Emplazamiento y personación en los recursos de apelación

La Ley 13/2009, de 3 noviembre, de reforma de la legislación procesal pa...

La Ley 13/2009, de 3 noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial -EDL 2009/238889-, modificó el apdo. 5 del art. 85 LRJCA -EDL 1998/44323 al introducir la previsión de un plazo de 30 días para que las partes comparezcan ante la Sala de lo Contencioso-administrativo competente tras el emplazamiento realizado a este fin en el Juzgado a quo.

Dado que la redacción anterior sólo imponía al juez a quo elevar al Tribunal de apelación los autos, el expediente administrativo y los escritos de las partes, la novedad es doble: por un lado, por la necesidad de que, ahora, el juzgado emplace a las partes para que comparezcan ante el órgano de apelación y, por otro lado, porque dichas partes deben comparecer ante ese órgano ad quem dentro del plazo de los 30 días siguientes

No soy proclive a responder una serie de interrogantes suscitando el planteamiento de otros nuevos. Fiel a este propósito, no haré del presente caso una excepción, no obstante lo cual, me permitiré esbozar, a modo de reflexión y a los efectos de ubicar la problemática que nos ocupa, las siguientes preguntas que, a buen seguro, contribuirán a facilitar la indagación de los aspectos en conflicto. Si el recurso ha sido completamente interpuesto ante el juzgado a quo, ¿qué sentido tiene emplazar a las partes para que comparezcan ante el Tribunal de apelación? ¿Cuál será la finalidad de su comparecencia? ¿Cuáles son los límites y el sentido de la aplicación supletoria de la LEC -EDL 2000/77463-? ¿Realmente puede aducirse como supletoria la previsión contenida en el art. 463,1 LEC en cuya virtud si el apelante no compareciere dentro de plazo señalado (ante el tribunal ad quem), el Secretario judicial declarará desierto el recurso de apelación, quedando firme la resolución recurrida?

En el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa, el recurso de apelación -a diferencia de lo que ocurre con el recurso de casación se interpone ante el órgano judicial que dicta la resolución que constituye su objeto; así se infiere con claridad del art. 85,1 LRJCA -EDL 1998/44323 cuando negro sobre blanco proclama que u0022el recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele (...)u0022, contrastando con la disciplina del recurso de casación que, como es sabido, exige, por un lado, la presentación de un escrito de preparación ante el órgano judicial a quo (art. 89 LRJCA) y, por otro lado, la interposición del recurso de casación, ya ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (art. 92,1).

A mayor abundamiento, y efectos de disipar cualquier duda, el apdo. 4 del art. 92 -EDL 1998/44323 establece que el recurso se declarará desierto si no se sostuviera o no se formulara el escrito de interposición en el plazo antes señalado.

Considero conveniente apuntar que esta consecuencia se encontraba prevista desde el principio en la LRJCA -EDL 1998/44323-, limitándose la Ley 13/2009, de 3 noviembre -EDL 2009/238889-, a precisar que corresponde al secretario judicial declarar desierto el recurso: no hay, por tanto, novedad alguna en cuanto al efecto derivado de la no interposición del recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Siendo tan grave la consecuencia de no formular el escrito de interposición lógico es que el legislador de 1998 (de la LRJC -EDL 1998/44323-) se preocupara de que desde el Tribunal a quo se emplazara a las partes para que comparezcan en el Tribunal Supremo el plazo de 30 días (art. 90,1).

Pues bien, sin perder de vista lo apuntado, se constata que en el recurso de apelación no existen estas dos fases (de preparación y de interposición) toda vez que el recurso se interpone (o, si se prefiere, se formula) directamente ante el órgano del que procede la resolución impugnada. Siendo esto así, no corresponde a quien esto escribe cuestionar el sentido del mandato legal más, entiendo que resulta legítimo preguntarse sobre la razón de exigir la comparecencia de las partes en el Tribunal de apelación y, además, en el perentorio plazo de 30 días si, al fin y al cabo, comparezcan o no comparezcan, el Tribunal debería, en principio, resolver un recurso que ya ha sido interpuesto.

