¿Es renunciable por el inquilino por contrato el derecho de posesión en los casos de impago de renta o expiración del plazo?

1.- Introducción.

La actual situación de crisis económica está propiciando que sean muchos los casos en los que algunos inquilinos no estén pudiendo hacer frente a la satisfacción de las rentas que habían pactado en el contrato de arrendamiento. Así, se da el caso de algunas familias en las que de estar trabajando ambos miembros de la pareja se ha pasado a tener a los dos en el paro o a uno de ellos, con lo que el desequilibrio en la partida de ingresos y gastos conlleva que, de alguna manera, no se pueda hacer frente a todos los gastos que tiene una familia, por lo que suele ser habitual que en la escala de preferencias el pago de la mensualidad correspondiente el pago del alquiler sea de las primeras deudas que se tienen en estos casos.

Así, ha sido una constante histórica en los arrendamientos urbanos la desconfianza de los arrendadores, cuando arriendan un inmueble, a que el inquilino abone de forma periódica su obligación del pago de rentas. Por ello y para ello se está notando también que los arrendadores están reforzando ahora los mecanismos de garantías que exigen a la hora de alquilar su inmueble, a fin de conseguir ejecutarlas en el caso de que el arrendatario no pague su renta mensual.

Cierto es también que algunos arrendadores prefieren arriesgar y alquilar su inmueble ante la necesidad de poder cobrar la mensualidad con lo que poder pagar los gastos que devenga la propiedad del mismo en lugar de tenerlo cerrado, pero ello lleva consigo riesgos obvios a que se produzca la situación de impago. Sea como fuere, lo cierto es que en la actual situación es preferible asegurar el cobro que quedar sometido a los retrasos que siempre lleva consigo un procedimiento judicial. Y no siempre por la actuación de los juzgados, sino por las trabas que siempre ponen muchos inquilinos, por ejemplo, a dejarse citar a juicio, lo que lleva a que la práctica del lanzamiento pueda retrasarse en muchos casos hasta siete u ocho meses en el mejor de los casos.

También hay que señalar que la exigencia de estas garantías adicionales conllevan un gasto para el inquilino que debe abonar a la entidad bancaria los derivados de la aportación de la misma al arrendador, pero debemos hacer notar que en la actual situación producen mayor tranquilidad al arrendador, sobre todo si se trata de arrendamientos con una renta elevada que, además del lógico perjuicio que supone una situación de impago, todavía sería mayor de tratarse de un inmueble de alto precio de renta.

a) La fianza.

En esta situación, la exigencia de obtener una garantía cuando se suscribe el contrato de arrendamiento supone una confianza de que, al menos, se podrá percibir la devolución de parte de las cantidades dejadas de abonar por el inquilino. Por un lado nos encontramos con la garantía obligatoria para las partes que supone la fianza regulada en el art. 36 LAU que ha de prestarse en metálico y que es de una mensualidad en el arrendamiento de vivienda y de dos en el de local de negocio. Pero esta fianza garantiza tan solo una o dos mensualidades que supone una cierta recuperación, pero muy parcial, en los casos de abuso por parte de inquilinos que desean prolongar su estancia en el inmueble sin abonar sus rentas. Para ello la LAU contempla y admite que las partes, en el ejercicio de su libre autonomía de la voluntad puedan pactar garantías adicionales. Así, el art. 36.5 LAU permite pactar estas garantías complementarias, uno de cuyos ejemplos lo constituye el aval bancario.

b) La suscripción de póliza de seguro.

