ERE suspensivo y despidos por causas objetivas

Aunque el Estatuto de los Trabajadores, ET -

Entendemos que puede ser posible, en determinadas condiciones y b...

Entendemos que puede ser posible, en determinadas condiciones y bajo ciertos requisitos, que la empresa acuerde extinciones individuales de trabajo por causas objetivas mientras se está aplicando un expediente de regulación de empleo de suspensión de contrato. El primero de tales condicionamientos sería que en el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas para la suspensión de contratos de trabajo, no se hubiere incluido expresamente la prohibición de extinguir contratos por esta causa durante el periodo de aplicación del ERE de suspensión. Si uno de los parámetros tenidos en cuenta para llegar a ese acuerdo es que la empresa aceptaba de manera expresa no extinguir contratos individuales por esa misma causa durante el periodo de suspensión, no puede luego acogerse válidamente a esa posibilidad, porque estaría vulnerando lo acordado en la negociación colectiva.

Si el acuerdo no contiene una prohibición expresa en tal sentido, consideramos entonces que la empresa puede hacer extinciones individuales de contratos de trabajo, o incluso tramitar en su caso un ERE de extinción, siempre que con posterioridad a aquel pacto aparezcan y concurran nuevas circunstancias relevantes, de naturaleza permanente, distintas y diferentes a las meramente coyunturales que fueron tenidas en cuenta para el ERE de suspensión. Al regular el ERE de suspensión de contratos, establece el art. 47,1º letra c) ET -EDL 1995/13475 que : u0022La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.u0022, de lo que se desprende que el ERE de suspensión tiene como finalidad la de atajar situaciones negativas puramente coyunturales, transitorias y pasajeras en la actividad de la empresa, que no la de afrontar situaciones de carácter definitivo, estructurales e irreversibles. En el mismo sentido, el art. 24 RD 801/2011, de 10 junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos -EDL 2011/95560-, nos dice que : La autorización de las medidas de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de jornada procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa. De acuerdo con lo señalado en el párrafo anterior, procederá la suspensión de contratos o la reducción de jornada en los casos en que la causa que motiva la adopción de dichas medidas no afecte de manera permanente a la empresa y los efectos de aquélla sean superables con medidas transitorias y no definitivasu0022.

Queda por lo tanto claro que el ERE de suspensión tiene como finalidad la de afrontar una situación que afecta negativamente de manera provisional, coyuntural y no definitiva a la actividad de la empresa, y bien pudiere suceder que con posterioridad a su aprobación se produzcan nuevas circunstancias que afecten de manera permanente y definitiva a la actividad futura de la empresa, y que ni tan siquiera fueron tenidas en consideración al pactarse aquella suspensión de contratos. En ese caso y al amparo de esas nuevas circunstancias, puede la empresa acordar la extinción de contratos por causas objetivas, siempre que no estuviere expresamente prohibida esa posibilidad en el acuerdo, y, por supuesto, con la carga de probar la naturaleza novedosa y permanente de esas nuevas circunstancias que afectan a su actividad productiva.

Dado que todo este tipo de medidas, de suspensión y/o extinción de contratos, no tiene otra finalidad que la intentar salvar la mayor parte posible del empleo en la empresa que atraviesa una situación negativa, no tendría ningún sentido negar esa posibilidad a una empresa que se ve obligada a afrontar un cambio o alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en consideración para alcanzar el acuerdo de suspensión de contratos, de tal manera que tales nuevas circunstancias pudieren abocar incluso al cierre total de la empresa si no se aplican medidas correctoras más drásticas que las pactadas para suspender los contratos, que pudieron ser en su momento razonablemente adecuadas para superar aquella situación puramente coyuntural, pero que resultan manifiestamente insuficientes para afrontar la nueva situación que se ha presentado de forma imprevista con posterioridad y que afecta negativamente a la actividad de la empresa de manera definitiva, permanente e irreversible. Sucintamente: el despido sería entonces procedente de ajustarse a estos parámetros; improcedente en el caso de no cumplir las exigencias de fondo o forma de los arts. 52 y 53 ET -EDL 1995/13475-; o nulo en su caso, en los términos de los arts. 122 y 124 LPL -EDL 1995/13689-. Pensamos que también debería aplicarse esa misma calificación de nulidad, cuando se hiciere contra la prohibición expresa contenida en el acuerdo del ERE de suspensión de contratos, en la medida en que supondría una vulneración del derecho de negociación colectiva.

