RESUMEN
En este trabajo principalmente se analiza la incidencia de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- en relación con la decisión extintiva de la relación laboral derivada de la incapacidad temporal del trabajador. Hasta la entrada en vigor de esta ley, tanto el Tribunal Constitucional como la Sala Cuarta del Tribunal Supremo consideraban que el despido motivado por la pérdida de rentabilidad económica que comporta la baja por incapacidad temporal no constituía un factor de discriminación prohibido por el art.14 CE -EDL 1978/3879-, salvo que la patología fuera equiparable a la discapacidad.
En la actualidad, la expresa mención de la enfermedad como motivo de discriminación en el art.2 L 15/2022 -EDL 2022/24320- da paso a un panorama diferente, cuyos aspectos más significativos se abordan en este trabajo.
ABSTRACT
The focus of this paper is the analysis of the impact of Law 15/2022 in respect to the corporate dissolution of the employment rapport which derives from temporary disability of the employee. Prior to the enactment of the law, the Constitutional Court and the Fourth Chamber of the Supreme Court considered that dismissal due to the loss of economic profitability resulting from temporary disability leave did not constitute a discriminatory factor prohibited by Article 14 of the Spanish Constitution insofar as the pathology was not equated with disability.
At present, the explicit reference to illness being a ground for discrimination in article 2 of Law 15/2022, leads to a different panorama, the most significant aspects of which are discussed in this article.
PALABRAS CLAVE: Trabajador/ Enfermedad/ Incapacidad Temporal/ Despido/ Discriminación/ Derechos Fundamentales/ Ley 15/2022.
KEY WORDS: Worker/ Illness/ Temporary Disability/ Dismissal/ Discrimination/ Fundamental Rights/ Law 15/2022.
I. SITUACIÓN PREVIA A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 15/2022
1. Doctrina legal y constitucional de la faceta laboral de la enfermedad como causa de discriminación
1.1 Doctrina legal
Tras la reforma operada por la L 11/1994, de 19 mayo -EDL 1994/16072-, que derogó el párrafo sexto del art.55 L 8/1980, de 10 marzo, de Estatuto de los Trabajadores -EDL 1980/3059-, fue la STS de 29 enero 2001, rec. 1566/2000 -EDJ 2001/1034-, la resolución que entendió que, desde la perspectiva funcional de la incapacidad para el trabajo, la enfermedad no constituía una circunstancia discriminatoria, a los efectos del art.14 CE -EDL 1978/3879-. Como refleja la argumentación que parcialmente se transcribe, quedan fuera del ámbito de la cláusula abierta que recoge el último inciso del art.14 CE los casos en que la enfermedad resulte determinante del despido, en atención a la pérdida de rentabilidad que para la empresa supone la baja por incapacidad temporal:
“La enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española -EDL 1978/3879-, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, se trata aquí, simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador que en el año 1998 ha permanecido en activo menos de cuatro meses. Esta situación del trabajador no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, pues el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, que contempla la morbilidad del trabajador como una posible causa de despido, la somete a una serie de condiciones que no se han cumplido en este caso. Pero ello determina la improcedencia del despido; no su nulidad, y el propio precepto citado indica que las ausencias por enfermedad, aun justificadas, pueden constituir, en determinadas condiciones, causa lícita de despido en atención al interés de la empresa. Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).20 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los periodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador.
1.2. Doctrina constitucional
La STC 62/2008, de 26 mayo -EDJ 2008/81707-, es el pronunciamiento del Alto Tribunal que aborda la temática relativa a la enfermedad como motivo de discriminación, contemplada desde el prisma antes indicado. De su fundamentación jurídica se destacan los siguientes aspectos:
(i) El ámbito objetivo de la discriminación proscrita por el art.14 CE -EDL 1978/3879- no se extiende a cualquier aspecto o circunstancia que determine un trato adverso o peyorativo, pues lo que el último inciso del precepto contiene es “una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art.10.1 CE -EDL 1978/3879- (por todas, SSTC 128/1987, de 16 julio - EDJ 1987/128-, FJ 5; 166/1988, de 26 septiembre -EDJ 1988/482-, FJ 2; 145/1991, de 1 julio -EDJ 1991/7121-, FJ 2; 17/2003, de 30 enero -EDJ 2003/704-, FJ 3; 161/2004, de 4 octubre -EDJ 2004/147737-, FJ 3; 182/2005, de 4 julio -EDJ 2005/139376-, FJ 4; 41/2006, de 13 febrero -EDJ 2006/6150-, FJ 6, o 3/2007, de 15 enero -EDJ 2007/1020-, FJ 2). Por ello, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art.14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, hemos venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos peyorativos en los que operan como factores determinantes los motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art.14 CE (STC 39/2002, de 14 febrero -EDJ 2002/1523-, FJ 4, y las que en ella se citan).
(ii) Para dilucidar si un determinado factor o tratamiento se incluye dentro de la cláusula abierta del art.14 CE -EDL 1978/3879- es preciso “analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que lo que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado, que convierte en elemento de segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes (art.10 CE -EDL 1978/3879-)”.
(iii) Constituye un factor de discriminación encuadrable en la cláusula genérica del art.14 CE -EDL 1978/3879-, la apreciación de la enfermedad “como un elemento de segregación basado en la mera existencia de enfermedad, en sí misma considerada, o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato” (FJ 6).
(iv) Ahora bien, cuando la decisión extintiva tiene en cuenta la enfermedad desde la perspectiva funcional de la incapacidad para trabajar, el tribunal concluye que “una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria” (FJ 6).
(v) Tampoco se considera un factor de discriminación la categoría intermedia caracterizada “por una suerte de disfuncionalidad periódica con base en una patología facilitadora de la cíclica aparición de la enfermedad, sin que ésta, no obstante, llegue a poseer un carácter definitivamente invalidante” (FJ 7).
En suma, la doctrina constitucional reflejada coincide con la posición mantenida por el Tribunal Supremo, habida cuenta de que también excluye del ámbito de discriminación proscrita, ex artículo 14 CE, a los despidos fundados en la pérdida de rentabilidad que para la empresa supone el padecimiento de una enfermedad con efecto temporal incapacitante. Por el contrario, cuando el acto empresarial traiga causa del perfil propio de segregación o estigmatización de la patología, entonces sí se configura como causa de discriminación prohibida por la CE.
1.3. La enfermedad equiparable a la discapacidad. La recepción por la doctrina legal de la jurisprudencia del TJUE. Doctrina constitucional sobre la discriminación por discapacidad
(i) La STS 492/2022, de 31 mayo, rec. 109-2020 -EDJ 2022/610041-, compendia en su fundamento jurídico segundo la doctrina sobre la asimilación de la enfermedad a la discapacidad:
El art. 1 de la Convención dispone lo siguiente: "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Por consiguiente, la Directiva 2000/78 -EDL 2000/90175-, que carece de una definición de discapacidad, debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Era ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11 julio 2006, Chacón Navas, C-13/05 -EDJ 2006/89134-, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
Ello supone que la enfermedad -sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad "comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración".