Esta circunstancia está motivando que los arrendadores estén incrementando los mecanismos para asegurarse el cobro de las rentas y lo están haciendo por un lado mediante la suscripción de pólizas de seguro cuya prima obligan a pagar al arrendatario y por la que se aseguran que en el caso de entrar en débito el inquilino será la aseguradora la que asuma el pago de las rentas hasta un tope que suele ser de un año de rentas. En este caso serán las condiciones que se incluyan en la póliza las que determinarán los casos en los que la aseguradora asumirá el pago, aunque en ningún caso podrán perjudicar al arrendador. Así, por ejemplo, la aseguradora siempre abonaría las rentas aun cuando se trate de mera negativa del inquilino, aunque podría luego repetir contra este. Por regla general esta asunción de obligaciones por la aseguradora se producirá en los casos de pérdida de empleo que imposibilite el pago de las rentas, ya que la mera negativa al pago solo producirá la responsabilidad subsidiaria de la aseguradora, pero sin que ello sea causa para que esta lo asuma frente al inquilino, frente al que ejercitará la acción de repetición, pero respondiendo siempre ante el arrendador.

c) El aval a primer requerimiento.

Otra fórmula que se está utilizando es la del aval a primer requerimiento que permite el art. 36.5 LAU. Una garantía que tiene la ventaja que producido el impago el arrendador puede exigir de la entidad bancaria el abono de las cantidades fijadas en el citado aval. Hay que hacer constar que en el contrato de arrendamiento las partes podrán haber incluido la cifra que estipulen procedente en el mismo, lo que permitiría al arrendador fijar como aval la suma que corresponda, por ejemplo, a un periodo de un año de rentas, con lo que de producirse el impago tendría garantizado el cobro de las rentas mientras que se tramita el procedimiento de desahucio, corriendo el importe de los gastos del aval de cuenta del arrendatario.

Las ventajas del aval son, por ello, numerosas, ya que permite al arrendador tener una mayor tranquilidad y asegurarse en cualquier caso el abono de la deuda con anticipación a que el juez dicte la sentencia, ya que es sabido que en estos casos la entidad bancaria no puede oponer al arrendador ningún tipo de oposición y tendrá que abonarle la suma fijada en el aval. En este caso, el que mayor ventaja tiene es el aval a primer requerimiento, que según el Tribunal Supremo (sentencia de 30 de Marzo de 2000) supone una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación del arrendador, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago.

De todas maneras, esta oposición del arrendatario no puede llevarse a cabo extrajudicialmente, ya que si el arrendador ejecuta el aval a primer requerimiento está dando por supuesto que se ha producido el impago, teniendo que acudir a los tribunales el arrendatario para alegar y probar lo contrario. Por ello, apunta el TS que el efecto último es, pues, que el arrendador beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía. Así, cuando el arrendador se dirija a la entidad bancaria el banco tendrá que abonarle de inmediato la suma fijada en el aval firmado por el arrendatario, ya que el fiador, que lo es la entidad bancaria, viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que, como señala el TS en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1989, la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.

Por ello, es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la sentencia del TS Sala de 11 de julio de 1983 al incidir "las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional" entre las "nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia (...)", así como en la sentencia de 14 de noviembre de 1989 en la que se afirma que "toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito"; de ahí, que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido; si bien, en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal.

Por todo ello, las ventajas para los arrendadores en estos casos son absolutas, ya que es obvio que de instar la ejecución del aval a primer requerimiento el arrendador lo será por el correlativo incumplimiento del arrendatario de sus obligaciones de pago de la renta, percibiendo la suma pactada, que será generalmente de una anualidad de renta, lo que conllevará que cuando el juez ejecute el lanzamiento no tenga todavía pendiente de pago el arrendador ninguna cantidad al haberla cobrado ya por adelantado con la ejecución del aval.

2.- Inclusión en los contratos de arrendamiento de una cláusula que permita al arrendador recuperar la posesión del inmueble por renuncia del derecho posesorio del inquilino tras impago o expiración del plazo contractual.

a) Planteamiento previo.

En tal sentido, una práctica que se está llevando a efecto en la actualidad es la de incluir en los contratos de arrendamiento una cláusula por la que las partes conciertan en el contrato de arrendamiento, tanto de vivienda como de local de negocio, que en el caso de impago de rentas, o de expiración del plazo pactado el inquilino concede al arrendador el derecho a recuperar el inmueble mediante el cambio de la cerradura asumiendo el inquilino el ejercicio del derecho posesorio por el arrendador, y poniendo como condición dos circunstancias, a saber: que en el caso de impago se trate, al menos, de tres mensualidades y que se lleve a cabo un preaviso previo del arrendador al inquilino por cualquier medio que se hayan puesto de acuerdo las partes.

