría resultar un despropósito y, no en menor medida, un acto de autoridad gratuito, antieconómico y, a fin de cuentas, portador de una sanción encubierta susceptible de sumarse a la de carácter confesadamente punitivo. Sobre todo en situaciones tales como las que a veces se presentan, cuando, por poner un ejemplo vivido, el demandante que ha obtenido la condena a demoler, acaba sumándose sin empacho a una petición dirigida a obtener del órgano jurisdiccional una declaración de imposibilidad legal o material de ejecutar la sentencia en sus propios términos. Naturalmente, tras haber visto reconocido a su favor el derecho a obtener una indemnización.

Juicios morales aparte, ante tales escenarios, cuando menos deberíamos preguntarnos si la ausencia o no afectación de intereses de orden colectivo, no debería llevarnos a reparar en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para aplicar con todas sus consecuencias el principio dispositivo -art. 19-. Sin perjuicio, claro está, de ser más perspicaces en la fase declarativa de los procesos y, de esa manera, abortar de raíz usos espurios de la acción pública urbanística, como los que acontecen, por ejemplo, cuando un particular pretende ver anulada la licencia de obras obtenida por un vecino -no colindante-, al que los verdaderos colindantes no han puesto ninguna objeción con motivo de las distancias mínimas a linderos efectivamente no respetadas.

Una primera aproximación a la cuestión planteada parece tener fá...

Una primera aproximación a la cuestión planteada parece tener fácil respuesta. Si lo que se pretende edificar vulnera las disposiciones del Plan, el Ayuntamiento deberá denegar la licencia. Y si los interesados edificasen sin licencia estarían incurriendo en infracción urbanística al realizar una acción que vulnera las prescripciones contenidas en la ordenación urbanística, que normalmente estará tipificada con una descripción del tipo -incumplimiento de las normas relativas al uso y a la edificación-.

Aunque ésta es la solución más sencilla, si se profundiza en el sentido que tienen las normas relativas a la separación a linderos la cuestión no resulta tan simple. Puede ayudar a tomar posición el análisis de las consecuencias que lleva aparejada la vulneración de estas normas, no ya desde la perspectiva de la actuación que la Administración pueda iniciar de oficio sino más bien en cuanto a las opciones que el ordenamiento concede a los vecinos colindantes.

Hoy, el artículo 49 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, como antes lo hiciera el artículo 305 del Texto Refundido de 1992, establece que -los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior -acción pública-, podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas-. Por otro lado, el vecino dispondrá igualmente de la posibilidad de promover la actuación de la Administración no sólo ya por la vía del artículo 48 mediante el ejercicio de la acción pública, sino propiamente como portador de un interés legítimo.

La naturaleza de la acción que concede el artículo 49 del Texto Refundido ha sido estudiada por la jurisdicción civil, como es lógico al ser su destinataria, existiendo cierta discrepancia. Aparte de la acción en vía administrativa, se resalta que la acción que concede el artículo 49 del Texto Refundido exige que se demuestre que se ha causado un perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, dado que el artículo 49 no habla de infracciones de la legalidad urbanística a diferencia del artículo 48, que explícitamente se refiere a la legislación urbanística y a los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas. En cambio, sí hace referencia a la competencia de los Tribunales ordinarios así como a los derechos de propiedad, otros reales, y normas destinadas a proteger el uso, en interés privado se entiende, de los demás derechos sobre las fincas colindantes.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de noviembre de 2006 , descarta cualquier vinculación de la aplicación del artículo 305 TR 1992 con la jurisdicción contencioso-administrativa al señalar que no se está tanto ante un supuesto de actuación amparada por una actuación o acuerdo administrativo que se pretenda combatir, ni se persigue tampoco la revisión de acto administrativo alguno, pues más bien, y al contrario, se trata de un hacer que cabe encuadrar en vías de hecho, en el que no se respetaron las limitaciones urbanísticas, generándose conflicto entre particulares y no precisamente frente a la Administración.