(ii) Por su parte, la STC 172/2021, de 7 octubre -EDJ 2021/720863-, FJ 3 b), expone el principio de no discriminación por razón de discapacidad en los siguientes términos:
“La discapacidad constituye una circunstancia personal que el artículo 14 CE -EDL 1978/3879- protege contra cualquier forma de discriminación (tal y como recuerda la STC 3/2018, de 22 enero -EDJ 2018/501101-, con cita, entre otras, de la STC 269/1994, de 3 octubre -EDJ 1994/9202-). Las medidas que se instrumentan para procurar la igualdad de oportunidades y la integración social y profesional de las personas con discapacidad, incluyendo aquellas de acción positiva, tienen una estrecha conexión con el mandato contenido en el artículo 9.2 CE -EDL 1978/3879- y, específicamente, con su plasmación en el art. 49 CE -EDL 1978/3879- que, sin reconocer derechos fundamentales, ordena a los poderes públicos realizar una política de integración de las personas con discapacidades físicas, sensoriales y psíquicas, que les ampare ‘especialmente para el disfrute de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos’ (entre otras, las SSTC 10/2014, de 27 enero -EDJ 2014/3981-, FJ 4, y 18/2017, de 2 febrero -EDJ 2017/5560-, FJ 3).
La aplicación de la cláusula del artículo 10.2 CE -EDL 1978/3879- conlleva que, en este tipo de casos, el tribunal otorgue especial relevancia exegética a la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada el 23 de noviembre de 2007, y cuya entrada en vigor para España se produjo el 3 de mayo de 2008. La Convención protege en su artículo 1 a quienes ‘tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’. Y proscribe en su artículo 2 la ‘discriminación por motivo de discapacidad’, ante ‘cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables’; señalando el artículo 5.3 que los Estados parte ‘adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables’.
Los fragmentos reproducidos reflejan el alcance y contenido de la discapacidad como factor de discriminación. Y así, cuando una determinada patología suponga para el afectado una limitación de larga duración que impida la participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con otros trabajadores, entonces la dolencia se considerará equivalente a la discapacidad, con las consecuencias que ello comporta.
II. LA INCIDENCIA DE LA LEY 15/2022
1. Aspectos más relevantes de la norma
1.1. Preámbulo
En el apado II del Preámbulo de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- constan las razones de la promulgación de esta ley. En lo que interesa a este estudio deben destacarse los siguientes aspectos:
(i) La mencionada norma comporta la creación de un instrumento normativo que pretende ser eficaz “contra toda discriminación que pueda sufrir cualquier persona y que aborde todos los ámbitos en que esta se pueda producir, acogiendo la concepción más moderna de los derechos humanos”.
(ii) Se define como una ley de garantías, que no pretende tanto “reconocer nuevos derechos como garantizar los que ya existen”. A tal fin, “desarrolla el art. 14 CE de la Constitución -EDL 1978/3879- incorporando una amplia jurisprudencia constitucional (…)”.
(iii) Pretende ser una ley general e integral respecto de los motivos de discriminación.
(iv) Incluye la enfermedad como un factor de discriminación prohibida, al afirmar que “junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual) incorpora expresamente la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genérica a sufrir patologías y trastornos (…)”.
1.2 Texto articulado
(i) El objeto de la ley se define en los apados.1 y 2 del art.1 -EDL 2022/24320-, en los siguientes términos:
1. La presente ley tiene por objeto garantizar y promover el derecho a la igualdad de trato y no discriminación, respetar la igual dignidad de las personas en desarrollo de los artículos 9.2, 10 y 14 de la Constitución -EDL 1978/3879-.
2. A estos efectos, la ley regula derechos y obligaciones de las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, establece principios de actuación de los poderes públicos y prevé medidas destinadas a prevenir, eliminar, y corregir toda forma de discriminación, directa o indirecta, en los sectores público y privado.
(ii) El ámbito subjetivo de aplicación de la norma queda definido en el art.2 -EDL 2022/24320-. En lo que interesa a este estudio, el art.2.1 incluye como motivo de discriminación prohibida “la enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos”.
En el apartado tres del indicado artículo se acotan las circunstancias que pueden justificar un trato diferencial basado en una patología: “la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que derivan del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que impongan para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.
(iii) El ámbito objetivo de aplicación se delimita en el art.3 -EDL 2022/24320-. Concretamente, en el apartado 1 a) dicho ámbito se extiende al “empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo.
Y en los apados.uno y dos del art.9 -EDL 2022/24320- se determina la incidencia del principio de igualdad y no discriminación en el ámbito del empleo, con expresa referencia al despido y otras causas de extinción del contrato de trabajo:
1. No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo.
2. Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley.
(iv) El art.7 -EDL 2022/24320- establece las pautas a seguir para la interpretación de la ley. En su párrafo primero se establece que esta se cohonestará “con los instrumentos internacionales aplicables de los que el Estado sea parte en materia de derechos humanos, así como con la jurisprudencia emitida por los órganos jurisdiccionales internacionales y demás legislación aplicable, y tendrá en cuenta las recomendaciones y resoluciones adoptadas por los organismos internacionales multilaterales y regionales.
En el párrafo segundo se consagra la compatibilidad de esta ley con otras normas que establezcan umbrales de protección superior y se acoge el principio de interpretación favorable a la mayor eficacia de la protección: “cuando resulte posible alumbrar varias interpretaciones, necesariamente se deberá optar por aquella que proteja con mayor eficacia a las personas o a los grupos que sean afectados por conductas discriminatorias o intolerantes. La presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación.
(v) Las consecuencias de la discriminación se establecen en los arts.26 y 27 -EDL 2022/24320-.
El art.26 -EDL 2022/24320- sanciona con nulidad las actuaciones de naturaleza discriminatoria, en los términos previstos en la norma: “son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley.
Por su parte, el art.27.1 -EDL 2022/24320- concreta el alcance de la reparación a cargo del causante de la discriminación, a saber la restitución de la situación a la legalidad y la reparación del daño ocasionado mediante indemnización, presumiéndose la existencia de daño moral cuya valoración se concretará conforme a los parámetros recogidos en el precepto: “la persona física o jurídica que cause discriminación por alguno de los motivos previstos en el apartado 1 del artículo 2 de esta ley reparará el daño causado proporcionando una indemnización y restituyendo a la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio, cuando sea posible. Acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.
Para el específico marco laboral, el apartado segundo estatuye la responsabilidad directa del empleador, siempre que no haya cumplido las medidas de prevención a que obliga el art.25.1 -EDL 2022/24320-:
2. Serán igualmente responsables del daño causado las personas empleadoras o prestadoras de bienes y servicios cuando la discriminación, incluido el acoso, se produzca en su ámbito de organización o dirección y no hayan cumplido las obligaciones previstas en el apartado 1 del artículo 25.