Es evidente que razones de seguridad jurídica pueden justificar el acotamiento de un plazo pero no necesariamente la obligación de comparecer ante el Tribunal de apelación. Con anterioridad, como ha quedado expresado, las partes podían comparecer o no, derivándose el límite de la propia dinámica procesal de la segunda instancia, es decir, del propio dictado de la Sentencia.

Da la impresión de que la LRJCA -EDL 1998/44323 relativiza la semántica de la noción de comparecer -que, según el diccionario de la Real Academia Española se define como presentarse personalmente o por poder ante un órgano público, especialmente ante un Juez o Tribunal desde el momento que el art. 50 LRJCA considera personada a la Administración mediante la remisión del expediente, adquiriendo la personación tintes flexibles o u0022virtualesu0022 que, ni mucho menos, deben perderse de vista en un supuesto en el que, como el que nos ocupa, no es necesario u0022personarseu0022 para considerar interpuesto el recurso de apelación, pues, al contrario de lo que ocurre en la casación, no hay que sostener o formular un recurso que, a todos los efectos, está ya interpuesto ante el órgano a quo.

Desde el punto de vista de la justificación legislativa, la secuencia de su gestación a nivel parlamentario no suministra pistas relevantes. El texto se incluyó como enmienda del Partido Popular, resultando aprobada por la Comisión con competencia legislativa plena sin debate parlamentario. El proyecto de Ley (de 6 julio 2009) incide en la necesidad de unificar la regulación de los recursos devolutivos, atribuyendo competencias similares al Secretario judicial en la preparación e interposición de los mismos.

Expresamente se apuntaba que u0022además, se han incluido en los emplazamientos ante el órgano ad quem el apercibimiento de que, en caso de no realizarse en el plazo concedido, se declararán desiertos los recursos, por entender que se trató de una omisión del legislador anterior.u0022 Sin embargo, como quedó expresado con anterioridad, las novedades que al respecto se incorporan en la LRJCA -EDL 1998/44323 son dos y no una como parece dar a entender el proyecto de Ley, toda vez que en su versión original, el art. 85,5 no preveía tampoco la obligación de verificar emplazamiento ante la Sala de apelación (sólo la obligación de elevar los autos, el expediente y los escritos de las partes).

Con estos antecedentes cabe preguntarse si esa u0022omisión del legislador anterioru0022 a la que anteriormente se aludía fue fruto del azar.

Quizás, el relato (breve y escueto) de las distintas redacciones que han experimentado los arts. 463,1 LEC -EDL 2000/77463 y art. 85,5 LRJCA -EDL 1998/44323 clarifique una adecuada toma de posición, saltando a la vista, en primer término, que, aunque es habitual que la LRJCA discurra siempre a la zaga de la LEC, la ausencia de sincronía entre ambos preceptos puede suministrar síntomas de la imposibilidad de aplicar supletoriamente la Ley procesal civil ante esta laguna contenciosa.

En efecto, el art. 463,1 -EDL 2000/77463-en su redacción original únicamente ordenaba la remisión de los autos al Tribunal competente para resolver la apelación (por tanto, no hablaba ni de emplazamiento ni, por supuesto, de plazo de comparecer). El emplazamiento de las partes por 30 días ante el Tribunal de apelación vino de la mano de la Ley 22/2003 de 9 julio 2003, Concursal -EDL 2003/29207-. Será la Ley 13/2009 de 3 noviembre 2009 -EDL 2009/238889 la que proclame que el recurso quedará desierto y la resolución firme como consecuencia de la no comparecencia del apelante. Finalmente, la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 -EDL 2011/222122 reduce a 10 días el plazo para comparecer ante el Tribunal de apelación tras el emplazamiento.