En este último caso se han buscado fórmulas directas de comunicación como lo es el correo electrónico, mensajes SMS o similares, a fin de que la exigencia del acto de comunicación no conlleve que las dificultades de llevarla a cabo imposibiliten la ejecución de la cláusula citada.

No vamos a desconocer las dificultades que pueden plantearse en orden a que estas cláusulas no sean objeto de oposición teórica, habida cuenta que suponen una expresa renuncia del inquilino a que el arrendador tenga que acudir a la vía judicial a la hora de poder recuperar la posesión, como es habitual llevar a cabo.

En efecto, en los casos de impago de rentas y/o expiración del plazo pactado, si el inquilino permanece en el inmueble no dando cumplimiento a lo pactado en el contrato en relación al pago cumplido de la renta, o al abandono del inmueble si el arrendador no le permite la continuación en el inmueble una vez vencido el plazo máximo de estancia en el mismo, es evidente que el arrendador debe acudir a la interpelación judicial si desea recuperar el inmueble. El uso de la fuerza por el arrendador recuperando la posesión podría constituir un delito de coacciones si cambia la cerradura, o incluso un delito de realización arbitraria del propio derecho, si el arrendador, al entender que el inquilino no cumple con sus obligaciones, deja de acudir al juez y recupera la posesión mediante el ejercicio de la fuerza.

Sin embargo, debemos hacer notar que en estos casos existe una previa renuncia por parte del inquilino a continuar en la posesión si se verifica el incumplimiento del contrato en las condiciones fijadas en las cláusulas. Y es esta renuncia la que conlleva que el inquilino firme el contrato, a sabiendas de que está facultando al arrendador a cambiar la cerradura del inmueble si existe un preaviso, conforme se ha pactado si existen los incumplimientos que se recogen, como son la falta de pago de las rentas de, al menos, tres meses, o la expiración del plazo pactado en el contrato.

De todos modos, para que sea eficaz esta renuncia de la posesión deberá constar de forma clara en el contrato. La Sala Primera del Tribunal Supremo interpretando la renuncia de los derechos en su Sentencia de 11 de Octubre de 2001 ha establecido que el art. 6.2 del Código Civil, en cuanto actúa como delimitador del alcance de la renuncia de derechos, ha motivado la doctrina constante de esta Sala de lo Civil que exige para su eficacia jurídica que sea expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívoca y sin ambigüedad.

Además, (1) es lo cierto que, imponiendo el artículo 1561 del Código Civil al arrendatario la obligación de "devolver" la finca al concluir el arriendo, significa que las obligaciones propias del contrato subsisten en tanto el arrendatario no desista de la ocupación, mediante un acto devolutivo de la posesión al arrendador, sin que baste con el mero desalojo, devolución que únicamente se entiende producida cuando la finca es puesta de nuevo en poder y posesión del arrendador, normalmente mediante la devolución de las llaves u otro acto de tradición ficticia, en aplicación de la doctrina de los artículos 1462 y 1463 del Código Civil, entrega que lo mismo puede hacerse al arrendador o a persona por él autorizada, en aplicación de las normas sobre el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 1162 y 1163, párrafo segundo, del Código Civil.

b) ¿Es disponible la renuncia del inquilino al derecho posesorio concediendo por contrato al arrendador el derecho a recuperar la posesión en los supuestos fijados en el contrato?

