Examen de las reformas sustantivas introducidas en el Código Civil, en materia de familia, por la Ley Orgánica 8/2021

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I. Introducción: objetivo y alcance de la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 8/2021

Como se deduce del propio título de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (EDL 2021/19095), el objetivo primordial de la Ley es la lucha contra cualquier clase de violencia que pueda recaer sobre las personas menores de edad. Como señala el Preámbulo de la Ley en su apartado I, “la protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos reconocida en el artículo 39 de la Constitución española y en diversos tratados internacionales, entre lo que destaca la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990.”

La LO 8/2021 pretende dar cumplimiento a los compromisos adquiridos por España como consecuencia de la firma de dicha Convención sobre los Derechos del Niño y de los tres protocolos facultativos de dicha Convención y las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño, especialmente las números 12, 13 y 14. Igualmente, en el ámbito de la legislación común de la Unión Europea, el art. 3 del Tratado de Lisboa (EDL) mantiene como objetivo general de la política común la «protección de los derechos del niño», y el Consejo de Europa cuenta con estándares internacionales para garantizar esa protección como son el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (Convenio de Lanzarote), el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (Convenio de Estambul) y el Convenio sobre la lucha contra la trata de seres humanos o el Convenio sobre la Ciberdelincuencia.

Los fines de la Ley se definen en el art. 3 de la misma y para su consecución se articula un cuerpo normativo destinado al establecimiento de todo tipo de medidas de sensibilización, prevención y detección precoz de la violencia, educación contra la violencia y reforzamiento del marco civil, penal y administrativo para garantizar la protección del menor frente a la violencia. Junto a ese cuerpo normativo, se reforman varios cuerpos legales (nada menos que dieciséis leyes), a través de las disposiciones finales de la Ley para adaptar su contenido al nuevo texto normativo de la Ley de Protección Integral, que lleva a cabo de este modo una reforma de gran calado que pretende finalizar legislativamente toda la panoplia de medidas que pueden adoptarse para la mejor protección del menor frente a la violencia y para la promoción y fortalecimiento de garantías de respeto al interés superior del menor en todas las decisiones que le afecten en cualquier ámbito de su vida.

II. Delimitación del objeto de estudio

Como señala el Preámbulo de la Ley (apartado II), “destaca en la ley la referencia al ejercicio positivo de la responsabilidad parental, como un concepto integrador que permite reflexionar sobre el papel de la familia en la sociedad actual y al mismo tiempo desarrollar orientaciones y recomendaciones prácticas sobre cómo articular sus apoyos desde el ámbito de las políticas públicas de familia”.

Por ello, la ley establece medidas destinadas a favorecer y adquirir tales habilidades, siempre desde el punto de vista de la individualización de las necesidades de cada familia y dedicando una especial atención a la protección del interés superior de la persona menor de edad en los casos de ruptura familiar y de violencia de género en el ámbito familiar.

Precisamente este objetivo, la protección frente a la violencia doméstica y de género, es perfectamente visible en el contenido de la Disp. Final 2ª de la ley, que modifica el art. 92 CC (EDL 1889/1) con el designio de reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, o ruptura de convivencia de sus progenitores, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia. Se modifica, asimismo, el art. 154 CC, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores. Se reforma también el art. 158 para reforzar la protección de los menores frente a la violencia con la suspensión de la medidas parento-filiales que pudieran poner en situación de riesgo de daño o peligro, físico, psíquico o emocional al menor, y finalmente, se extrema la precaución para evitar su vulnerabilidad en casos de menores tutelados que se fugan de los Centros de Protección en que se encuentran ingresados, modificando al efecto el art. 172.5 CC.

El presente artículo doctrinal tiene por objeto únicamente el análisis detallado de las reformas llevadas a cabo por la LO 8/2021 en los arts. 92, 154, 158 y 172.5 CC.

III. Examen de las reformas introducidas por Ley Orgánica 8/2021 en los arts. 92, 154, 158 y 172.5 CC

El Anteproyecto de Ley de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (en adelante AL 121/22), elaborado de forma conjunta por los Ministerios de Sanidad, Consumo y Bienestar social, Justicia, e Interior, fue elevado al Consejo de Ministros en diciembre del año 2018 y se sometió a información pública y a los informes preceptivos a partir del 8 de enero de 2019.

