Evaluación ambiental: la culminación de la incorporación de la Directiva 2014/52/UE mediante la Ley 9/2018

I.- Introducción: su afirmación normativa

1. La evaluación ambiental constituye en las sociedades postindustriales de nuestros días una técnica indefectible en orden a la protección del medio ambiente, por cuanto la misma permite, a través de una intervención previa de la Administración, que cualesquiera actuaciones ‒públicas o privadas‒ que puedan generar un impacto ambiental sean analizadas ex ante, con la finalidad de garantizar una adecuada prevención de dicho impacto y, cuando proceda, de incorporar criterios de sostenibilidad en la toma de decisiones.

Se trata, pues y como ocurre en el supuesto de las autorizaciones ambientales, de un instrumento de control preventivo, es decir, de una acción orientada a eliminar las causas del riesgo para prevenir su ocurrencia o materialización, al tiempo que establece mecanismos eficaces de corrección o compensación, con participación tanto de las administraciones afectadas como del público interesado.

Por lo demás, respecto de su ámbito debe destacarse que en nuestros días la evaluación ambiental tiene por objeto tanto los proyectos y actividades específicas como los planes y programas elaborados por la Administración.

2. Su afirmación normativa comportó la superación de las iniciales técnicas de intervención a posteriori, correspondiendo el mérito de su introducción al Congreso de los Estados Unidos de América, que en diciembre de 1969 promulgó la National Environmental Policy Act, que el Presidente Nixon convirtió en ley el 1 de enero de 1970. Los dos objetivos principales de la política pública nacional ambiental establecidos en dicha ley, a través de la técnica de la evaluación ambiental, son la toma de decisiones bien informadas y la participación de los ciudadanos en dicha toma de decisiones, para integrar y considerar adecuadamente sus preocupaciones ambientales; de ahí que, a menudo, se la denomine “Carta Magna de las leyes ambientales”.

Con dicho precedente, la eficacia de la evaluación ambiental quedó acreditada en la Conferencia de las Naciones Unidas celebrada en Estocolmo en 1972, así como en la firma del denominado “Convenio de Espoo” -EDL 1991/22676-, esto es, el Convenio sobre evaluación del impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, hecho en Espoo (Finlandia) el 25 de febrero de 1991 ‒que fue ratificado por el Reino de España el 1 de septiembre de 1992 y entró en vigor el 10 de septiembre de 1997‒.

No podemos detenernos aquí en la exposición de su contenido, como tampoco en los acuerdos adoptados en otros foros –así, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en 1992 en Río de Janeiro (Brasil), en particular los principios 4 y 10 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo y el Programa 21, así como en los resultados de la Tercera Conferencia Ministerial sobre Medio Ambiente y Salud, celebrada en Londres en 1999, y en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, que tuvo lugar en 2002 en Johannesburgo (Sudáfrica)– y en otros documentos relevantes en la materia -sirva recordar aquí algunos tratados internacionales, como el Convenio para la Salvaguarda del Patrimonio Arquitectónico de Europa, de 3 de octubre de 1985, el Convenio Europeo para la Protección del Patrimonio Arqueológico, de 16 de enero de 1992 -EDL 1992/21751-, el Convenio Europeo del Paisaje, de 20 de octubre de 2000 -EDL 2000/110753-, o la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, de 2 de noviembre de 2001 -EDL 2001/97307-–.

Empero, sí hemos de hacer referencia al Protocolo sobre evaluación estratégica del medio ambiente, hecho en Kyiv (Ucrania) el 21 de mayo de 2003 -EDL 2003/257633-. Dicho Protocolo ‒ratificado el 24 de junio de 2010 y vigente desde el siguiente 11 de julio‒, define la “evaluación ambiental estratégica” en su art. 2.6, entendiendo por tal “la evaluación de los probables efectos en el medio ambiente, incluida la salud”. Conforme a la propia definición, dicha evaluación comprenderá la delimitación del ámbito de un informe ambiental y su elaboración, la puesta en marcha de un proceso de participación y consulta al público, y la plasmación de dicho informe y de los resultados de esa participación y consulta en un plan o programa.

3. En el ámbito comunitario, dicho planteamiento fue asumido por la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente -EDL 1985/10505-.

Actualmente ha de estarse a lo dispuesto por la Directiva 2001/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio, sobre evaluación de las repercusiones de determinados planes y programas en el medio ambiente -EDL 2001/24246-, y por la Directiva 2011/92/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, de evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente -EDL 2011/320225-. Esta Directiva derogó la de 1985 -EDL 1985/10505- y se ha visto afectada por la ulterior Directiva 2014/52/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 -EDL 2014/54596-, por la que, con entrada en vigor el 15 de mayo de 2014, se modificó la citada Directiva 2011/92/UE.

La modificación operada por la Directiva 2014/52/UE -EDL 2014/54596-, prestando más atención a determinadas áreas, como la eficiencia de los recursos, el cambio climático y la prevención de riesgos, persigue tres objetivos fundamentales:

- Primero, una regulación más eficaz del proceso de evaluación de impacto ambiental, adaptando las diversas etapas de las que el mismo consta a los principios comunitarios de una mejor legislación y de reducción de las cargas administrativas para los ciudadanos.