1. Como regla general, durante la suspensión del contrato pueden operar cual...

1. Como regla general, durante la suspensión del contrato pueden operar cualesquiera causas extintivas, comenzando por la llegada del término final si es que se trataba de vínculo de duración determinada. Ahora bien, en el supuesto planteado la no Le parece legitimar al empresario, (en su caso, a la administración concursal, para empresa en estado en situación de concurso) la facultad de extinguir contratos de trabajo por causas objetivas económicas, técnicas, organizativas o de producción, mientras esos contratos estén suspendidos por idénticas causas en virtud de un expediente de regulación de empleo. Esta falta de cobertura legal se infiere con claridad si acudimos al sistema de protección por desempleo diseñado por el legislador. La reforma de 2010 (Ley 35/2010, Disp. Trans. 5ª.2 -EDL 2010/177120 y art. 9.dos que modifica el art. 3,1 de la Ley 27/2009 -EDL 2009/287584-), como medida de protección a las personas desempleadas, para paliar los efectos negativos de la crisis económica en el ámbito laboral, reconoce a los trabajadores que hayan tenido suspendido su contrato de trabajo (o reducido su jornada) en virtud de un expediente de regulación de empleo y, posteriormente, vean extinguido su contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, mediante un nuevo expediente de regulación de empleo, o por resolución judicial en procedimiento concursal o por despido objetivo económico, la reposición del derecho a la prestación por desempleo, esto es, a volver a cobrar una prestación que ya se ha percibido y que, en principio, estaría total o parcialmente agotada. Por tanto, la norma contempla este escenario de extinción tras la finalización del periodo de suspensión, y por supuesto, se refiere al despido objetivo procedente. Queda excluida la posibilidad de extinguir contratos de trabajo, por la misma causa, durante el periodo de suspensión autorizado. Téngase en cuenta que la suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción está prevista en el Estatuto de los Trabajadores como una medida especialmente adecuada cuando las citadas causas presentan un carácter coyuntural y afectan, al menos inicialmente, de modo temporal y transitorio a la empresa. Y para legitimar la suspensión del contrato por estas causas es preciso el expediente de regulación de empleo (arts. 21 a 23 del RD 801/2011, de 10 junio, por el que se aprueba el reglamento del os procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos -EDL 2011/95560-). La resolución que autoriza la suspensión de los contratos de trabajo despliega toda su eficacia general, inherente a su ejecutividad, que determina la situación legal de desempleo.

2. Siendo ilegítima la extinción de un contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción mientras se hallaba suspendido por idénticas causas previa autorización obtenida en un ERE, el problema reside en determinar la calificación de ese cese carente de fundamento legal. Para dar respuesta a la cuestión parece lógico acudir al esquema legal diseñado por el ET -EDL 1995/13475 y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L. 36/2011, 10 octubre) -EDL 2011/222121 en estos casos. Si tales extinciones son colectivas no hay duda sobre la nulidad de la extinción de no haberse observado las previsiones del art. 51,1 último párrafo del ET o no habiéndose tramitado la previa autorización administrativa u obtenido la autorización judicial del juez del concurso (art. 122,2,b) y 124 LRJS). Difícilmente resultaría que tuviera virtualidad la hipótesis de una posterior autorización administrativa de extinciones colectivas mediando suspensión de los contratos, sin previo acuerdo en el periodo de consultas. En cambio, más problemático es el supuesto si tales extinciones tienen carácter individual. En este caso aun observándose los requisitos formales (comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización y cumplimiento del preaviso), la concurrencia de causa extintiva resultaría difícil de acreditar mediando una suspensión autorizada. La improcedencia de la extinción, en principio, sería la consecuencia legal inmediata (art. 53,4 párrafo séptimo ET). El ET y la LRJS extiende la calificación de la nulidad de la extinción a los trabajadores con contrato suspendido únicamente cuando obedecen a causas subjetivas (riesgo durante el embarazo, maternidad, lactancia, paternidad, etc.) pero no cuando responde a causas objetivas como son las técnicas, organizativas, económicas o de producción. En principio, legalmente sólo cabría la declaración de nulidad de esas extinciones durante el periodo de suspensión si tuvieran como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio (art. 53,4 ET y 122,2 y 124 LRJS). Ahora bien, aunque el argumento resulte jurídicamente algo forzado por su generalidad, la nulidad de los ceses podría ampararse jurídicamente desde la perspectiva de la doctrina de la nulidad de pleno derecho y de los actos en fraude de ley. Desde esta posición cabría considerar la decisión extintiva empresarial como un acto contrario al ordenamiento jurídico, que colisiona flagrantemente con la seguridad jurídica (art. 9,3 CE -EDL 1978/3879-). De esta forma con la declaración de nulidad se cerraría el paso a maniobras fraudulentas dirigidas a neutralizar los efectos de una resolución administrativa legítima y válida, dictada en un procedimiento administrativo, que autorizó las suspensiones de los contratos por causas objetivas durante un periodo de tiempo. La calificación de nulidad de los despidos se revelaría como instrumento para reforzar la protección jurídica de los derechos y obligaciones derivados de una suspensión contractual ajustada al ordenamiento jurídico.