(vi) La temática procesal se disciplina en los arts.28 a 30 -EDL 2022/24320- del siguiente modo:
El art.28 -EDL 2022/24320- delimita el alcance y contenido de la tutela judicial efectiva de modo similar a lo establecido en los arts.26 y 27, si bien se contempla la posibilidad de adoptar medidas cautelares y se extiende la protección a todas las personas, al margen de su nacionalidad, mayoría de edad o residencia legal:
La tutela judicial frente a las vulneraciones del derecho a la igualdad de trato y no discriminación comprenderá, en los términos establecidos por las leyes procesales, la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la discriminación de que se trate y, en particular, las dirigidas al cese inmediato de la discriminación, pudiendo acordar la adopción de medidas cautelares dirigidas a la prevención de violaciones inminentes o ulteriores, la indemnización de los daños y perjuicios causados y el restablecimiento de la persona perjudicada en el pleno ejercicio de su derecho, con independencia de su nacionalidad, de si son mayores o menores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal.
El art.29 -EDL 2022/24320- amplía más allá de los sujetos pasivos del trato discriminatorio, el círculo de legitimados para accionar en defensa de los derechos reconocidos en la ley:
1. Sin perjuicio de la legitimación individual de las personas afectadas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos estarán legitimadas, en los términos establecidos por las leyes procesales, para defender los derechos e intereses de las personas afiliadas o asociadas o usuarias de sus servicios en procesos judiciales civiles, contencioso-administrativos y sociales, siempre que cuenten con su autorización expresa.
Por su parte, el art.30.1 -EDL 2022/24320- establece unas singulares reglas relativas a la carga de la prueba, de aplicación a los procesos, salvo los penales, y a los procedimientos administrativos, excepto los de carácter sancionador:
1. De acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
1.3. Cuestiones relativas a la naturaleza de la norma y a la técnica legislativa
1.3.1 La naturaleza ordinaria de la norma
Monreal Bringsvaerd sostiene que la ley es ordinaria porque “el Gobierno estaba lejos de alcanzar la mayoría absoluta que se exige en el Congreso para aprobar leyes orgánicas. Y dado que la STC 91/2019 -EDJ 2019/631677- afirma que el art.14 CE reconoce un verdadero derecho fundamental “no parece que su desarrollo dando carta de naturaleza a un nuevo derecho legal a tratar la enfermedad como factor de discriminación en el empleo competa al legislador ordinario”.[1]
En sentido divergente, la STSJ de Canarias (las Palmas) 1143/2023, de 27 julio, rec. 355-2023 -EDJ 2023/682464- descartó plantear la cuestión de inconstitucionalidad con base en el carácter ordinario de la ley, conforme a lo argumentado en el FJ 2:
“El Tribunal Constitucional exige una interpretación precisa y restrictiva de la materia reservada a la ley orgánica; a su juicio, una interpretación extensiva del alcance de la reserva "podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes en un momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácter democrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada en el juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales una democracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas" (STC 5/1981 -EDJ 1981/5- FJ 21 A). Es por ello que el TC ha exigido "un criterio de interpretación estricto" tanto para esclarecer a que se refiere el término "desarrollar" cuanto a la materia de la reserva (STC 53/2002 -EDJ 2002/2904- FJ 12). Así, se reserva a la ley orgánica la regulación de los "aspectos esenciales del contenido del derecho en lo tocante a la titularidad, a las facultades elementales que lo integran en sus varias vertientes, al alcance del mismo en las relaciones inter privatos, a las garantías fundamentales necesarias para preservarlo frente a las injerencias de los poderes públicos y, muy especialmente, dada su naturaleza de derecho de libertad, corresponde en exclusiva al legislador orgánico la precisión de los límites" (STC 173/1998 -EDJ 1998/10006- FJ 8, SSTC 101/1991 -EDJ 1991/5025- FJ 2; 127/1994 -EDJ 1994/4006- FJ 3; 292/2000 -EDJ 2000/40918- FJ 11; 53/2002 -EDJ 2002/2904- FJ 12).
Y la última precisión efectuada por el Tribunal Constitucional es que los derechos fundamentales a los que se refiere el art.81.1 CE -EDL 1978/3879- son exclusivamente los comprendidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la CE -EDL 1978/3879- (SSTC 76/1983 -EDJ 1983/76- FJ 2; 160/1987 -EDJ 1987/160- FJ 2; 116/1999 -EDJ 1999/11251- FJ 3), entre los que no se encuentra el artículo 14 de la Constitución -EDL 1978/3879-”.
El criterio que sigue la sentencia citada se acompasa con la tradicional doctrina constitucional recogida en la STC 76/1983, de 5 agosto -EDJ 1983/76-, FJ 2, que excluye del ámbito del art.81.1 CE -EDL 1978/3879- a los derechos reconocidos en el art.14 CE -EDL 1978/3879- por no formar parte de los derechos fundamentales y libertades públicas: “el art.53 de la Constitución -EDL 1978/3879- establece que cualquier ciudadano podrá recabar, a través del recurso de amparo, la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art.14 y en la Sección Primera del capítulo II, mientras que el art.81.1, al definir las materias propias de Ley orgánica, se refiere al «desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas», que es precisamente la rúbrica utilizada para designar el conjunto de los artículos comprendidos en la Sección Primera del capítulo II. Es preciso señalar que la actual expresión contenida en el art.81.1 es el resultado de la transformación experimentada por el texto constitucional a lo largo del debate parlamentario, desde su redacción inicial - «desarrollo de los títulos I y II de la Constitución»- hasta la final aprobada en la Comisión Mixta Congreso-Senado, y que pone de manifiesto la preocupación del legislador constituyente por precisar qué materias dentro del título I habrían de quedar sujetas a reserva de Ley orgánica. Existe, pues, una exclusión expresa del art.14 en el art.81. 1 de la Constitución. Tal exclusión, por otra parte, está justificada porque la igualdad reconocida en el art.14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De aquí que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general”.
Sin embargo, la posterior STC 91/2019, de 3 julio -EDJ 2019/631677-, FJ 4 matiza la anterior doctrina, al estimar que el principio de igualdad sí constituye un auténtico derecho fundamental: “es necesario resaltar que el art.14 CE -EDL 1978/3879- concreta la igualdad como valor superior del ordenamiento (art.1 CE -EDL 1978/3879- en un verdadero derecho fundamental vinculante y directamente aplicable por jueces y tribunales, que no es simplemente instrumental a los demás derechos fundamentales, sino que adquiere un contenido propio. En un Estado social y democrático de Derecho, como el que establece nuestra Constitución, el derecho a la igualdad no consiste meramente en una exigencia formal de trato equitativo, sino en una exigencia material de tutela que garantice la efectividad sustancial de la igualdad entre los individuos y los grupos, y que remueva los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud (art.9.2 CE -EDL 1978/3879-).”.
