Actualmente nadie cuestiona la gran influencia que tienen en nuestra sociedad los contenidos que circulan en las redes sociales y en las plataformas digitales, sobre todo aquellos ofrecidos por usuarios con millones de seguidores, como son Chiara Ferragni en Instagram o MrBeast en YouTube, y que triunfan fundamentalmente entre el público más joven. Como no podía ser de otra manera, estos usuarios de redes sociales y plataformas digitales se han convertido en el objetivo principal de todo tipo de marcas, quienes cuentan con ellos para diseñar y protagonizar sus campañas publicitarias.
Ahora bien, cuando ya teníamos una idea bastante clara de quienes son o pueden ser estos macroinfluencers, y hasta disponemos de una normativa -al menos en España- para regular al menos parcialmente su actividad en el entorno audiovisual, como veremos seguidamente, cada vez más los usuarios de las redes y plataformas digitales -siempre ávidos de contenido- están poniendo el foco de atención en los llamados microinfluencers.
Y, ¿quiénes son estos pequeños prescriptores? No existe una definición legal del término. En el mercado, se consideran como tales a aquellos usuarios que ponen a disposición del público, a través de sus canales de difusión, contenidos sobre temas segmentados de cualquier tipo (gastronomía, decoración, nutrición, tecnología, estética, etc.) en los que están muy especializados. Estos usuarios no tienen que ser personajes famosos o una figura pública con una gran cantidad de seguidores. De hecho, sus comunidades no suelen superar los 100.000 seguidores, aproximadamente. Lo que sí logran estos usuarios es tener una gran influencia en su comunidad, que confía en ellos y les es fiel, lo que a su vez lleva a que sus tasas de interacción aumenten con respecto a las de los macroinfluencers y esto es lo que buscan cada vez más las marcas que se publicitan en el entorno digital.
Pero, ¿cómo se está abordando el fenómeno macro y micro influencer a nivel jurídico la Unión Europea?
En el ámbito de la regulación audiovisual es donde más avances se han producido en la materia. Ya en 2018, el Grupo Europeo de Reguladores de Servicios de Medios Audiovisuales (ERGA), en su revisión de la Directiva (EU) 2018/1808, por la que se modifica la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual (Directiva 2010/13/EU), advertía de la presencia e impacto cada vez mayores de este tipo de usuarios. Es más, en su informe de 2021 sobre la materia, ERGA indicaba la conveniencia de regular la actividad de estos usuarios de redes y plataformas digitales, ya que cada vez más estaban compitiendo por la audiencia con los operadores del mercado audiovisual.
A raíz de esta preocupación, el legislador español -siguiendo en gran medida las indicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- decidió incluir en el ámbito de aplicación de la Ley 13/2022 de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual (LGCA) la actividad de los influencers, si bien restringido únicamente a aquellos que operan a través de plataformas de intercambio de video, es decir, servicios como YouTube o Vimeo. Otros países europeos, como Austria o Italia, también han dado pasos en esta dirección. En concreto, en Italia, el regulador (la Autorità per le Garanzie delle Comunicazioni – AGCOM) aprobó el pasado mes de enero unas directrices (Linee Guida) que, entre otros, tiene como finalidad precisamente someter a este tipo de influencers a determinadas disposiciones de la legislación italiana de comunicación audiovisual equivalente a nuestra LGCA.
¿A qué tipo de usuarios va dirigida la nueva normativa?
Concepto de “usuarios de especial relevancia”
Aunque la LGCA utiliza en su Exposición de Motivos los términos influencers y vloggers para referirse a este tipo de usuarios, el legislador español ha obviado esta terminología acuñando -en el apartado 2 del artículo 94 de la LGCA - el término de “usuarios de especial relevancia” para referirse a aquellos usuarios de servicios de intercambio de video a través de plataforma, ya sean personas físicas o jurídicas, que (i) difunden sus contenidos audiovisuales a través de los mismos con la finalidad de informar, entretener o educar, (ii) obtienen ingresos significativos de esa actividad económica, (iii) son responsables editoriales de esos contenidos, y (iv) dichos contenidos están destinado a una parte significativa del público general, teniendo un claro impacto sobre él. Además, el servicio en cuestión debe ofrecerse a través de redes de comunicaciones electrónicas y estar establecido en España.