En el texto de dicho anteproyecto, dentro de sus Disposiciones Finales, que tienen por objeto, como es sabido, la introducción de reformas en otros cuerpos normativos para adaptarlos a los cambios producidos por la ley nueva, no aparecía propuesta alguna de modificación del Código civil.

Tras el sometimiento del AL 121/22 al trámite de información pública e informes institucionales preceptivos, el Gobierno aprobó y remitió a las Cortes el Proyecto de Ley de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia (en adelante PL 121/22), que se tramitó con el núm. de expediente 121/000022 y fue publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados. XIV legislatura. Serie A: Proyectos de Ley. Núm. 22-1, de 19-6-2020.

El referido PL 121/22, en su Disp. Final 2ª, dedicada a la modificación del CC, únicamente contenía la reforma del art. 154 CC, limitándose la modificación propuesta a añadir un número 3º al párrafo 3º del precepto para establecer con claridad que forma parte del contenido de la patria potestad la facultad de decidir el lugar de la residencia habitual de la persona menor de edad y que solo puede ser alterada la misma con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, en virtud de autorización judicial.

A lo largo de la tramitación parlamentaria del PL 121/22 en el Congreso y Senado, la Disp. Final 2ª del mismo experimentó un notable engrosamiento y, por vía de enmiendas, se añadió al artículo 154 otra modificación, junto a la contenida en el PL121/22 inicialmente aprobado y, además, se modificaron, con reformas de cierto calado, los arts. 92, 158 y 175.2 CC.

Cada una de esas reformas, siguiendo un orden numérico ascendente de los preceptos estudiados, son las que examinaremos a continuación.

A) Las modificaciones introducidas en el art. 92 CC

El texto del art. 92 CC en vigor introducido por la Ley Orgánica 8/2021, en su Disp. Final 2ª es el siguiente:

«Artículo 92.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.» (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-7, de 04/06/2021, pág.42).

Del nuevo art. 92 CC, los apartados 1, 3 y 4 no han sufrido modificación alguna y mantienen idéntica redacción a la que tenían con anterioridad a la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

Los apartados 2, 5, 6, 7, 8 y 9 experimentan ligeras modificaciones, unas de mayor calado que otras, como luego veremos, y el apartado 10 es nuevo, si bien de modo relativo, pues su contenido viene a ser, en esencia, el del inciso segundo del anterior apartado 5, con algunos retoques y matices.

• 1. Antecedentes legislativos del precepto. Su tramitación parlamentariaEn el Congreso de los Diputados, los grupos parlamentarios presentaron las siguientes enmiendas a la Disp. Final 2ª (modificación Código Civil, art. 154) del PL 121/22.

  - Enmienda núm. 573, del G.P. Plural., de supresión, referida al art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 358, del G.P. VOX, de modificación, referida al texto del art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 122, del G.P. Plural, de modificación, respecto del art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 200, del G.P. Ciudadanos, de modificación, respecto del art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 123, del G.P. Plural, apartado nuevo, de modificación el artículo 92 CC.

  - Enmienda núm. 124, del G.P. Plural, apartado nuevo, de modificación del art. 156 CC.

  - Enmienda núm. 201, del G.P. Ciudadanos, apartados nuevos, referida al art. 92 CC.

  - Enmienda núm. 202, del G.P. Ciudadanos, apartado nuevo, respecto del art. 156 CC.

  - Enmienda núm. 203, del G.P. Ciudadanos, apartado nuevo, de modificación del art. 172.5 CC.

  - Enmienda núm. 248, del G.P. Socialista y del G.P. Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem Galicia en Común, apartados nuevos, referida a los artículos 92, 154 y 158 CC.

  - Enmienda núm. 513, del G.P. Popular en el Congreso, apartados nuevos, respecto de arts. 92.7, 154, 158 y 172.5 CC. (Vide BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: PROYECTOS DE LEY 5 de noviembre de 2020 Núm. 22-2 Pág. 461).

  De esas 11 enmiendas, las únicas que afectaban al art. 92 CC eran la 123 y la 201, que proponían un apartado nuevo a la Disp. Final 2ª para modificar el art. 92 y las enmiendas 248 y 513, de modificación del art. 154, y de adición de apartados nuevos para modificar los arts. 92, 158 y 172 CC.