- Segundo, aumentar la coherencia y las sinergias con otras normas y políticas de la Unión Europea, así como con las estrategias y políticas establecidas por los Estados miembros en ámbitos de competencia nacional.

- Tercero, garantizar la mejora de la protección del medio ambiente, de la salud humana, del patrimonio nacional, velar por el mantenimiento de la diversidad de especies, conservar la capacidad de reproducción del ecosistema como recurso fundamental de la vida y el aumento de la eficiencia en el uso de los recursos naturales, mediante un sistema de toma de decisiones sobre inversiones, tanto públicas como privadas, más previsible y sostenible a largo plazo.

II.- Recepción de la evaluación ambiental en el Derecho interno

1. La incorporación del Reino de España a las comunidades europeas determinó la recepción en nuestro ordenamiento de la evaluación de impacto ambiental. Así, en el propio año de 1986 se recibió la evaluación ambiental de proyectos, establecida por el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental -EDL 1986/10997-, desarrollado por el Real Decreto 1131/1988, de 30 de septiembre -EDL 1988/12983-, por el que se aprueba el Reglamento para su ejecución. El referido cuerpo legal fue derogado por el ulterior Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos -EDL 2008/841-.

Complementando dicha disciplina por la vía de incorporar a nuestro ordenamiento la denominada evaluación ambiental estratégica, se dictó la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente -EDL 2006/36793-.

2. Con la experiencia acumulada de veinticinco años y la mejor conciencia de dónde y cómo se suelen producir los impactos y el mejor modo de mitigarlos, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental -EDL 2013/233747-, reunió en un único cuerpo legal el régimen jurídico de la evaluación de planes, programas y proyectos de obras y actividades, estableciendo un conjunto de disposiciones comunes, tendentes a facilitar la aplicación de los respectivos regímenes jurídicos. Consecuentemente, su entrada en vigor –con fecha de 12 de diciembre de 2013– comportó la derogación tanto de la Ley 9/2006 -EDL 2006/36793- como del Real Decreto Legislativo 1/2008 -EDL 2008/841-.

A) En cuanto noma vigente que es en nuestro Derecho positivo, de forma sumaria cabe recordar que la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- se estructura en tres títulos, comprensivos de un total de sesenta y cuatro artículos:

- el Título I, arts. 1 a 16, afirma los “Principios y disposiciones generales”, aplicables tanto a la evaluación ambiental estratégica como a la evaluación de impacto ambiental, que son definidas en su art. 5;

- el Título II, arts. 6 a 50, se ocupa de la “Evaluación ambiental”, estableciendo las disposiciones reguladoras de los correspondientes procedimientos; y,

- por último, el Título III, arts. 51 a 64, regula el “Seguimiento y el régimen sancionador”.

B) Respecto de su contenido, la principal obligación introducida por la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- fue la de someter a una adecuada evaluación ambiental –considerada como un “procedimiento administrativo instrumental”– todo plan, programa o proyecto que pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente, antes de su adopción, aprobación o autorización, o bien, si procede, en el caso de proyectos, antes de la presentación de una declaración responsable o de una comunicación previa. A su tenor, con el ánimo garantista que preside su articulado, la falta de emisión de la declaración ambiental estratégica, del informe ambiental estratégico, de la declaración de impacto ambiental o del informe de impacto ambiental, en ningún caso equivale a una evaluación ambiental favorable.

Dicho lo anterior, con la finalidad de transponer al Derecho interno la Directiva 2011/92/UE -EDL 2011/320225-, la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- unificó en nuestro ordenamiento la dual terminología previa, estableciendo en aras de la seguridad jurídica un esquema similar para la evaluación ambiental estratégica y la evaluación de impacto ambiental, respecto de las cuales se diseñan dos procedimientos –el ordinario, que culmina con una declaración ambiental, y el simplificado, que concluye con un informe ambiental–.

Dicho esquema, que contiene un nivel de protección notable, constituye legislación estatal básica –incluidos sus anexos–, por lo que es común en todo el territorio nacional, sin perjuicio de las competencias asumidas por las distintas comunidades autónomas. Sintéticamente, pues la declarada vocación del legislador es que el desarrollo reglamentario de la ley no resulte imprescindible:

- De un lado, la evaluación ambiental estratégica (EAE), regulada en el Capítulo I del Título II, se configura como el proceso que permite la integración de los aspectos ambientales en los planes y programas mediante la preparación del informe de sostenibilidad ambiental, la celebración de consultas, la consideración del informe de sostenibilidad ambiental, de los resultados de las consultas y de la memoria ambiental, y del suministro de información sobre la aprobación de los mismos.

En los arts. 17 a 28, que conforman la Sección Primera, se regula el “Procedimiento de la evaluación ambiental estratégica ordinaria para la formulación de la declaración ambiental estratégica”.

Por su parte, los arts. 29 a 32, que articulan la Sección Segunda, disciplinan el “Procedimiento de evaluación ambiental estratégica simplificada para la emisión del informe ambiental estratégico”.

- De otro, la evaluación de impacto ambiental (EIA), disciplinada en el Capítulo II del Título II, comprende el conjunto de estudios y análisis técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto de obras y actividades puede causar sobre el medio ambiente.