No obstante, el propio artículo 94, en su apartado 3, excluye determinados usuarios del anterior concepto, en función de la actividad que lleven a cabo, es decir, libera del cumplimiento de esta normativa a aquellos usuarios que ofrezcan contenidos asociados a actividades educativas o culturales, administraciones públicas o partidos políticos, asociaciones y organizaciones no gubernamentales, y todo ello en lo relativo a la promoción de su propia actividad.
Sí ha optado el legislador por aplicar criterios de naturaleza cuantitativa, y no cualitativa, para determinar qué tipo de usuarios debe estar sometidos a la normativa de la LGCA, al utilizar criterios como “ingresos significativos” y “estar destinados a una parte significativa del público”, que no concreta, pero cuya definición aplaza a un sucesivo desarrollo legislativo.
Ingresos y audiencia significativos
Es el recientemente aprobado Real Decreto 444/2024, de 30 de abril, por el que se regulan los requisitos a efectos de ser considerado usuario de especial relevancia de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma, en desarrollo del artículo 94 de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual, el que -en desarrollo de la LGCA- define los conceptos antes indicados. Asimismo, la aprobación de este Real Decreto conlleva la entrada en vigor de la normativa establecida en dicha Ley para los usuarios de especial relevancia, tal y como establece la Disposición final novena de la misma.
En cuanto al criterio de ingresos significativos, el artículo 3 del Real Decreto establece que lo serán aquellos ingresos brutos devengados en el año natural anterior que sean iguales o superiores a 300.000 euros y derivados exclusivamente de la actividad del usuario en cuestión en los servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma que empleen. Se identifican también en la norma los ingresos que deberán ser considerados computables a esos efectos, y que incluyen todos aquellos asociados a su actividad en el marco de las plataformas de intercambio de vídeo.
En lo que se refiere al criterio de audiencia significativa, el artículo 4 del Real Decreto determina que un servicio responsabilidad de un usuario se considerará destinado a una parte significativa del público y puede tener un claro impacto sobre él sí, de forma cumulativa: (a) cuenta con un número medio de seguidores igual o superior a 1.000.000 durante el ejercicio anterior en un único servicio donde el usuario desarrolle su actividad, o cuenta con un número de seguidores igual o superior a 2.000.000 de forma agregada, considerando todos los servicios que utilice el usuario en su actividad; y (b) en el conjunto de los servicios en los que opere, haya publicado o compartido un número igual o superior a 24 vídeos en el año natural anterior, independientemente de su duración.
¿Criterios cuantitativos o cualitativos?
A pesar de que en la versión final del Real Decreto se han rebajado los umbrales de ingresos y audiencia significativos con respecto a los planteados inicialmente, de estas definiciones podemos extraer que, en todo caso y como indicaba previamente, el legislador ha optado por criterios cuantitativos y no cualitativos para identificar a esos usuarios relevantes. Por tanto, los macroinfluencers que mencionábamos antes -siempre que cumplan los requisitos de la LGCA- estarán sometidos esta Ley. Por el contrario, la regulación deja fuera automáticamente a los microinfluencers, los cuales de forma individual no alcanzarían una audiencia e ingresos en los niveles exigidos, y ello a pesar de que -con respecto a una determinada comunidad y/o una tendencia concreta- sí podrían lograr un importante impacto.
A este respecto, la propia ERGA, en sus informes sobre la materia, planteaba precisamente la posibilidad de adoptar no solo criterios cuantitativos, sino también cualitativos, para determinar hasta donde debe llegar la regulación de la actividad audiovisual de estos usuarios relevantes.