En contraste con la postura antes señalada, entiende que no resulta preciso que los edificios se hallen contiguos o -pegados-, ya que basta que estén -cerca-, es decir que la nueva edificación debe haberse levantado dentro de la distancia reglamentaria de obligado cumplimiento e indica que se trata de una efectiva limitación que actúa como distancia de seguridad para prevenir los riesgos de inmisiones, tanto perjudiciales como molestas, en las fincas colindantes, que son las realmente protegidas-. Y sigue diciendo, -La incursión de disposiciones de naturaleza administrativa en el ordenamiento vecinal, no desnaturaliza los derechos subjetivos que pudieran resultar afectados y encuentran protección en el Código civil, de modo que el artículo 305 del TR de 1992, autoriza a los propietarios y titulares de derechos reales a promover ante los Tribunales Ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a la distancia entre construcciones, tratándose de un precepto de aplicación plena, conforme a la Disposición Final Única de dicha Ley..., pues no puede mantenerse como una norma teórica, inoperante e inútil, cuando se dan los supuestos que perfectamente permiten que deba de ser tenida en cuenta -... Ha de tenerse en cuenta que la aplicación del precepto no exige perjuicio patrimonial y lo que trata es de evitar riesgo, presentándose como preventivo y precautorio, al tratar de amparar a los vecinos de molestias y perturbaciones intensas y también de posibles daños-.

De la anterior sentencia parece seguirse la conclusión de no ser necesario en estos casos la acreditación de un perjuicio cierto, específico y acreditado, sino que basta la vulneración de las normas sobre distancias a linderos para que la norma se pueda hacer valer.

Sea como fuere, a los efectos de lo que aquí interesa, la conclusión que se puede extraer es la de que el artículo 49 del Texto Refundido está ideado para la protección de derechos privados, bien se dé perjuicio material o bien exista simple riesgo.

Si se observan las normas comentadas se comprueba que conceden opciones de ejercicio de acción a los titulares de derechos reales para atacar la actuación del vecino, pero la situación interesante se produce cuando los vecinos no van -a las malas sino que, al contrario, están de acuerdo en que se realice una edificación a menor distancia de la fijada en la ordenación urbanística. Ciertamente, si se parte de la base de que, como se ha razonado, el artículo 49 está concebido para la protección de intereses privados, habrá que concluir que los interesados dispondrán de la posibilidad de disponer de su derecho conforme a lo que acuerden entre sí. El límite máximo del derecho de disposición se encuentra en la posibilidad de determinar la propia existencia del lindero. Si los vecinos pueden hacerlo desaparecer mediante la agrupación de las fincas no se ve razón por la cual no tengan capacidad para modular los usos que se hagan en las proximidades del lindero, aunque contravengan las disposiciones urbanísticas respecto a distancias ya que, como se ha razonado, la norma está establecida en su favor y protección pero no es una imposición pues el interés general estaría ausente. Claro está, ausente en principio porque siempre cabría justificar en el caso concreto que esa distancia a linderos no se ha establecido sólo a favor del colindante sino que persigue otra finalidad superior.

Sobre esta base, y con la salvedad apuntada, se puede concluir:

1. No todas las normas de un Plan son -derecho administrativo-.

2. El Ayuntamiento debería conceder licencia si constase el acuerdo entre los titulares de derechos reales de fincas colindantes de edificar a menor distancia a la establecida en el Plan pues se trata de normas de -derecho privado al servicio exclusivo de su privacidad y, por ende, de carácter -dispositivo y renunciable.

3. Como se ha razonado, el artículo 305 TR de 1992, y hoy el artículo 49 TRLS 2008, da apoyo a esta tesis.

4. Un acuerdo de todos los afectados en orden a promover con éxito la inejecución de una sentencia contenciosa que hubiese anulado las licencias tendría efectos enervatorios de la ejecución.