Los arts. 33 a 44 regulan el “Procedimiento de evaluación de impacto ambiental ordinaria para la formulación de la declaración de impacto ambiental”, siguiendo un orden cronológico que facilita a los promotores la aplicación de la ley.

Este procedimiento ordinario se aplica a los proyectos enumerados en el anexo I, desarrollándose, como todo procedimiento administrativo, en tres fases; en el caso: inicio, análisis técnico y declaración de impacto ambiental. Lo anterior sin perjuicio de que, como actuaciones previas, deban efectuarse una serie de trámites, entre ellos la determinación del alcance del estudio de impacto ambiental que, como novedad de la Ley, tiene carácter voluntario para el promotor.

La declaración de impacto ambiental tiene la naturaleza jurídica de un informe preceptivo y determinante, razón por la que no será recurrible, y deberá ser objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado o diario oficial correspondiente.

Por su parte, los arts. 45 a 48 disciplinan la “Evaluación de impacto ambiental simplificada”, que incorpora al procedimiento, como novedad, la previa admisión a trámite. El procedimiento continúa con las consultas a las administraciones afectadas y concluye con un informe ambiental estratégico, que puede determinar que el plan o programa tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, y por ende debe someterse a una evaluación estratégica ordinaria, o, por el contrario, que no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente y, en consecuencia, se puede adoptar o aprobar en los términos que el propio informe establezca.

La EIA simplificada tiene por ámbito los proyectos comprendidos en el anexo II, así como aquellos otros que, no estando incluidos en el anexo I ni en el anexo II, puedan afectar directa o indirectamente a los espacios Red Natura 2000. Trámite esencial de este procedimiento es el de consultas, que adquieren la condición de obligatorias y deberán efectuarse tanto a las administraciones afectadas como a las personas interesadas.

C) Expuesto lo anterior, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2017, de 11 de mayo -EDJ 2017/94697-, por la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad núm. 1410/2014, interpuesto por el Consejo Ejecutivo de la Generalitat de Cataluña en relación con la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental -EDL 2013/233747-. Dicha sentencia declaró la inconstitucionalidad y consecuente nulidad de una serie de disposiciones de dicha Ley -referidos a su esquema procedimental-, así como la constitucionalidad, si se interpretan en los términos establecidos en el correspondiente fundamento jurídico que se indica, de los siguientes preceptos: el artículo 33.2 (FJ 6); los artículos 18.4, 29.4, 39.4 y 45.4 (FJ 7); el artículo 34.1 (FJ 8); y el artículo 50.1 (FJ 16). En lo demás la Sentencia desestima el recurso.

D) No puede cerrarse este epígrafe sin ponderar que la Subdirección General de Evaluación Ambiental del Ministerio para la Transición Ecológica ha desarrollado el proyecto SABIA, que tiene por objeto mejorar la gestión de las evaluaciones ambientales, así como la consulta por el público interesado. Con dicho objeto, SABIA aglutina las bases de datos de los expedientes en procedimiento de evaluación ambiental, tantos de planes y programas como de proyectos, incorpora la georreferenciación de los mismos y crea una interfaz para la teletramitación.

3. El último hito en la evolución sintéticamente resumida lo constituye la Ley 9/2018, de 5 de diciembre -EDL 2018/128252-.

A) Por lo que respecta a su contenido, mediante dicha Ley se modifica la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental -EDL 2013/233747-; modificación a la que circunscribiremos nuestro análisis.

No obstante, dejamos constancia de que la Ley 9/2018 -EDL 2018/128252- también ha introducido novedades en:

- la Ley 21/2015, de 20 de julio -EDL 2015/124113-, por la que se modifica la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes. La finalidad de esta modificación es dar cumplimiento a la Sentencia 118/2017, de 19 de octubre -EDJ 2017/511317-, que estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía frente a los apartados tercero a octavo de la disposición adicional sexta de aquella Ley -EDL 2003/127262-, relativos a los Caminos Naturales.

- la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero -EDL 2005/6580-. La reforma modifica sus arts. 30 y 36 e introduce un nuevo art. 35.bis, con la finalidad definir con mayor precisión las especialidades propias del régimen administrativo sancionador contenido en la versión consolidada de la mencionada ley y adecuar los planes de seguimiento de los operadores aéreos.

B) La Ley 9/2018 -EDL 2018/128252-, conforme a su disposición final cuarta, “Incorporación de Derecho de la Unión Europea”, tiene la finalidad de consumar la transposición de la Directiva 2014/52/UE -EDL 2014/54596-.