La dificultad es identificar criterios válidos a nivel cualitativo que permitan identificar aquellos usuarios que sí deban ser controlados. En este sentido, es importante tener en cuenta que uno de los requisitos intrínsecos a la definición del término es que el contenido ofrecido tenga un impacto en el público, y con respecto a los microinfuencers resulta difícil determinar cuándo un contenido muy enfocado en un determinado nicho de mercado podría considerarse suficientemente relevante. Por otra parte, no hay que olvidar que, en la mayor parte de los casos, los microinfluencers son personas físicas que no disponen ni de la infraestructura empresarial ni del poder económico para asumir la adopción de medidas muy exigentes para cumplir con la normativa aplicable, y si se les impusieran obligaciones muy costosas, la tendencia sería a su desaparición, quedando únicamente en las redes y plataformas las voces de los grandes prescriptores, junto con toda la estructura empresarial y económica que les acompaña.
Por tanto, encontrar el equilibrio entre la protección de los usuarios que consumen contenido de influencers y la posibilidad de que precisamente cualquier usuario pueda poner a disposición del público sus ideas, opiniones y preferencias y, en definitiva, ejercer su libertad de expresión, es un objetivo difícil de alcanzar en un entorno además tan cambiante como son las redes sociales y las plataformas digitales.
¿Qué implicaciones tiene ser considerado un usuario de especial relevancia de acuerdo con la LGCA?
Con el nuevo régimen jurídico creado por la LGCA, los usuarios de especial relevancia pasan a ser considerados prestadores de servicios de la comunicación audiovisual, colocándose al nivel de los operadores tradicionales de servicios de comunicación audiovisual, si bien solo a los efectos del cumplimiento de determinadas obligaciones impuestas por la LGCA y de la asunción de responsabilidades derivadas de su no cumplimiento, y recogidas en el régimen sancionador previsto en el Título X de la LGCA, y que dependerán de los ingresos del usuario y de la gravedad de la infracción
Con carácter previo, y de acuerdo con el artículo 39 de la LGCA, los usuarios de especial relevancia deben inscribirse en el Registro estatal de prestadores de servicios de comunicación audiovisual, regulado en la propia LGCA y en el Real Decreto 1138/2023, de 19 de diciembre. Esa inscripción, de acuerdo con el recientemente aprobado Real Decreto 444/2024, debe llevarse a cabo en un plazo de 2 meses desde la entrada en vigor del mismo.
En cuanto a las obligaciones concretas que se les impone, el artículo 94 de la LGCA enumera las disposiciones aplicables a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual que también deberán respetar estos usuarios relevantes. En concreto, se les exige cumplir los principios del Título I de la Ley, vinculados a la salvaguarda de la dignidad humana, el pluralismo, la igualdad de género y la accesibilidad. Asimismo, deberán adoptar medidas para la protección de menores frente a contenidos que puedan perjudicar su desarrollo físico, mental o moral, y respetar la normativa de difusión de comunicaciones comerciales audiovisuales respecto de aquellas comunicaciones comerciales que vendan, comercialicen u organicen o que acompañen o se inserten en los contenidos audiovisuales que ponen a disposición del público en los servicios de intercambio de vídeo a través de plataforma (entre otras, evitar publicidad encubierta y cumplir las obligaciones en materia de emplazamiento de producto y patrocinio). Y se les insta, además, a adoptar códigos de conducta de auto y corregulación.
Ahora bien, el artículo 94 de la LGCA no establece ninguna regla específica para adaptar la aplicación de esa normativa a la especial naturaleza de estos usuarios. Esto podrá ser un problema en la práctica, en la medida en que, a diferencia de los restantes prestadores de servicios de comunicación audiovisual, como son los canales de televisión o plataformas bajo demanda, los influencers no operan a través de servicios propios, sino que utilizan las estructuras de terceros para ofrecer sus contenidos, por lo que difícilmente podrán cumplir aquellos de los requisitos que se les imponen y que pudieran estar vinculados precisamente al funcionamiento de dichas plataformas (por ejemplo, la implementación de sistemas de control parental).
El desarrollo reglamentario hubiera sido una buena oportunidad para que el legislador español llevara a cabo esta adaptación de la normativa general de la LGCA al caso específico de los influencers audiovisuales, pero el Real Decreto 444/2024 no arroja luz al respecto, sino que se limita a definir los criterios cualitativos antes indicados.