En mi opinión resulta forzado hablar de supletoriedad de la LRJCA -EDL 1998/44323-, toda vez que hay silencios u omisiones que, quizás, como aquí ocurra, resultan plenamente elocuentes o conscientes; ¿cómo se explica que la Ley 22/2003 de 9 julio 2003 -EDL 2003/29207 introduzca en la LEC -EDL 2000/77463 la necesidad de que el juzgado a quo emplace las partes para que comparezcan en el plazo de 30 días ante el tribunal de apelación y omita cualquier consideración al respecto en la LRJCA? o, ¿qué sentido tiene que la Ley 13/2009 de 3 noviembre -EDL 2009/238889 pretenda u0022igualaru0022 la LRJCA con la previsión de la LEC de ordenar el emplazamiento ante el Tribunal ad quem -insisto, que fue introducida en la propia LEC en el año 2003 y, sin embargo no u0022aprovechau0022 la ocasión para introducir en la LRJCA la clarificación que ella misma aporta a la LEC, relativa a que de no comparecer el apelante, el recurso quedará desierto?

Son demasiados interrogantes para justificar, de entrada, la aplicación supletoria de la LEC -EDL 2000/77463-. En línea de lo que he tenido ocasión de expresar con anterioridad en algún otro comentario, el marchamo de la declaración del recurso como desierto tendría que proveerlo directamente la Ley, por cuanto su previsión afectaría a un derecho fundamental, en ese caso, al de la tutela judicial efectiva, sobre el que los órganos jurisdiccionales deben proyectar y fomentar un criterio pro actione, guiado por elementos exegéticos que observen la adecuada proporcionalidad entre la entidad del defecto cometido y la sanción que debe acarrear.

De este planteamiento se infiere ya, prima facie, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva resultaría negativamente afectado en el caso de acometer una interpretación que lleve por efecto el decaimiento de un recurso judicial cuando dicha decisión resulte desproporcionada con relación al defecto advertido, máxime cuando, como acabo de expresar, la LRJCA -EDL 1998/44323 nada dice pese a haber tenido la oportunidad de decirlo.

Al abordar la incidencia de la Ley 13/2009, de 3 noviembre, de reforma de la ...

Al abordar la incidencia de la Ley 13/2009, de 3 noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial -EDL 2009/238889-, en el trámite regulado en el art. 85,5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -EDL 1998/44323-, hemos de partir de que aquélla también ha modificado el régimen de la apelación civil en este mismo extremo. Ahora bien, así como en el art. 463,1, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, la reforma procesal ha previsto expresamente las consecuencias de la falta de comparecencia del apelante emplazado por término de treinta días (diez días, tras la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 octubre de medidas de agilización procesal -EDL 2011/222122-), en el caso del art. 85,5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no se contempla de modo explícito una solución al respecto. Lo cual, a tenor, de la Disposición Final Primera de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que prevé la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil u0022en lo no previsto por esta Leyu0022, plantea el interrogante de determinar si concurren o no los presupuestos de aplicación de esta última norma. En el primer supuesto, detectada la omisión legislativa, la consecuencia derivada de la falta de personación en plazo del apelante ante el Tribunal encargado de resolver el recurso de apelación, sería la declaración por el Secretario Judicial de que el recurso ha quedado desierto y la correspondiente firmeza de la resolución recurrida. En el segundo caso, estimando que el silencio del legislador sobre los efectos de la falta de personación en el plazo concedido no es tal, sino un resultado diferenciador buscado y querido de modo deliberado por aquél, debería ser necesariamente interpretado en el sentido opuesto, es decir, no considerando que en la hipótesis de ausencia de comparecencia del apelante o de personación extemporánea pudiera declararse por el Secretario Judicial desierto el recurso, ni firme la resolución recurrida.