No obstante, debe tenerse presente que dicha incorporación, en gran medida, ya la había anticipado la propia ley que se modifica, que parte de los principios, objetivos y mandatos de la referida norma comunitaria. Así lo declara su propio Preámbulo, “dado que la tramitación de ambas normas, la de la Unión Europea y la nacional, fue prácticamente simultánea”, que incluso detalla los artículos de la Directiva de 2014 -EDL 2014/54596- que ya fueron incluidos en la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-: “parte del artículo 2(3) de la Directiva se encuentra en el vigente artículo 14; el artículo 3(1) en el artículo 35.1.c); el artículo 4(3) está transpuesto ya en los artículos 47.2 (parcialmente, criterios del anexo III) y artículo 7.2 y anexo II (aunque ahora en el artículo 47.2 de la Ley se completa); el artículo 4(6) figura en el vigente artículo 47.1 (parcialmente); el artículo 5(2) en el 34.2 (parcialmente); el artículo 5(3) en los artículos 16.1 (parcialmente) y 40.3; el 6(2) en el 37.3 último párrafo (parcialmente); el 6(6) en los artículos 34.4, 36.1, 37.4 y 46.2; el 6(7) en los artículos 36.1 y 37.4; el 7(5) en el 49 (parcialmente); el 8BIS(4) en el artículo 52.2 (parcialmente); el 8BIS(6) en los artículos 47.4 (parcialmente) y 43; el artículo 10.a) en el Título III, capítulos II y III (parcialmente); y el Anexo III en el Anexo III (parcialmente).”

Presupuesto lo anterior, es lo cierto que las reformas operadas en la Ley 21/2013 por la Ley 9/2018 -EDL 2018/128252- desbordan, en mucho, la finalidad de consumar la transposición de la Directiva 2014/52/UE -EDL 2014/54596- –transposición que, por lo demás, debía haberse producido como límite el 17 de mayo del 2017–. En efecto, por más que en su Preámbulo se nos diga que “se han realizado también algunas modificaciones […] que aclaran determinados conceptos de la ley”, lo cierto es que son muchas las reformas introducidas, y dichas reformas no se limitan a introducir meras aclaraciones. Reténgase al respecto, en los términos del siguiente epígrafe, que la nueva Ley ha modificado el concepto y ámbito de la EAE, así como los procedimientos, ordinario y simplificado, de la EIA.

C) De otro lado, debe llamarse la atención acerca del atípico régimen de derecho intertemporal afirmado por la Ley. En efecto, su disposición transitoria única dispone que las modificaciones operadas por la misma se aplicarán a todos los planes, programas y proyectos cuya evaluación ambiental se inicie a partir del día de la entrada en vigor de la presente ley, es decir, a partir del 7 de diciembre de 2018.

Empero, tras esa lógica previsión, el apartado 2 de la propia transitoria precisa que “Aquellos proyectos cuya evaluación de impacto ambiental se haya iniciado con posterioridad al 17 de mayo de 2017 y antes de la entrada en vigor de la presente ley, se someterán a una revisión adicional con carácter previo a la emisión de la declaración de impacto ambiental, con el fin de determinar el cumplimiento de las previsiones de la Directiva 2014/52/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 -EDL 2014/54596-, por la que se modifica la Directiva 2011/92/UE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente”. El correcto entendimiento de dicha disposición, que obliga a someter a la Directiva mediante una revisión adicional expedientes ya iniciados, exige ponderar que en el momento de dictarse la Ley 9/2018 -EDL 2018/128252- la Comisión ya había abierto un procedimiento de infracción contra España, habida cuenta el vencimiento del plazo establecido para la incorporación de la Directiva 2014/52/UE al Derecho interno.

III.- Las principales modificaciones introducidas en la ley de evaluación ambiental por la Ley 9/2018

1. La Ley 9/2018 -EDL 2018/128252-, dada la pretensión afirmada por el legislador en el preámbulo de la Ley que se modifica -hacer innecesario su desarrollo-, es ciertamente prolija y detallista en los términos de las modificaciones que se introducen. No podemos, en consecuencia, detenernos aquí en su análisis singularizado.

De forma telegráfica, cabe destacar que, en los cuarenta y un apartados de su artículo único, se han introducido como principales reformas de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- las que siguen, concretamente en los apartados de dicho artículo único que se especifican.

A) En el apartado 3 de la Ley 9/2018 -EDL 2018/128252- se da una nueva redacción al art. 5, “Definiciones”, de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-.

En concreto, la evaluación ambiental deja de ser un procedimiento administrativo instrumental con respecto al procedimiento sustantivo sectorial de aprobación o adopción de los planes y programas o de la autorización de proyectos, pasando a configurarse como un proceso -en el sentido de la Directiva -EDL 2014/54596--, conformado por un conjunto de trámites administrativos, incardinados dentro del procedimiento sustantivo sectorial más amplio de adopción, aprobación o autorización del proyecto. Dicho proceso consiste en la preparación por el promotor de un informe de impacto ambiental, la realización de consultas, el examen por la autoridad competente de la información, la conclusión razonada de dicha autoridad sobre los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente y la integración de esa conclusión razonada en la decisión de autorización.