Sin perjuicio de reconocer la importancia de la anterior sentencia, la tramitación de la norma como ley ordinaria no solo se acomoda a la doctrina reflejada en la STC 76/1983 -EDJ 1983/76- ya citada, sino que también se concilia con el contenido de algunos preceptos de la normativa laboral, tanto sustantiva como adjetiva. Ejemplo de ello son los arts.54.4 y 55.5 del RDLeg 2/2015, de 23 octubre -EDL 2015/182832-, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante TRLET), que distinguen entre causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, de los supuestos de violación de los derechos fundamentales y libertades públicas. Asimismo, el art.177.1 LRJS -EDL 2011/222121- también menciona separadamente los derechos y libertades indicados de la prohibición de tratamiento discriminatorio. En cualquier caso, como más adelante se detalla, el carácter ordinario de la norma no ha impedido que los órganos judiciales hayan tenido en cuenta la enfermedad como motivo de discriminación, con fundamento en lo preceptuado en la L 15/2022 -EDL 2022/24320-.
1.3.2 La falta de inclusión en la normativa laboral de la enfermedad como motivo de discriminación
En otro orden de cosas, llama la atención que ninguna de las disposiciones finales de Ley 15/2022 incida sobre la normativa sustantiva y procesal de carácter social, a diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, que sí es objeto de modificación por disposición final segunda, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -EDL 1998/44323-, que queda afectada por la disposición final tercera, y de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, que resulta modificada por disposición final cuarta. Ello ha supuesto que, tanto el art.4.2 c) TRLET -EDL 2015/182832-, que reconoce el derecho básico del trabajador a no ser discriminado directa o indirectamente por los motivos que enuncian, como el art.17.1 TRLET -EDL 2015/182832-, que sanciona con nulidad las situaciones de discriminación directa o indirecta que se detallan, no incorporen los supuestos novedosos de discriminación que contiene la L 15/2022 -EDL 2022/24320-, a diferencia de la L 4/2023, de 28 de febrero -EDL 2023/3076-, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTB, cuya disposición final decimocuarta ahormó los preceptos indicados del TRLET a esta última norma.
Por último, cumple decir que en el ámbito procesal se echa en falta un precepto de similar contenido al de las disposiciones finales segunda y tercera, que incorpore expresamente a Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) -EDL 2011/222121- la legitimación de la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación.
2. La incidencia de la ley 15/2022 en la extinción de la relación laboral derivada de la incapacidad temporal del trabajador
Las reflexiones que a continuación se plasman principalmente conciernen a la valoración d de la enfermedad desde una perspectiva funcional, en la medida en que propicie o pueda propiciar una incapacidad temporal. Por tanto, los despidos y actos extintivos empresariales objeto de este estudio son aquellos que se anudan al padecimiento de una patología con los efectos indicados.
Como consideración previa, interesa notar que desde la entrada en vigor de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- se ha producido un notable incremento de las demandas por despido en que el trabajador aduce, como móvil encubierto de la extinción de la relación laboral, la situación de incapacidad temporal padecida. De ahí que el interés que suscita la temática objeto de estudio trascienda del ámbito doctrinal.
2.1 Modificación o mantenimiento del régimen jurídico laboral previo a la entrada en vigor de la norma
A) Algunos autores consideran que la regulación de la enfermedad en el art.2 L 15/2022 -EDL 2022/24320- no comporta una modificación relevante del régimen jurídico laboral anterior a su entrada en vigor. Monreal Bringsvaerd rechaza que haya alterado la situación precedente, porque la Ley 15/2022 no puede arrogarse la función de garantizar el derecho a la no discriminación por razón de enfermedad en las relaciones laborales “por el simple motivo de que este derecho nunca ha existido en nuestro ordenamiento. La STC 62/2008 -EDJ 2008/81707- fue muy clara cuando afirmó que no hay discriminación si el factor enfermedad se considera con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo, pudiendo haberla si también se considera como elemento de segregación basado en su mera existencia o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece. Es decir, que el despido en situación de baja por IT no es discriminatorio cuando es el resultado de una valoración, por parte de la empresa, de que la incapacidad para el trabajo hace que el mantenimiento de la prestación laboral resulte en exceso oneroso”[2]
Aguilera Izquierdo tampoco aprecia que la norma haya provocado un cambio de la jurisprudencia precedente. La citada autora colige que “la introducción de la enfermedad como causa de discriminación no supone un cambio con respecto a la situación anterior pues, como ya hemos señalado, la doctrina constitucional ha reconocido que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir factores de discriminación análogos a los expresamente contemplados en el art.14 CE -EDL 1978/3879-, encuadrables en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo. Según la jurisprudencia constitucional puede llegar a vulnerarse la prohibición de discriminación «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato» (STC 62/2008, de 26 mayo -EDJ 2008/81707-)”.[3]
Menéndez Sebastián y Rodríguez Cardo apuntan que si bien “el legislador puede identificar nuevas causas de discriminación, pues la cláusula abierta del art.14 CE -EDL 1978/3879- ofrece margen para ello, no está legitimado para reconfigurar el contenido esencial de la prohibición constitucional de discriminación (…) Y añaden que “todas las causas de discriminación han de ser interpretadas conforme al concepto de discriminación que deriva del art.14 CE y de la jurisprudencia constitucional”, para finalmente concluir que tras la entrada en vigor de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- “el concepto de discriminación no ha cambiado, de forma que únicamente podrán calificarse como nulos aquellos despidos que vulneren el derecho fundamental a la integridad física y aquellos otros que incurran en discriminación, lo que acontecerá únicamente cuando la IT pueda asimilarse a la discapacidad, cuando la enfermedad presente un carácter estigmatizador o cuando repercuta de forma exclusiva o principal en las mujeres”[4]
Algunas sentencias dictadas al resolver recursos de suplicación deslizan razonamientos que, de manera tangencial, señalan que el régimen jurídico anterior a la L 15/2022 -EDL 2022/24320- no se ve afectado tras su entrada en vigor. No obstante, estos argumentos no fueron decisivos para la solución de los recursos de suplicación, principalmente porque la L 15/2022 aún no resultaba aplicable o porque la prueba practicada no acreditó que el despido tuviera por móvil la incapacidad temporal. A título de ejemplo, se trae a colación lo argumentado en la STSJ Asturias 236/2023, de 14 febrero FJ 3, rec. 2636-2022 -EDJ 2023/519439-:
“Así, quien recurre intenta variar el signo del pronunciamiento judicial que declaró la improcedencia del despido para obtener la nulidad, sin denunciar la infracción del art.55 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- o del 108 de la Ley de Jurisdicción Social (art. 108), que se refieren al despido nulo y se mencionan en el Fundamento Quinto de la resolución. La censura normativa se centra exclusivamente en la Ley 15/2022, de 12 de julio -EDL 2022/24320-, integral para la igualdad de trato y no discriminación, ley que como señala la Juzgadora no ha variado el contenido de aquellos preceptos, ni ha modificado la doctrina establecida por el Tribunal Supremo antes de su publicación, que continúa vigente.”.