¿Y qué ocurre con los microinfluencers audiovisuales?
Evidentemente, de acuerdo con los criterios cualitativos antes indicados, los microinfluencers audiovisuales quedarían fuera de la aplicación de la LGCA. Ello no excluye que deban cumplir el régimen jurídico general que les es aplicable, incluida la regulación publicitaria, de competencia desleal y de consumo, cuando corresponda.
De forma específica y con respecto a la publicidad, esos prescriptores podrán a su vez estar sometidos al Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la Publicidad, firmado por la Asociación Española de Anunciantes y Autocontrol, que entró en vigor en 2021 (Código Influencers), si efectivamente se adhieren al mismo. Ahora bien, para ello, esos usuarios también deben cumplir ciertos requisitos cuantitativos mínimos en cuanto a seguidores, puesto que el Código Influencers los define como “personas que se considera tienen un alto nivel de influencia sobre el público por su elevado número de seguidores (…) y que interactúan tanto a través de tweets, videos y posts, como a través de mensajes en blogs u otros”.
En paralelo, y en lo que tiene que ver también con la publicidad, el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales) establece algunas obligaciones aplicables a las plataformas digitales con respecto a la publicidad que se realice a través de las misma, y respecto de la que deberán tomar medidas para que quede claramente identificada. A su vez, dichas plataformas deberán trasladar esas medidas en sus usuarios, en lo que afecten a su vez a la publicidad que estos puedan realizar a través de las mismas -ahora sí- independientemente de su número de seguidores.
Conclusiones
La LGCA regula por primera vez el fenómeno influencer, aunque solo vinculado a aquellos usuarios de plataformas de intercambio de video que se comunican a través de piezas de vídeo y reúnan una serie de requisitos, que incluyen criterios cualitativos relativos a los ingresos y el impacto en el público general que generen sus acciones.
Estos criterios, si bien otorgan certeza jurídica a la hora de determinar qué usuarios de redes y plataformas digitales deben cumplir con la nueva normativa, deja fuera a aquellos otros usuarios -microinfluencers- que, sin tener tanto impacto a nivel numérico, pueden ser prescriptores de opinión con un importante impacto social en determinados nichos concretos, y cuyas aportaciones son difícilmente cuantificables.
Lo que sí es cierto es que, de acuerdo con la LGCA, los usuarios que sean considerados de especial relevancia, además de tener que inscribirse en el registro habilitado para este tipo de prestadores, deberán cumplir ciertas obligaciones previstas en dicha Ley para los prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Esas obligaciones se centran fundamentalmente en el respeto a los principios generales de la comunicación audiovisual, la protección de menores y la normativa de difusión de comunicaciones comerciales audiovisuales, debiendo asumir las correspondientes responsabilidades previstas en la Ley en caso de no cumplirlas.
En la medida en que estas obligaciones fueron inicialmente definidas para otro tipo de actores del mercado, como son los canales de televisión tradicionales y las plataformas bajo demanda, y que la LGCA no las ha adaptado a estos usuarios, se plantea la duda sobre si los influencers audiovisuales dispondrán de los medios y recursos necesarios para cumplir debidamente con esta nueva normativa.
En cuanto a aquellos otros influencers que no estén sometidos a la LGCA, incluidos los llamados microinfluencers audiovisuales, estarán sujetos únicamente al régimen jurídico general aplicable en España, puesto que no existe una normativa que a día de hoy regule de forma específica su actividad, más allá del Código de Conducta publicado por Autocontrol a tal efecto, y ello en la medida en que voluntariamente decidan someterse al mismo y cumplan los requisitos que a su vez establece este Código para serles de aplicación.
Será preciso estar atentos a la aplicación de este nuevo régimen jurídico y a la propia evolución del mercado para determinar si efectivamente es un acierto regular el sector de los influencers, al menos en el entorno audiovisual, o si es preciso matizar o acotar en mayor medida dicha regulación para adaptarla a las necesidades y exigencias del mercado.
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