  En el Informe de la Ponencia sobre el PL 121/22, por mayoría, se adoptaron los siguientes acuerdos en relación con las enmiendas:

  “Enmiendas a la Disp. Final 2ª: se ha presentado una enmienda transaccional a las enmiendas 121, 199 y 247, que es aceptada por los Grupos autores de las mismas y respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión. (Las citadas enmiendas se refieren a la Disposición final primera y por error se relacionan con la segunda).

  Se ha presentado una enmienda transaccional a las enmiendas 123, 201 y 513. El Grupo autor de la enmienda 123 acepta la transacción, respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión. Los Grupos autores de las enmiendas 201 y 513 rechazan la transacción, tras lo que la Ponencia propone su rechazo.

  Se ha presentado una enmienda transaccional a las enmiendas 122, 200, 248 y 513, que es aceptada por los Grupos autores de las mismas y respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión.

  En relación con la enmienda 513, deben hacerse las mismas precisiones que las realizadas respecto de la 512.

  Se ha presentado una enmienda transaccional a las enmiendas 124 y 202, que es aceptada por los Grupos autores de las mismas y respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión. Se ha presentado una transaccional a la enmienda 248, que es aceptada por el Grupo autor de la misma y respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión. La Ponencia propone el rechazo del resto de enmiendas.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 22-3, de13 de abril de 2021 Págs. 8-9).

  Como consecuencia de ello, el texto propuesto para el art. 92 CC en el Informe de la Ponencia fue el siguiente:

  “Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

  Uno (nuevo). Se modifica el artículo 92 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 92.

  1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

  2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

  3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

  4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

  5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

  6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

  7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

  8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

  9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

  10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.»

  Dos (nuevo). Se modifica el artículo 94 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 94. (…)

  Tres (nuevo). Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 154. (…)

  Cuatro (nuevo). Se modifica el artículo 156 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 156. (…)

  Cinco (nuevo). Se modifica el artículo 158 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 158. (…) . (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 22-3. 13 de abril de 2021, págs. 48-51).

  El texto del artículo 92 CC propuesto por el Informe de la Ponencia fue aprobado en el Pleno del Congreso, sin modificación alguna.

  En la tramitación parlamentaria del PL 121/22 en el Senado se propusieron mediante el sistema de mensaje motivado dos enmiendas a la Disp. Final 2ª de aquél:

  1ª) Se suprimen, del apartado II del preámbulo, los párrafos cuarenta y dos y cuarenta y cuatro, que hacían referencia a la modificación de los artículos 94 y 156 del Código Civil, al haber sido eliminada dicha modificación vía enmienda. (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley 19 de mayo de 2021 Núm. 22-6, Pág. 1).

  2ª) Se suprimen, de la Disp. Final 2ª, referida a la modificación del Código Civil, los apartados Dos y Cuatro que modificaban los artículos 94 y 156 del Código Civil, referidos al régimen de visita de los progenitores y a la atención psicológica de los menores, respectivamente.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley 19 de mayo de 2021 Núm. 22-6, págs. 81 y 82).

  El texto de los artículos 94 y 156 que contenía la Disp. Final 2ª del PL 121/22, en sus apartados dos y cuatro, se trasvasaron al PL 121/27, que finalmente se convertiría en la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la legislación civil para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

  Tras el retorno del PL 121/22 al Congreso, fue aprobado definitivamente por el Pleno del Congreso en la sesión celebrada el 20-5-2021.

• 2. Comentarios a los apartados 2, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del art. 92 CCEl nuevo apartado 2 del art. 92 CC dispone:

  “El juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.”

  La única modificación producida en este apartado 2, respecto de su redacción anterior, consiste en la adición del inciso final: “…y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión”.

  La adición de este inciso se debe a la enmienda núm.123 presentada en la tramitación del PL 121/22 en el Congreso por el Grupo Parlamentario Plural, firmada por los diputados D. Joan Baldoví Roda y D. Íñigo Errejón Galván, que proponía para este apartado 2 la siguiente redacción:

  “2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos. Para ello, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor, con el fin de garantizar los derechos de la persona menor de edad.” (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs. 93 y 94).

  Finalmente, en base a una enmienda transaccional aprobada en la Ponencia del Congreso, se tomó para redacción definitiva la locución “emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor”, sustituyéndose la oración “con el fin de garantizar los derechos de la persona menor de edad”, por “sobre esta cuestión”, La cuestión a que se refiere el precepto alude, obviamente, a la medida o medidas que el jue adopte sobre custodia, cuidado y educación de los hijos.