Desde luego, pudiera parecer extraña esta posibilidad de que se fijara en el contrato por las partes una cláusula de renuncia a la continuación de la posesión por el arrendatario si se incumpliera el pago de las rentas, o llegara el plazo máximo fijado en el contrato incluyendo las prórrogas obligatorias, así como otorgando al arrendador el derecho a la recuperación inmediata de la vivienda, pero lo cierto y verdad es que la situación actual de crisis y el incremento de los impagos en todo tipo de relaciones contractuales ha motivado que los arrendadores se “guarden mejor las espaldas” ante la proliferación de situaciones de esta naturaleza que se están dando. Así las cosas, está siendo ya frecuente que se empiecen a incluir estas cláusulas en los contratos, siendo muchos los arrendadores que se niegan a entregar un inmueble en arriendo si no tienen garantías de la inmediata recuperación del mismo por cláusulas como las que está siendo objeto de estudio en las presentes líneas.

Lo cierto y verdad, sin embargo, es que para su viabilidad en la ejecución y para que el arrendador pueda ejecutarlas no pueden concurrir circunstancias puntuales que conviertan en complejo el caso, ya que solo se admitirían como causas para ejecutarlo el impago y el transcurso del plazo máximo pactado, con las circunstancias contempladas en el art. 9 LAU en cuanto a la posibilidad de llegar a prórrogas de hasta cinco años en el arrendamiento de vivienda.

Pues bien, la cuestión polémica que surge en estos casos es si es posible que el arrendatario renuncie a su derecho posesorio aunque haya incumplido su parte del contrato, en lugar de que el arrendador tenga que acudir a interpelar el auxilio judicial permitiéndole que pueda recuperar la posesión mediante un preaviso y con consentimiento previo de esta actuación al haberlo admitido en contrato.

En consecuencia, en primer lugar debemos señalar que de haberse firmado esta cláusula en el contrato lo ha sido en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes del art. 1255 CC y el arrendatario habrá asentido expresamente con respecto a otorgar este derecho al arrendador en las dos circunstancias antes citadas. Por otro lado, en la LAU se contempla en el art. 6 que serán nulas las cláusulas y condiciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario las normas del presente Título, pero en el mismo no se reconoce una expresa prohibición de que el arrendador pueda recuperar el inmueble en caso de incumplimiento de sus obligaciones por el arrendatario, evidentemente. Por otro lado, en el art. 4.4 LAU se recoge que la exclusión de los preceptos de esta Ley se deberá hacer de forma expresa en el contrato y el art. 27 LAU concede al arrendador el derecho a resolver el contrato por la concurrencia de cualquiera de las causas constatadas, mientras que el contenido literal de la cláusula a la que nos referimos supone unan modalidad de la resolución contractual mediante la ejecución de la facultad concedida por el arrendatario al arrendador de modo expreso en el contrato al concurrir causa expresa prevista en la LAU.

En tal sentido, no vemos problema alguno que impida la plasmación de estas cláusulas contractuales en los contratos de arrendamiento, bien entendido de que supone una renuncia de un derecho que es, evidentemente, renunciable al no estar prohibido en la LAU y no poder declararse la nulidad de esta estipulación que tan solo consiste en la cesión “de facto” del derecho posesorio precisamente por incumplimiento de la parte que concede este derecho al arrendador a recuperar el inmueble en ejecución de la citada cláusula contractual.

c) La existencia de circunstancias complejas alegadas por el arrendatario limitativas del derecho a recuperar la posesión.

De todas maneras, en esta fórmula se pueden plantear problemas acerca de si además de estas circunstancias de impago y expiración del plazo pactado concurren otras que son alegadas por el inquilino al arrendador cuando este le comunica que por el incumplimiento va a ejecutar la citada cláusula del contrato. En este caso habría que tener en cuenta que si el inquilino contesta el preaviso alegando pago o cualquier otra que requiera de su resolución por los tribunales el arrendador debería abstenerse de ejecutar esta cláusula al tener que diferirse a la judicialización del conflicto, no obstante lo cual de alegarse pago debería aportar al arrendador los recibos abonados y en su defecto se podría ejecutar la cláusula pudiendo acudir el arrendatario, en su caso, a la acción civil de recuperación de la posesión en el caso de que entienda acreditado el pago o circunstancias que le avalan en el mantenimiento de su derecho.

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