En términos semejantes, la STSJ Comunidad Valenciana 1877/2023, de 20 de junio, rec. 693-2023 -EDJ 2023/706357-, FJ 3 refiere:
“Es cierto que el artículo 2.3 de Ley 15/2022, de 12 de julio -EDL 2022/24320-, integral para la igualdad de trato y la no discriminación establece que (…) sin embargo tal precepto, que no estaba vigente en el momento del cese enjuiciado, y por lo tanto no es aplicable al caso que nos ocupa, no supone además una alteración sustancial de la doctrina expuesta ni una modificación del sistema legal y procesal para la determinación de los supuestos en los que ha existido una vulneración de derechos fundamentales”.
Por último, se trae a colación el informe del Consejo de Estado, de 26 de mayo de 2011, sobre el Anteproyecto de Ley Integral para la Igualdad de Trato y No Discriminación, que no llegó a convertirse en ley. En relación con la enfermedad, que también se incluye como causa de discriminación prohibida en el art.2.1 (no así las condiciones de salud, el estado serológico y la predisposición genética a padecer enfermedades), el alto órgano consultivo no puso objeciones a la incorporación de ese motivo, pero dejó claro que su alcance y contenido debía acomodarse a la doctrina establecida en la STC 62/2008 -EDJ 2008/81707-, esto es, la enfermedad entendida como elemento de segregación en sí misma considerada:
“Aunque la enfermedad tampoco se encuentra contemplada expresamente en el artículo 14 de la Constitución como motivo de discriminación, el Tribunal Constitucional ha señalado que "el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, pueden, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art.14 CE, encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales contemplada en el mismo", y así ocurrirá cuando "el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud (...) para desarrollar el contenido de la prestación (...) objeto del contrato" (Sentencia núm. 62/2008, de 26 de mayo, FJ. 6).
En tal sentido, el artículo 2 del anteproyecto de Ley prevé en su apartado 1 que "nadie podrá ser discriminado" por razón de "enfermedad" y precisa en su apartado 3 que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". La regulación proyectada es coherente con la jurisprudencia constitucional mencionada, por cuanto proscribe la discriminación basada en el solo hecho del padecimiento de una enfermedad, sin perjuicio de las diferencias de trato que puedan derivarse de la propia naturaleza de la dolencia sufrida”.
B) En sentido opuesto se manifiesta Cordero Gordillo[5]. Si bien la autora reconoce que la doctrina constitucional no incluye la enfermedad dentro de la cláusula abierta del art.14 CE -EDL 1978/3879-, señala que, tras la entrada en vigor de la norma, “la incorporación de la enfermedad como tal como causa de discriminación se ha producido por decisión del legislador, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de incapacidad temporal de la persona trabajadora”. Y añade que aun cuando la decisión extintiva se funde en el coste económico de la incapacidad temporal del trabajador, esta circunstancia “está indisolublemente ligada a un trastorno de salud y, siendo la enfermedad una causa autónoma de discriminación, ya no cabe defender esa interpretación que antepone los intereses económicos de la empresa en virtud del art.38 CE -EDL 1978/3879-, por muy legítimos que sean, al derecho a la no discriminación de la persona trabajadora enferma. De no efectuar esta interpretación, es decir, de admitir que la calificación de nulidad solo procedería cuando la decisión empresarial esté motivada por la naturaleza de la enfermedad o condición de salud (en definitiva, por la concurrencia de un elemento de segregación o estigmatización), la L 15/2022 -EDL 2022/24320- no habría venido a incorporar prácticamente ninguna novedad respecto a la legislación precedente”.[6]
Grau Pineda coincide, en esencia, con este parecer. Señala que “ya era hora de que discapacidad y enfermedad, como causas autónomas de discriminación, tuvieran tratamientos jurídicos diferenciados y de ello se ocupa la L 15/2022 -EDL 2022/24320-. El hecho de tener que forzar interpretaciones judiciales como las adelantadas solo generaba inseguridad jurídica y, a partir de ahora, todo apunta a que, si bien serán muchas más las cuestiones que se judicialicen, no tendrán cabida interpretaciones pretéritas”[7]
Lousada Arochena también mantiene una postura similar. Al respecto, sostiene que “ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad para cubrir la laguna de la enfermedad como causa discriminación. Por sí misma, esta ya es causa de discriminación. En este sentido, la doctrina iuslaboralista más temprana (…) ya se ha manifestado, entendemos que acertadamente, en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, la enfermedad es una causa que, como la discapacidad, puede generar nulidad del despido. De esta manera, se corta de raíz la argumentación jurisprudencial, a veces expresa a veces más soterrada, acerca de que la enfermedad no es una causa de discriminación”.[8]
La “jurisprudencia menor” mayoritariamente asume que la entrada en vigor de la ley objeto de análisis sí ha alterado la situación precedente, de suerte que la enfermedad, sin matices, pasa a ser un motivo de discriminación autónomo. La STSJ de Asturias 788/2023, de 23 mayo, rec. 598/2023 -EDJ 2023/591495-, estima que la L 15/2022 -EDL 2022/24320- contempla la enfermedad como un factor de discriminación con sustantividad propia y, por ello, diferente de la discapacidad:
“Advertimos que la impugnación del recurso, sin negar la vigencia de la norma con arreglo a la que sin duda habremos de resolver la infracción denunciada, reivindica que debamos atenernos solo a la jurisprudencia hasta la fecha dictada como la sentencia de instancia hace, mas con ello soslaya un relevante aspecto. No se trata de que aquella jurisprudencia o doctrina haya dejado de tener vigencia por el mero hecho de la entrada en vigor de la Ley 15/2022, pues la discapacidad sigue siendo considerada expresamente en la misma un motivo propio de discriminación. Lo que sucede es que la Ley 15/2022 la desliga ahora expresamente de la enfermedad, obligando a su consideración como un motivo también propio y autónomo de un modo en el que las consideraciones doctrinales y jurisprudencia que hasta ahora hemos venido manteniendo no pueden tener ya pleno encaje en semejante y expresa diferenciación.
CUARTO:
Llegados a este punto, la consecuencia de cuanto antecede es tan simple como efectiva: acoger la primera premisa de la que parte el recurso y distinguir netamente ambos aspectos. Discapacidad y enfermedad no pueden ser rechazadas con arreglo a razones que en la sentencia recurrida y, a la postre, solo atienden a la primera, pues la segunda tiene ahora virtualidad legal propia a efectos de la discriminación que se reivindicaba como causa del despido”.