Con dicha finalidad la nueva redacción relaciona expresamente los distintos factores ambientales que han de ser objeto de análisis, habiéndose reformado también –en los apartados Doce a Veintitrés del art. Único -EDL 2018/128252- – el procedimiento de EIA ordinaria, esto es, los arts. 33 a 44 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-. La modificación pretende adaptar a la referida definición el procedimiento de EIA ordinaria, destacando la obligación por parte del promotor de incluir en el estudio de impacto ambiental un análisis sobre la vulnerabilidad de los proyectos ante accidentes graves o catastróficos, sobre el riesgo de que se produzcan dichos accidentes o catástrofes y sobre los probables efectos adversos significativos sobre el medio ambiente, en caso de ocurrencia de los mismos. Para evitar duplicidades, el promotor puede utilizar con dicho objeto toda la información pertinente disponible y obtenida a través de las evaluaciones de riesgo efectuadas de conformidad con otra legislación comunitaria o nacional, como la normativa relativa al control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, o la normativa que regula la seguridad nuclear de las instalaciones nucleares.

En concreto, el apartado Doce -EDL 2018/128252- da nueva redacción al art. 33, “Trámites y plazos de la evaluación de impacto ambiental ordinaria”, concretando y especificando los trámites a seguir, manteniéndose los plazos establecidos. Por su parte, el apartado Trece da nueva redacción al art. 34, “Actuaciones previas: consultas a las Administraciones públicas afectadas y a las personas interesadas y elaboración del documento de alcance del estudio de impacto ambiental”, concretamente a su apartado 2. La modificación detalla el contenido mínimo del documento inicial del proyecto, debiendo considerarse los impactos del mismo en su conjunto, incluidos, si procede, su superficie y su subsuelo, durante las fases de construcción y explotación y, si procede, de demolición. El apartado Catorce reforma el art. 35, “Estudio de impacto ambiental”, ampliando el contenido de cada uno de sus apartados, dando relevancia a los posibles efectos significativos directos o indirectos, secundarios, acumulativos y sinérgicos del proyecto. El art. 36, “Información pública del proyecto y del estudio de impacto ambiental”, resulta reformado por el apartado Quince, disponiéndose que toda la documentación presentada por el promotor relativa al proyecto será sometida a información pública por el órgano sustantivo. El apartado Dieciséis da nueva redacción al art. 37, “Consulta a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas”, ampliando el elenco de informes que debe solicitar preceptivamente el órgano sustantivo en el considerado procedimiento de EIA. En esta línea, se ha incorporado, con carácter preceptivo, el informe de los órganos con competencia en materia de prevención y gestión de riesgos derivados de accidentes graves o catástrofes, en su caso. El apartado Diecisiete da nueva redacción al art. 38, “Modificación del proyecto o del estudio de impacto ambiental y nuevo trámite de información pública y de consultas”. Se trata de una de las novedades de la ley que no deriva del tenor literal de la Directiva -EDL 2014/54596-, introduciéndose la previsión de realizar un nuevo trámite de información pública y consultas a las Administraciones Públicas afectadas y a las personas interesadas si, como consecuencia del trámite de información pública y de consultas, el promotor incorporara, en el proyecto o en el estudio de impacto ambiental, modificaciones que supongan efectos ambientales significativos distintos de los previstos originalmente. Como consecuencia, se refuerza el trámite de consultas, previo a la declaración de impacto ambiental, emprendiendo un análisis que permita examinar el fondo de la información adicional facilitada. El apartado Dieciocho da nueva redacción al art. 39, “Evaluación de impacto ambiental ordinaria”, modificándolo para prever la obligación del órgano sustantivo de comprobar que el promotor ha incluido en el EIA todos los apartados específicos contemplados en el art. 35.1. El apartado Diecinueve modifica el art. 40, “Análisis técnico del expediente”, incluyendo las consecuencias jurídicas de la omisión, en el estudio de impacto ambiental elaborado por el promotor, de alguno de los apartados específicos contemplados en el art. 35.1. Con dicho objeto, tras una primera fase de análisis formal, se acometerá un análisis técnico en sentido estricto, pudiéndose recabar informe de organismos científicos o académicos. El apartado Veinte reforma el apartado 2 del art. 41, adecuando el contenido y alcance de la declaración de impacto ambiental a lo previsto en la Directiva. El apartado Veintiuno da nueva redacción al art. 42, “Autorización del proyecto y publicidad”, incluyendo la obligación derivada de la Directiva de establecer un plazo razonable para la autorización del proyecto, quedando su concreta determinación en el ámbito del órgano sustantivo. En el mismo, además, se detalla el contenido mínimo del extracto de la autorización que ha de publicarse. Comprendiendo tanto la conclusión acerca de los efectos significativos del proyecto en el medio ambiente como las condiciones ambientales establecidas. El art. 43, “Vigencia de la declaración de impacto ambiental”, recibe una nueva redacción por el apartado Veintidós, debiendo destacarse que el texto vigente contempla la suspensión del plazo de vigencia de los proyectos que cuenten con una declaración de impacto ambiental, hasta que haya sentencia firme, en el supuesto de que un procedimiento judicial afecte, directa o indirectamente, a su ejecución. Por último, el apartado Veintitrés modifica los apartados 2, 3 y 4 del art. 44, “Modificación de las condiciones de la declaración de impacto ambiental”, con la finalidad de mejorar y adecuar el procedimiento de modificación de las condiciones de la declaración de impacto ambiental, que podrá iniciarse de oficio o a solicitud del promotor.