  En principio, puede pensarse que la adición de este inciso final al precepto resulta completamente innecesaria y superflua, pues tanto nuestra Carta Magna (arts. 24.1 y 120.3 CE; EDJ 1978/3879) como la LEC (art. 218.2, EDJ 2000/77463), en la forma en que las interpretan la jurisprudencia del TS y la doctrina del TC, obligan de modo inexcusable a los juzgados y tribunales a razonar y fundamentar el sentido de sus resoluciones por cuanto “la motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales”, como recuerda la STS, Sala 1ª, nº 465/2019, de 17 de septiembre (EDJ 2019/692948).

  La STS, Sala 1ª, nº 318/2020, de 17 de junio (EDJ 2020/589475, por citar una de las más recientes, recogiendo la reiterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal sobre el particular e invocando también la doctrina del TC, señala al respecto:

  "Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en los arts. 120.3 de la Carta Magna y 218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico (art. 9.3 CE), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos preestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.

  La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (SSTC 14/91, 28/94, 153/95 y 33 / 96 y SSTS 10 de diciembre de 1996, 8 de octubre de 1997, 18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico (STS 180/2011, de 17 de marzo)”.

  No hay duda, en consecuencia, de que resultaba absolutamente innecesario que el nuevo apartado 2 del art, 92 exigiera expresamente que la resolución judicial que adopte medidas sobre custodia, cuidado o educación de los hijos menores, esté motivada en el interés superior del menor sobre dicha cuestión, máxime cuando la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (EDL 1996/13744) obliga a considerar interés prioritario y preferente, por encima de cualquier otro, para adoptar cualquier decisión concerniente a un menor, el del interés superior del mismo.

  ¿Qué finalidad ha perseguido por tanto el legislador al añadir este inciso al apartado 3 del art. 92? Parece que el objetivo es obligar de modo ineludible a quien juzga a razonar expresamente en su resolución jurisdiccional, y fundamentar específicamente en el interés superior del menor, en todos los casos, cualquier decisión que afecte a la custodia, cuidado y educación, esto es, todas las decisiones de las que sea destinataria la persona menor de edad y que afecten o se refieran al desarrollo integral de su personalidad. En otros términos, lo que se persigue es una motivación judicial especial, extraordinaria o reforzada que permita a las partes litigantes verificar, tanto en la primera instancia como en apelación, si se ha tenido en consideración en primer lugar, como criterio decisorio, el interés superior del menor, especificando cuál es en el caso concreto ese superior interés que con la decisión se quiere proteger o garantizar.

  No hay que olvidar la doctrina del TC y la jurisprudencia del TS sobre la debida motivación de las resoluciones judiciales:

  "El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo (SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso. atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (STS 87 / 2010, de 9 de marzo ). No puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo, F. 4)."

  Por el contrario, como señala la STS 50/2019, de 24 de enero (EDJ 2019/501909), “deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014)".

  Y, por otra parte, parece claro que el precepto obliga al juez a motivar la decisión sobre custodia, cuidado o educación del menor conectándola, de modo ineludible, con la protección del superior interés del mismo, esto es exponiendo, en base a los hechos y circunstancias concretos acreditados en el proceso, que debe detallar y valorar, el discurso lógico por el que concluye en su resolución que la medida sobre custodia, cuidado o educación del menor adoptada es en el caso concreto la que mejor protege y garantiza su superior interés, sin que sea admisible exponer razonamientos estereotipados de carácter general que no guardan relación con el caso, ni apoyarse de manera acrítica en los informes o dictámenes periciales existentes, efectuando una remisión a su contenido; se hace necesario, en este sentido, valorar los informes periciales psicosociales, que a veces se siguen por los jueces y tribunales con cierto automatismo, y ello tanto si se siguen sus recomendaciones, explicitando por qué se consideran acertadas, como si se apartan de ellas, indicando por qué no son convincentes para el juzgador.

  En este sentido, la jurisprudencia del TS, anterior a la LO 8/2021, ya se expresaba en estos términos:

  “En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

  Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda.

  a) En el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues la recurrente exigía una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de esta, pero con exteriorización de esa crítica, con independencia de que se compartiese o no por la parte.

  Y es que tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales”.

  El apartado 5 del art. 92 CC establece:

  “5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”.