También la STSJ de Castilla-León (Valladolid) 1266/2023, de 17 julio, rec. 1066-2023 -EDJ 2023/654113-, participa en lo esencial del criterio anterior, al afirmar que la L 15/2022 -EDL 2022/24320- ha supuesto un cambio relevante en la protección de los trabajadores en situación de IT, como así se refleja en el fundamento jurídico segundo:
Centrado el debate en los términos expuestos, del artículo 55.5 del ET -EDL 2015/182832- que regula el despido nulo, declara " Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas de la persona trabajadora "
No obstante, procede analizar si dicho precepto y la doctrina jurisprudencial sobre el mismo, puede ser objeto de revisión al amparo de la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio -EDL 2022/24320-, Integral para la igualdad de trato y la no discriminación , que ha sido igualmente denunciado por el trabajador, al establecerse en el art. 26 que «serán nulos todos los actos de discriminación de alguna de las causas recogidas en el artículo 2 de la citada ley»; y dicho artículo 2 establece que: «Nadie podrá ser discriminado por razón de (...) enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Además, en virtud del artículo 27, cuando una persona sufra una discriminación tendrán derecho a una indemnización de daños y perjuicios. Y añade la norma que, acreditada la discriminación, se presumirá la existencia de daño moral.
Pues bien, no cabe duda de que la citada Ley 15/2022 incorpora la enfermedad como una situación de discriminación, lo cual supone un cambio sustancial en la protección de los trabajadores afectos de una baja por IT, de modo que cabría deducir que toda conducta empresarial que implique una discriminación por razón de la enfermedad determinaría la nulidad de la misma, siempre que se aporten indicios suficientes del mismo”.
La STSJ de Castilla-La Mancha 1126-2023, de 7 julio, rec. 413-2023 -EDJ 2023/650426-, en su fundamento jurídico segundo destaca que la nulidad del despido basado en la enfermedad del trabajador ya no depende del carácter estigmatizante de la dolencia:
“Resulta evidente por lo expuesto, que se añade un nuevo escenario dentro de las causas de nulidad del despido por discriminación, la enfermedad o estado de salud. Con la nueva regulación resulta indiferente para apreciar la concurrencia de discriminación, qué clase de enfermedad afecta al trabajador, no mencionándose en la ley ninguna exigencia referida a la gravedad, como tampoco a la duración del proceso, corto o largo, o a que constituya una dolencia estigmatizante.
En sentido similar se citan las SSTSJ de Castilla-León (Burgos) 459/2023, de 15 junio rec. 356-2023 -EDJ 2023/635409-. Y en el año 2024, la STSJ Comunidad Valenciana 257/2024, de 25 enero, (rec. 2600-2023), en su FJ 4 refleja con nitidez la incidencia de la Ley 15/2022 en relación con los despidos anudados a la incapacidad temporal del trabajador:
“Con la Ley 15/2022, por tanto, cambia la situación precedente, pues la enfermedad se convierte en causa autónoma de discriminación, sin necesidad de su vinculación con la discapacidad, suponiendo una ampliación de la tutela antidiscriminatoria, entre otros ámbitos, a los despidos motivados por la situación de enfermedad de la persona trabajadora; en otras palabras, la principal consecuencia de la inclusión expresa de la enfermedad como causa de discriminación es la nulidad de los tratos desfavorables fundados en dicha circunstancia, lo cual sería extrapolable a los supuestos de despido.
Además, puesto que la Ley no efectúa distinción alguna sobre el alcance, duración o gravedad de la enfermedad o condición de salud, cabe entender que cualquier enfermedad, por banal que sea, podría configurar la causa de discriminación prohibida. En contraposición a la doctrina jurisprudencial relativa a la equiparación de la enfermedad a la discapacidad que requiere que la enfermedad comporte una limitación duradera, actualmente, hemos de entender que este requisito será irrelevante para la calificación del despido de una persona en situación de incapacidad temporal, pudiendo tratarse de procesos de corta, media o larga duración”.
Entre las sentencias que asumen esta posición hay pronunciamientos que expresamente sostienen que la modificación normativa ha supuesto la inclusión de la enfermedad entre las condiciones o circunstancias personales o sociales a que se refiere el art.14 CE -EDL 1978/3879-. Muestra de ello es lo razonado en el FJ 1 de la STSJ Madrid 455/2023, de 10 mayo, Rec. 118-2023 -EDJ 2023/583834-:
“Frente a la interpretación jurisprudencial de las causas de discriminación ilícita y, en concreto, sobre si la cláusula residual del artículo 14 de la Constitución -EDL 1978/3879- ("cualquier otra condición o circunstancia personal o social") incluye o no la enfermedad o el estado de salud, la Ley 15/2022, en la función de desarrollo de la Constitución y de los derechos fundamentales que compete al legislador, la ha incluido en el ámbito de aplicación. El artículo 2.1 incluye entre las razones de discriminación prohibida la "enfermedad o condición de salud", además del "estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos". El artículo 2.3 añade que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.
C) Ciertamente, el legislador ha incluido la enfermedad, junto con las condiciones de salud, el estado serológico y la predisposición genética a padecer enfermedades dentro del ámbito subjetivo de la L 15/2022 (art.2.1) -EDL 2022/24320-; y las únicas circunstancias que justifican un trato diferenciado con base en esa causa son “las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública” (art.2.3).
Conforme al marco normativo enunciado se antoja razonable entender, de consuno con la interpretación mayoritaria de los órganos jurisdiccionales, que la inclusión de la enfermedad entre las causas de discriminación ha supuesto una efectiva variación del preexistente régimen jurídico en el ámbito laboral. Apoya este aserto el hecho de que la enfermedad no figuraba -y sigue sin figurar- entre los motivos de discriminación recogidos en los arts.4.1 c) y 17.1 TRLET -EDL 2015/182832-, a lo que se añade que entre las diferencias de trato por razón de enfermedad que la L 15/2022 -EDL 2022/24320- autoriza no se incluye, ni explicita ni implícitamente, la pérdida de rentabilidad económica que provoca incapacidad temporal y que actúa como detonante de la extinción de la relación laboral. Sin embargo, no se oculta lo problemático que resulta aceptar que, en virtud de lo dispuesto en una ley ordinaria, la tutela antidiscriminatoria que dispensa el art.14 CE -EDL 1978/3879- se extienda a una faceta de la enfermedad que el propio Tribunal Constitucional ya descartó que tuviera encaje en el citado precepto, como así lo refleja con claridad la reiterada STC 62/2008 -EDJ 2008/81707-, al no constituir un factor de segregación basado en la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado.