El dilema interpretativo expuesto debe ser examinado desde la perspectiva constitucional, es decir, planteándonos si, a tenor de la redacción vigente de la norma, una declaración de deserción del recurso por falta de personación en plazo del apelante resultaría o no compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-) en su vertiente de acceso al recurso. El Tribunal Constitucional, en relación a la apelación civil, se ha pronunciado en el sentido de admitir que tal interpretación de la norma procesal, aun reconociendo que no es la más favorable al acceso al recurso, se adecúa al canon de constitucionalidad imperante en esta concreta vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el Auto 244/2004, de 6 julio -EDJ 2004/267152-, inadmite a trámite, por carencia manifiesta de contenido, el recurso de amparo interpuesto contra un Auto confirmatorio en reposición de la declaración de deserción del recurso por falta de personación en forma del apelante en el plazo de treinta días hábiles concedido a tal efecto. La redacción entonces vigente del art. 463 de la Ley Procesal Civil -EDL 2000/77463 guardaba silencio sobre las consecuencias de la falta de comparecencia de la parte apelante ante el Tribunal competente para la decisión de la apelación, dado que la previsión del segundo párrafo del apartado primero del art. 463 LEC, como ha quedado ya expuesto, fue introducida por la ley 13/2009 -EDL 2009/238889-. En el Auto de 6 julio 2004, el Tribunal Constitucional rechaza que la interpretación comentada sea arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, partiendo a tal efecto de la doctrina constitucional conforme a la cual no es exigible constitucionalmente la interpretación legal más favorable para la admisión del recurso de apelación, o en palabras del Constitucional, cuando se trata de revisar u0022la primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por quien acude a ellos en demanda de justiciau0022. El Tribunal Constitucional fundamenta su ratio decidendi en dos postulados: en primer lugar, que la deserción del recurso se basa en que, habiendo sido emplazado el apelante en debida forma, la falta de personación del mismo ante el órgano ad quem constituye una opción voluntaria de la parte y el incumplimiento de una carga procesal; y, en segundo lugar, que la consecuencia extraída por el Tribunal, al declarar desierto el recurso, no resulta extraña a nuestro ordenamiento procesal, atendida la disposición contenida en la Ley anterior (art. 840 LEC 1881 -EDL 1881/1-).

Recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha abordado la cuestión, celebrando un Pleno no jurisdiccional el 8 junio 2011, al amparo del art. 264,1 LOPJ -EDL 1985/8754 y al objeto de unificar los criterios de interpretación sobre el régimen del emplazamiento y personación en el recurso de apelación contencioso-administrativo. Siendo su resultado el establecimiento de los dos siguientes criterios unificados:

Primero, que el art. 85,5 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323 y el art. 463,1 LEC -EDL 2000/77463-, redactados ambos por la Ley 13/2009 de 3 noviembre -EDL 2009/238889-, se complementan porque regulando el primero de esos preceptos el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo competente para la resolución del recurso de Apelación es el segundo de los preceptos mencionados el que dispone los efectos de la incomparecencia del apelante dentro de aquel plazo u0022... se declarará desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurridau0022. Los plazos son improrrogables y así su transcurso produce los efectos previstos en cada caso por la Ley (arts. 128,1º LJCA y 134,1º y 136 LEC).

Segundo, que el efecto fatal previsto por el texto vigente del art. 463,1º LEC -EDL 2000/77463-, no por el anterior introducido por la Ley 22/2003 -EDL 2003/29207-, no debe producirse si no en el caso de que el emplazamiento se haya hecho con la prevención consiguiente (art. 152,3 LEC).

Los referidos criterios tuvieron ocasión de ser aplicados, por la Sección Primera del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Auto de fecha 14 junio 2011 (recurso de apelación 56/2011, Ponente D. Juan Alberto Fernández Fernández), por el que se estimó el recurso de revisión interpuesto contra el Decreto del Secretario Judicial declarativo de la deserción del recurso, al no haberse efectuado el emplazamiento correspondiente con la advertencia de los efectos de la incomparecencia del apelante previstos en el art. 463,1º, primer párrafo, LEC -EDL 2000/77463-.