B) El apartado Cuatro -EDL 2018/128252- modifica el art. 8 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, “Supuestos excluidos de evaluación ambiental y proyectos excluibles”, en línea con la Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2017, de 21 de septiembre -EDJ 2017/204366-, por la que se resolvió la inconstitucionalidad de un artículo de la Ley balear 12/2016, de 17 de febrero, de Evaluación Ambiental -EDL 2016/124498-, concluyéndose que todos los instrumentos de planificación territorial y urbanística, y sus modificaciones, deben someterse al procedimiento de EIA, ordinaria o simplificada.

Con ello, y ponderando que la Directiva -EDL 2014/54596- únicamente prevé la posibilidad de exclusión del trámite de consulta pública, se suprime la posibilidad de que a través de una ley específica se excluyan proyectos concretos. Ahora bien, dicha supresión debe entenderse referida a la normativa autonómica, pues el principio Lex posterior derogat priori no puede condicionar la libertad de configuración normativa que es propia del legislador estatal en el ámbito de sus competencias; lo contrario sería tanto como petrificar el ordenamiento jurídico. De hecho, el propio art. 8 delimita los siguientes proyectos excluibles.

De una parte, el órgano sustantivo solamente podrá excluir del proceso de evaluación de impacto ambiental, en un análisis caso por caso, los proyectos o partes de los mismos que tengan como único objetivo la defensa –sin especificar que deba tratarse de la defensa nacional– y los proyectos que tengan como único objetivo la respuesta a casos de emergencia civil, cuando tal aplicación pudiera tener repercusiones negativas sobre tales objetivos.

Por otro lado y en línea con la Directiva -EDL 2014/54596-, la posibilidad de exclusión de un proyecto determinado de la EIA en casos excepcionales mediante acuerdo motivado del Consejo de Ministros, o del órgano que determine cada comunidad autónoma, se ha limitado a los supuestos en los que la aplicación de la EIA tenga efectos perjudiciales para la finalidad del proyecto. En este orden, la ley cita expresamente el caso de las obras de reparación de infraestructuras críticas dañadas como consecuencia de acontecimientos catastróficos, supuesto en el que el Consejo de Ministros en el ámbito de la Administración General del Estado o, en su caso, el órgano que determine la legislación de cada comunidad autónoma en su respectivo ámbito de competencias decidirá, a propuesta del órgano sustantivo, si procede someter el proyecto a otra forma alternativa de evaluación que cumpla los principios y objetivos de la ley. El acuerdo de exclusión y los motivos que lo justifican se publicarán en el Boletín Oficial del Estado o diario oficial correspondiente. Adicionalmente, se pondrá a disposición del público la información relativa a la decisión.

Dicho lo anterior, y en relación con los supuestos excluidos, debe tenerse en cuenta la nueva redacción del apartado 5 del art. 8 -EDL 2013/233747-, que ha pretendido colmar algunas lagunas jurídicas y solventar algunos problemas que se habían puesto de manifiesto en su aplicación práctica. En efecto, aunque el plan, programa o proyecto esté excluido de evaluación ambiental, en virtud del art. 8.5 ese plan, programa o proyecto deberá someterse, cuando pueda afectar de forma apreciable a Espacios Protegidos Red Natura 2000, a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el espacio, en coherencia con lo establecido por el art. 46 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad -EDL 2007/212254-, que incorpora al derecho interno la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres -EDL 1992/15348-. En este supuesto, el promotor elaborará un estudio sobre las afecciones del plan, programa o proyecto sobre los espacios Red Natura 2000 y solicitará un informe del órgano competente de la comunidad autónoma afectada. Si en el informe se constatase que el plan, programa o proyecto puede causar un perjuicio a la integridad de la Red Natura 2000, se sustanciará el procedimiento regulado por los apartados 4 a 7 del art. 46 de la citada Ley 42/2007.

C) El apartado Cinco -EDL 2018/128252- da nueva redacción al art. 9 de la Ley de Evaluación Ambiental -EDL 2013/233747-, “Obligaciones generales”, optando decididamente por la Administración electrónica para garantizar la participación efectiva de las personas interesadas en los procesos de evaluación ambiental. En este orden se dispone que los trámites de información pública y de consulta se sustanciarán por vía electrónica y mediante anuncios públicos u otros medios apropiados que garanticen la máxima difusión a la ciudadanía dentro de los municipios afectados y los colindantes.

Con dicha finalidad se obliga a las Administraciones públicas a adoptar las medidas necesarias, comprensivas al menos de un portal central o puntos de acceso sencillo en el nivel administrativo territorial correspondiente; prescripción que se refuerza con la modificación de otros preceptos de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, como los arts. 21.4 y 22.1, 28.4, 36.3 y 37.3, así como su disposición adicional decimocuarta, referida a la identificación de las personas interesadas que deban ser consultadas.

D) Los apartados Dos y Seis -EDL 2018/128252- modifican los arts. 3 y 11 de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, “Actuación y relaciones entre Administraciones Públicas” y “Determinación del órgano ambiental y del órgano sustantivo”.

En línea con la Directiva -EDL 2014/54596- se afirma la obligación de consultar sobre la información proporcionada por el promotor, y sobre la solicitud de adopción, aprobación o autorización del plan, programa o proyecto a las Administraciones que puedan estar interesadas, debido a sus responsabilidades medioambientales –art. 3.1, en relación con el art. 37.2–.