Ante esta tesitura se vislumbra una postura intermedia, que asume que el cambio normativo operado ha dado lugar a que la enfermedad sea considerada causa de discriminación con sustantividad propia; no porque haya pasado a ser una condición o circunstancia incluida en la cláusula abierta del art.14 CE -EDL 1978/3879- (lo que sí ocurre cuando la concreta patología presente un perfil estigmatizante o resulte equiparable a la discapacidad), sino por formar parte del listado de motivos de segregación contemplados por el legislador para extender la tutela antidiscriminatoria más allá del marco constitucional, mediante su incorporación al elenco de supuestos de discriminación vedados por la L 15/2022 -EDL 2022/24320-, sin matizaciones o condicionantes respecto de alguna de sus facetas o vertientes. En suma, se trata de un supuesto de discriminación legal, que en el marco de la normativa laboral sustantiva tendría acomodo entre “las causas de discriminación prohibidas en la ley” a que se refieren los arts.53.4 y 55.5 TRLET -EDL 2015/182832-.
Este criterio se acoge en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 15 de Valencia 340/2023, de 22 noviembre, en cuyo FJ 3 se afirma:
“Cuando la decisión extintiva tiene en cuenta la enfermedad desde la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante no constituye en sí misma una decisión discriminatoria (STC 62/2008, de 26 de mayo -EDJ 2008/81707-) esto es, la pérdida de rentabilidad que para la empresa supone por el trabajador una enfermedad con efecto incapacitante, pero sí cuando se trata de una segregación y estigmatización asociada a determinadas dolencias (…). Pero tras la entrada en vigor de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- la enfermedad ha de ser reputada un factor de discriminación prohibida “ex lege” con lo que entran en juego los arts.53.4 y 55.5 TRLET -EDL 2015/182832- que reservan la nulidad para los motivos previstos en los mismos, entre ellos “cuando tengan por móvil alguna de las causas de discriminación prohibida en la CE o en la ley”. Por lo que la discriminación por enfermedad que prohíbe la Ley 15/2022 puede determinar la nulidad del despido, y ello por razones de legalidad ordinaria y no por vulneración de derechos fundamentales”.
También resulta de interés lo argumentado en el FJ 5 de la STSJ Castilla-La Mancha 38/2024, de 12 enero, rec. 1056-2023 -EDJ 2024/506955-. Frente al alegato de la parte demandada, que denunció la infracción del art.53.1 de la CE -EDL 1978/3879- de las sentencia del TC 62/2008 -EDJ 2008/81707- y las del Tribunal Supremo de 29/01/2001 y de 31/05/2022, mostró su disconformidad con la posibilidad de que se declare la nulidad del despido producido durante la situación de IT del trabajador, entre otras razones porque “la L 15/2022 -EDL 2022/24320- es una ley ordinaria que ‘no puede por tanto aventurarse a la función de garantizar el derecho a la no discriminación por razón de enfermedad en las relaciones laborales por el simple motivo de que este derecho nunca ha existido en nuestro ordenamiento”, el tribunal de suplicación dispenso la siguiente repuesta, apegada al cumplimiento de la nueva legalidad infraconstitucional:
“Sin perjuicio de las opiniones particulares y subjetivas de la Letrada que suscribe el recurso, este Tribunal viene obligado, en base a las funciones y competencias que le son propias, a aplicar las normas legales, legítimamente aprobadas, en las que queden subsumidos los supuestos de hecho que ante ella se plantean. Siendo así que, con respecto a la posibilidad de declarar la nulidad del despido, con sustento en lo dispuesto en el art.55.5 del ET -EDL 2015/182832- a tenor de la redacción dada al mismo por el art.127.9 RDL 5/2023 -EDL 2023/12969-, de 28 junio, ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en su Sentencia de fecha 5/10/2023 (Rec. 560/2023), imponiéndose ahora, en orden a la resolución del motivo que nos ocupa, reiterar los argumentos en ella contenidos, teniendo en cuenta que el despido del actor tuvo lugar el 12/08/2022, ya vigente la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación, que vino a introducir nuevos matices y elementos de valoración en los supuestos en que la decisión extintiva se adopta por parte de la empresa, en situaciones de enfermedad tras iniciar el trabajador un proceso de incapacidad temporal, indicando sobre el particular que, en orden a los conceptos normativos contenidos en la indicada Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, es preciso describir los aspectos de la norma, a tener en consideración para analizar el debate, considerando como tales:
"1º Carácter autónomo de la enfermedad como motivo de discriminación, ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad como causa de discriminación, aunque se mantiene también esa causa (…)
(…) Resulta evidente por lo expuesto, que se añade un nuevo escenario dentro de las causas de nulidad del despido por discriminación, la enfermedad o estado de salud.
Con la nueva regulación resulta indiferente para apreciar la concurrencia de discriminación, qué clase de enfermedad afecta al trabajador, no mencionándose en la ley ninguna exigencia referida a la gravedad, como tampoco a la duración del proceso, corto o largo, o a que constituya una dolencia estigmatizante (…)”.
La asunción de esta postura supondría que, frente a los despidos fundados en la pérdida de rentabilidad asociada a la incapacidad temporal no cabría interponer recurso de amparo constitucional, de conformidad con lo previsto en el art.53.2 CE -EDL 1978/3879-. Ahora bien, no debe descartarse la eventualidad de que, una vez en vigor la Ley 15/2022, el Tribunal Constitucional pudiera variar su doctrina tras apreciar especial trascendencia constitucional en un recurso de amparo que versara sobre esta temática, en la intelección de que da “ocasión al Tribunal Constitucional para aclarar o cambiar su doctrina, como consecuencia de un proceso de reflexión interna, o por el surgimiento de nuevas realidades sociales o de cambios normativos relevantes para la configuración del contenido del derecho fundamental …” (STC 155/2009, de 25 junio -EDJ 2009/128011-, FJ 2 b).
2.2 Las consecuencias del acto extintivo empresarial
2.2.1 La nulidad del acto extintivo. Características
Una vez acreditado que la conducta empresarial trae causa de la incapacidad temporal del trabajador -y no concurra alguna de las excepciones previstas en el art.2.3 de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- su nulidad deviene imperativa por aplicación de diferentes normas. Por un lado, el art.26 L 15/2022 -EDL 2022/24320- sanciona con nulidad de pleno derecho, entre otros supuestos, a los “actos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley”. Por otra parte, los arts.53.4 y 55.5 sancionan con nulidad la decisión extintiva del empresario y el despido que tenga por móvil “alguna de las causas prohibidas en la Constitución Española o en la ley”.
Interesa advertir que la nulidad del acto extintivo no supone una retroacción a la situación previa a la L 11/1994 -EDL 1994/16072- ni una equiparación con el régimen jurídico de las letras a) hasta c) de los arts.53.4 y 55.5 TRLET -EDL 2015/182832-. En los supuestos allí contemplados, la nulidad resulta de aplicación excepto si se declara la procedencia del acto extintivo. Sin embargo, el específico régimen probatorio que estatuye el art.30 L 15/2022 -EDL 2022/24320- requiere que el interesado aporte indicios fundados sobre el trato discriminatorio de que ha sido objeto; y solo si se cumplimenta este requisito, corresponderá a la parte demandada aportar “una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”. Por tanto, la nulidad derivada de la discriminación por enfermedad requiere de la aportación de indicios bastantes por el trabajador y que estos no sean neutralizados por la actividad probatoria desplegada por la parte demandada.