Siendo sin duda discutible la solución más acertada, ante la inexistenc...

Siendo sin duda discutible la solución más acertada, ante la inexistencia a la fecha de una regulación legal expresa, y por ende, de una admisión o de una prohibición expresa, entiendo que no cabe la extinción del contrato de trabajo, por medio de un despido objetivo (art. 53 ET -EDL 1995/13475-), por las mismas causas económicas que han sido alegadas para obtener, tras un acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores en período de consultas, la pertinente autorización administrativa para la suspensión de los contratos de trabajo (art. 47 ET), realizando ese ulterior despido precisamente durante ese periodo de suspensión del contrato de trabajo autorizado. Y ello, por lo siguiente:

a) Supondría lo contrario el admitir que se pueda acudir, por la misma motivación económica, a dos distintas reacciones empresariales, generando con ello dos distintas situaciones, con consecuencias bien distintas, una de suspensión del contrato de trabajo, y otra de extinción del mismo. Siendo así que sería contradictorio que, al mismo tiempo, la distinta medida pretendida sirviera para superar una misma situación de crisis, pues no sería ello cierto o razonable en uno u otro caso. Aceptar lo contrario parece que sería permitir un uso fraudulento bien de la posibilidad suspensiva, bien de la extintiva, al ser utilizados al mismo tiempo, unos mismos hechos, para dos cosas distintas y que, finalmente, son legalmente contrapuestas.

b) Anudado a lo anterior, y más en relación con el fondo de la cuestión, estando suspendido el contrato de trabajo como medida convencionalmente acordada y administrativamente autorizada, que se ha considerado que era adecuada para, de un lado, poder superar la situación de crisis económica empresarial, y de otro, mantener el empleo, no parece que pueda aceptarse, como mero despido objetivo, por lo tanto individual (otra cosa distinta podría ser una regulación colectiva), decidido dentro de ese lapso de suspensión autorizada, precisamente cuando la situación de suspensión del contrato de trabajo autorizada comporta que el contrato esté suspendido de sus mutuas prestaciones, y por lo tanto, no genere gastos retributivos ni de aseguramiento social, y afectando a uno de los trabajadores cuya suspensión contractual se aceptó que era medida adecuada para la superación de la situación de crisis.

No tiene mayor trascendencia, a los efectos que ahora se analizan, la imposibilidad de poder cumplir la empresa el plazo de preaviso a que se refiere el art. 53,1,c) ET -EDL 1995/13475-, al estar suspendido el contrato de trabajo, que entiendo que no afectaría, en su caso, a la calificación que se pudiera hacer del despido (art. 53,c) cuarto párrafo ET).

Habría así que considerar, por todo ello, que no parece que pueda ser admisible tal posibilidad, y que el despido así acordado, en caso de reclamación contra el mismo por parte del trabajador afectado (art. 53,3 ET -EDL 1995/13475-), deberá de ser considerado como un despido calificable como de improcedente, toda vez que no se encuentra la situación descrita dentro de las causas de nulidad del despido objetivo que se contemplan en el art. 53,4 del Estatuto de los Trabajadores, que si bien contempla algunos concretos supuestos de especial protección de la suspensión del contrato de trabajo (maternidad, riesgo durante el embarazo o lactancia, etc.), con la consecuencia en esos casos de la nulidad del despido, no ocurre así con relación al caso que ahora se contempla en el supuesto comentado. Quiere ello decir que, a salvo de que la decisión extintiva adoptada por la empleadora encubriera alguna vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas (indemnidad, sindicación, etc.), la consecuencia de tal decisión extintiva improcedente será la contemplada, con carácter general, en el art. 56,1 del citado Estatuto laboral (conforme al art. 53,5 ET): es decir, opción empresarial entre readmisión o indemnización de 45 días por año de servicio, hasta el tope legal, con abono de los salarios dejados de percibir.