Dicha obligación determina que la Administración deba garantizar la objetividad y la separación de funciones entre el órgano ambiental y el órgano sustantivo –art. 3.2–, lo que se traduce, en el ámbito de la Administración General de Estado, con la atribución al órgano del Ministerio competente en materia de medio ambiente que reglamentariamente se determine del ejercicio de las funciones atribuidas al órgano ambiental cuando se trate de la evaluación ambiental de planes, programas o proyectos que deban ser adoptados, aprobados o autorizados por dicha Administración y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, o que sean objeto de declaración responsable o comunicación previa ante esta Administración.

E) El apartado Ocho -EDL 2018/128252- da nueva redacción al art. 16 de la Ley de Evaluación Ambiental, -EDL 2013/233747- “Capacidad técnica y responsabilidad del autor de los estudios y documentos ambientales”, imponiendo al promotor la obligación de garantizar que los documentos requeridos en cada caso han sido realizados por personas que poseen la capacidad técnica suficiente, de conformidad con las normas sobre cualificaciones profesionales y de educación superior, y que tienen la calidad y exhaustividad necesarias para cumplir las exigencias de la ley.

Así ocurre, en el caso de la EAE, con el documento inicial estratégico, el estudio ambiental estratégico y el documento ambiental estratégico, y, en el caso de la EIA, con el documento inicial, el estudio de impacto ambiental y el documento ambiental.

F) Por su parte, en relación con el procedimiento de EIA simplificada, el apartado Veinticuatro -EDL 2018/128252- regula la “Solicitud de inicio de la evaluación de impacto ambiental simplificada”, establecida en el art. 45 -EDL 2013/233747-, incorporando a la Ley tanto el art. 4.4 como el anexo II bis de la Directiva -EDL 2014/54596-, en orden a una mejor comprensión y claridad de la documentación que debe aportar el promotor, centrándose en los aspectos clave que permitan la toma de decisión al órgano ambiental. El apartado 3 del dicho precepto concreta la información que la Administración pondrá a disposición del promotor cuando resulte de utilidad para la realización del estudio de impacto ambiental.

En todo caso, ha de destacarse que dicha EIA simplificada debe garantizar que solamente sea necesaria la ordinaria para proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente.

Por su parte, los apartados Veinticinco y Veintiséis dan nueva redacción a los arts. 47 -EDL 2013/233747-, “Informe de impacto ambiental”, y 48, “Autorización del proyecto y publicidad”, incorporando nuevos elementos de información facilitados por el promotor, que debe tener en cuenta el órgano ambiental para determinar, de forma motivada, si el proyecto debe someterse a EIA ordinaria o, por el contrario, no tiene efectos adversos significativos sobre el medio ambiente. En la misma línea, con la nueva redacción de los apartados 2 y 3 del art. 49 operada por el apartado Veintisiete se completan determinados aspectos procedimentales de las “Consultas a otros Estados en los procedimientos de evaluación ambiental”.

G) El apartado Treinta y cuatro de la Ley 9/2018 -EDL 2018/128252- añade una disposición adicional decimosexta a la Ley de Evaluación Ambienta -EDL 2013/233747-l, “Evaluaciones en ejecución de sentencia firme”. En la misma se disciplinan los supuestos en los que la EIA de un proyecto ya iniciado o, incluso, finalizado debe realizarse en ejecución de una sentencia firme.

En estos casos el principio de acción preventiva y cautelar, propia de actuaciones no ejecutadas, será sustituido, cuando proceda, por el de compensación y reversión de impactos causados, y se efectuará mediante los análisis prospectivos o retrospectivos que procedan, teniendo en cuenta la realidad física existente.

H) En materia de seguimiento y régimen sancionador, regulada en el Título III de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747-, el apartado Veintiocho -EDL 2018/128252- modifica su art. 52, “Seguimiento de las declaraciones de impacto ambiental y de los informes de impacto ambiental”.

La reforma se adecua a la redacción operada por la Directiva de 2014 -EDL 2014/54596- en el texto del art. 8.bis, apartado 4, párrafo segundo, de la Directiva de 2011 -EDL 2011/320225-, regulando con mayor precisión el seguimiento de las declaraciones de impacto ambiental y de los informes de impacto ambiental. En esta línea, se incluye, en su caso, el tipo de parámetros que deban ser objeto de seguimiento y la duración del seguimiento, que serán proporcionados en relación con la naturaleza, ubicación y dimensiones del proyecto y con la importancia de su impacto en el medio ambiente.

I) El último de los artículos de la Ley 21/2013 -EDL 2013/233747- que se modifica es el art 56.2, en línea con el mandato establecido en el art. 10.bis de la Directiva -EDL 2014/54596-. Su finalidad es la de clarificar que las sanciones han de ser efectivas, disuasorias y proporcionadas.

J) Por lo que se refiere a las disposiciones adicionales, la tercera, “Obligaciones de información” -EDL 2013/233747-, ha incorporado el contenido de la información que, como mínimo, se debe aportar a la Comisión Europea cada seis años, contados a partir del 16 de mayo de 2017.