La STSJ de Navarra 25/2024, de 26 enero, rec. 378-2023 -EDJ 2024/517729-, en su fundamento tercero sintetiza con claridad el régimen jurídico anteriormente expuesto:
“Esta nueva Ley no se limita solo a incorporar la enfermedad y la condición de salud en el elenco de causas de discriminación, sino que también delimita su ámbito de reconocimiento (la Ley no menciona exigencias de la enfermedad para su inclusión en el ámbito aplicativo de la Ley); y establece su ámbito de protección, para lo cual no reconoce la existencia de un supuesto de nulidad objetiva, pues la declaración de nulidad exige la prueba de que el cese del trabajador deriva de la enfermedad o de una específica condición de la salud, resultando aplicables las normas que el artículo 30 de la norma establece sobre la distribución de la carga de la prueba y conforme a las cuales ‘cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad’(…)
(…) Como ya hemos referido, aun siendo cierto que la Ley no reconoce en estos casos un supuesto de nulidad objetiva, no lo es menos que si el cese del trabajador tiene como causa la enfermedad o la condición de su salud, solo la declaración de nulidad resultará ser procedente, sin que ello lleve consigo la imposibilidad de declarar siempre y en todo caso la existencia de un despido improcedente, pues la improcedencia del cese resultará procedente, pese a la existencia de la enfermedad, si la decisión no tiene un móvil discriminatorio al concurrir una causa real de despido, para cuya valoración y ante la alegación de discriminación, pueden y deben aplicarse los postulados del artículo 30 de la Ley en orden a la inversión de la carga de la prueba ante la existencia de indicios de discriminación.
De este modo, una decisión extintiva adoptada por la empresa no debe calificarse como nula (por carecer de un móvil discriminatorio) si, pese a la existencia de una enfermedad, se acredita la concurrencia de causas de cese reales que justifican la decisión de despido”.
2.2.2 Las consecuencias asociadas a la nulidad
El art.27 L 15/2022 -EDL 2022/24320- asume un esquema de actuación para neutralizar la actuación discriminatoria, que es coincidente con el habitualmente seguido para los supuestos de lesión de los derechos fundamentales y libertades públicas: la eliminación del mundo jurídico de la conducta discriminatoria (nulidad de pleno derecho); la retroacción a la situación de legalidad precedente (restitución de la víctima a la situación anterior al incidente discriminatorio) y la reparación de los perjuicios (indemnización).
En relación con la indemnización, que conforme a lo previsto en el art.28 L 15/2022 -EDL 2022/24320- abarca todos los daños y perjuicios causados, en los términos previstos en las leyes procesales, el indicado art.27 establece la presunción legal de daño moral asociada al acto discriminatorio, en clara consonancia con lo previsto en el art.183.1 LRJS -EDL 2011/222121- respecto del “daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental”. Sin embargo, no queda inadvertido que mientras el reiterado art.27 establece parámetros de cálculo de los daños morales que, amén de las circunstancias del caso, tienen en cuenta la entidad cuantitativa y cualitativa del trato peyorativo (concurrencia o interacción de varas causas de discriminación y gravedad de la lesión efectivamente producida), el art.183.2 introduce la finalidad de contribuir a la prevención del daño, lo que implica que la indemnización “debe de cumplir una doble finalidad, resarcitoria y preventiva o disuasoria para que tales conductas no se repitan en el futuro” (STS 273/2023, de 13 abril, rec. 217-2021 -EDJ 2023/550572-).
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en abril de 2024.
III. BIBLIOGRAFÍA
(1) MONREAL BRINGSVAERD, Erik: “Despidos en situaciones de baja por IT tras la Ley 15/2022: improcedentes, no nulos”. Briefs de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (ADTSS) 20,2023.
(2) AGUILERA IZQUIERDO, Raquel: “La discriminación por motivo de salud ante la contratación laboral y el despido. Estado de la cuestión tras la Ley 15/2022”. PP. 47-48. Colección del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, núm. 16. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2023.
(3) MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Paz, y RODRÍGUEZ CARDO, Iván Antonio: “La calificación del despido del trabajador en incapacidad temporal tras la Ley 15/2022”: Mitos y Realidades a la luz del derecho fundamental a la no discriminación. Trabajo y Derecho, Nº 110, Sección estudios, febrero 2024, la Ley 2211/2024.
(4) CORDERO GORDILLO, Vanessa: “El despido de la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y no discriminación”, p 17. Lex Social. Revista de derechos sociales, Nº13, pp 1-27.
(5) GRAU PINEDA, Carmen: “La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación. La inclusión de nuevas causas autónomas de prohibición de discriminación. Femeris, Vol. 8, No. 2, pp. 32-51 / doi: 10.20318/femeris.2023.7784 32. http://www.uc3m.es/femeris
(6) LOUSADA AROCHENA, José Fernando: “La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la no discriminación. Incidencia en el Derecho del Trabajo”. Revista de jurisprudencia EL DERECHO, 23 de noviembre de 2022, Nº 50.
(Notas)
1. MONREAL BRINGSVAERD, E: “Despidos en situaciones de baja por IT tras la Ley 15/2022: improcedentes, no nulos”. Briefs De La Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (ADTSS) 20,2023
2. MONREAL BRINGSVAERD, E: Óp. cit.
3. AGUILERA IZQUIERDO, R: “La discriminación por motivo de salud ante la contratación laboral y el despido. Estado de la cuestión tras la Ley 15/2022”. pp 47-48. Colección del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, núm. 16. Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2023.
4. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P; RODRÍGUEZ CARDO, I A: “La calificación del despido del trabajador en incapacidad temporal tras la Ley 15/2022”: Mitos y Realidades a la luz del derecho fundamental a la no discriminación. Trabajo y Derecho, Nº 110, Sección estudios, febrero 2024, la Ley 2211/2024.
5. CORDERO GORDILLO, V: “El despido de la persona trabajadora en situación de incapacidad temporal tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, Integral para la igualdad de trato y no discriminación”, p 17. Lex Social. Revista de derechos sociales, Nº13, pp 1-27.
6. CORDERO GORDILLO, V: Op cit. p 19
7. GRAU PINEDA, C: “La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación. La inclusión de nuevas causas autónomas de prohibición de discriminación. Femeris, Vol. 8, No. 2, pp. 32-51 / doi: 10.20318/femeris.2023.7784 32. http://www.uc3m.es/femeris
8. LOUSADA AROCHENA, J F: “La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la no discriminación. Incidencia en el Derecho del Trabajo”. Revista de jurisprudencia EL DERECHO, 23 de noviembre de 2022, Nº 50.
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