La adicional séptima -EDL 2013/233747-, que regula la evaluación ambiental de los planes, programas y proyectos que puedan afectar a espacios de la Red Natura 2000, se completa, detallando la forma en que se puede acreditar que dichos planes, programas o proyectos guardan una relación directa con la gestión del espacio de dicha Red.

La novena -EDL 2013/233747- se modifica para incluir la posibilidad de que el órgano ambiental en el ámbito de la Administración General del Estado emita certificaciones sobre las EIA practicadas.

La decimocuarta -EDL 2013/233747-, relativa a la identificación de las personas interesadas, se modifica para mencionar la interconexión de los registros creados para dicha identificación, respondiendo a la necesidad de transparencia y agilidad en la tramitación de los procedimientos de evaluación ambiental.

Se incorpora una nueva disposición adicional decimosexta-EDL 2013/233747- para regular aquellos casos en los que, en ejecución de sentencia firme, deba realizarse la evaluación de impacto ambiental de un proyecto cuya ejecución ya se haya iniciado o finalizado.

Asimismo, se incorpora una adicional decimoséptima -EDL 2013/233747- sobre instalaciones militares.

Por último, la disposición adicional decimoctava -EDL 2013/233747- incluye todas las actuaciones que deba efectuar el Consejo de Seguridad Nuclear en el procedimiento de EIA de proyectos que deban ser autorizados según el Reglamento sobre Instalaciones Nucleares y Radiactivas. Conforme a lo establecido en la Ley 15/1980, de 22 de abril, de creación del Consejo de Seguridad Nuclear -EDL 1980/3292-, corresponde a este organismo la función de evaluar el impacto radiológico ambiental de las instalaciones nucleares y radiactivas y de las actividades que impliquen el uso de radiaciones ionizantes, de acuerdo con lo establecido en la legislación aplicable.

K) El último de los apartados del artículo único, el Cuarenta y uno -EDL 2018/128252-, da nueva redacción al Anexo VI -EDL 2013/233747-, “Estudio de impacto ambiental, conceptos técnicos y especificaciones relativas a las obras, instalaciones o actividades comprendidas en los anexos I y II”.

Resultando inalterados los anexos I y II, el VI -EDL 2013/233747- se reestructura de la siguiente manera:

1. En la parte A, respecto del estudio de impacto ambiental al que se refiere el art. 35, se amplían sus apartados 2, “Examen de alternativas del proyecto que resulten ambientalmente más adecuadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.1.b) que sean técnicamente viables, y justificación de la solución adoptada”, 3, “Inventario ambiental, y descripción de los procesos e interacciones ecológicas o ambientales claves”, y 8 “Evaluación ambiental de repercusiones en espacios de la Red Natura 2000”. Respecto del apartado 4, “Identificación y valoración de impactos tanto en la solución propuesta, como en sus alternativas”, se especifica que la identificación y valoración lo será tanto de la solución propuesta como de sus alternativas. Por último, se añaden los apartados 7, “Vulnerabilidad del proyecto” ante el riesgo de accidentes graves y/o catástrofes relevantes, y 10, “Lista de referencias bibliográficas consultadas para la elaboración de los estudios y análisis y listado de la normativa ambiental aplicable al proyecto”.

2. En parte B, referida a los conceptos técnicos, se añaden las definiciones de efecto a corto, medio y largo plazo –apartado g– y de fraccionamiento de proyectos –apartado n–.

2. Por último, hemos de ocuparnos de la modificación introducida por el apartado Treinta y siete del artículo único de la Ley 9/2018 -EDL 2018/128252-, por el que se da nueva redacción a la disposición adicional octava, “Títulos competenciales”, de la Ley 21/2013.

La reforma viene en este caso determinada por la necesidad de dar cumplimiento a la, antes referida, Sentencia del Tribunal Constitucional 53/2017 -EDJ 2017/94697-, que declaró la inconstitucionalidad de alguno de los títulos competenciales invocados en el texto originario de la Ley de Evaluación Ambiental -EDL 2013/233747-.

Y su contenido delimita, de un lado y en su apartado 2, los preceptos que no tienen carácter básico y, de otro y en el apartado siguiente, los que se dictan al amparo del artículo 149.1.23.ª y 18.ª de la Constitución -EDL 1978/3879-, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las comunidades autónomas. Los primeros, por su propia naturaleza, sólo son de aplicación a la Administración General del Estado, sin perjuicio de su carácter supletorio del correspondiente derecho autonómico, que podrá introducir medidas adicionales de control. Los segundos constituyen legislación básica estatal en materia de protección del medio ambiente y del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y el procedimiento administrativo común.

El referido elenco se complementa en los apartados 3, 4, 5 y 6 de la considerada adicional octava mediante la afirmación de una competencia exclusiva del Estado, en los términos afirmados por el artículo 149.1 de la Constitución -EDL 1978/3879- en sus circunstancias 6.ª –legislación mercantil–, 8.ª –registros e instrumentos públicos– y 22.ª –legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una comunidad autónoma, y la autorización de las instalaciones eléctricas cuando su aprovechamiento afecta a otra Comunidad o el transporte de energía salga de su ámbito territorial–.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de febrero de 2019.

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