  Este apartado 5 conserva intacto el primer inciso de la redacción anterior. Por razones de sistemática, el inciso segundo de su redacción anterior, con algunas modificaciones, ha pasado a ser el nuevo apartado 10, que luego se analizará.

  No es ocioso recordar aquí que la enmienda núm. 201 presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, de adición de tres nuevos apartados a la Disp. Final 2ª, proponía el reconocimiento de la guardia (sic) y custodia compartida entre ambos progenitores como modalidad preferente y por defecto en caso de separación, nulidad o divorcio, con independencia de que exista o no acuerdo entre los progenitores, salvo que tal decisión sea contraria al interés superior del menor o esté desaconsejado por otras circunstancias. Proponía, también, los criterios a tener en cuenta por el juez para decidir la modalidad de custodia, su aplicación a los hijos no matrimoniales mediante la reforma del art. 159 CC y, finalmente, que se estableciera un periodo transitorio para revisar los regímenes de custodia individual actualmente en vigor aplicando esta nueva normativa. Por su interés transcribo a continuación la enmienda:

  “Enmienda nº 201, del grupo parlamentario de Ciudadanos a la Disposición Final segunda.

  De adición. Texto que se propone: «Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889. El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos: […]

  (Nuevo 1). Se modifica el artículo 92, que queda redactado como sigue:

  “Artículo 92. 1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

  2. (…)

  3. (…)

  4. (…)

  5. En todo caso, el Juez decidirá, de manera preferente y en atención al interés superior del menor, que su guarda y custodia sea ejercida de forma conjunta por ambos progenitores, siempre que no concurran causas debidamente justificadas que aconsejen lo contrario, y con independencia de la existencia o no de acuerdo entre los progenitores.

  6. (…)

  7. (…).

  8. El Juez deberá tener en cuenta, al adoptar cualquier decisión contemplada en este artículo, las siguientes circunstancias:

  a) El interés superior del menor, especialmente en relación con la edad, la opinión y el arraigo social, escolar y familiar de los menores.

  b) La relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos.

  c) La implicación de cada uno de los progenitores para asumir sus responsabilidades y deberes hacia los menores, el respeto de los derechos del otro y la cooperación entre ambos para garantizar la adecuada relación de los hijos con ambos progenitores.

  d) La posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

  e) La situación de la residencia habitual de cada progenitor, la existencia de estructuras de apoyo en los respectivos ámbitos de los padres y el número de hijos.

  9. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

  10. (…)

  Nuevo 2). Se modifica el artículo 159, que queda redactado como sigue:

  “Artículo 159. Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad, siguiendo los criterios establecidos en el artículo 92 de este Código.

  El Juez oirá, antes de tomar esta medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.”

  (Nuevo 3). Se añade una nueva disposición transitoria, que queda redactado como sigue: “Disposición transitoria nueva. Revisión judicial de medidas adoptadas conforme a la legislación anterior. A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta disposición, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio Fiscal, respecto de casos concretos, solicite la aplicación de los nuevos criterios establecidos por esta norma.”»

  JUSTIFICACIÓN. La enmienda introduce una nueva modificación en la disposición final primera, por la que se modifica el Código Civil, en lo relativo a las obligaciones de los padres para con sus hijos en los supuestos de separación, divorcio o nulidad.

  Como aspecto destacado, se regula el reconocimiento de la guardia y custodia compartida entre ambos progenitores como modalidad preferente y por defecto en caso de separación, nulidad o divorcio, con independencia de que exista o no acuerdo entre los progenitores, salvo que tal decisión sea contraria al interés superior del menor o esté desaconsejado por otras circunstancias. Asimismo, y en consonancia con otras enmiendas presentadas para garantizar la protección adecuada de los menores en casos de violencia de género. En primer lugar, se establece la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Seguidamente, se prevé que la custodia compartida en ningún caso pueda imponerse en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el artículo 92.7 del Código Civil, y no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección. En paralelo, se elimina el término «favorable» del sentido del informe del Ministerio Fiscal a los efectos de la concesión del régimen de guardia y custodia compartida, el cual fue declarado inconstitucional por la STC de 17 de octubre de 2012. (BOCG. CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Serie A Núm. 22-2 5 de noviembre de 2020 Pág. 160 -161).

  La enmienda 201 fue rechazada de plano en el Informe de la Ponencia y no volvió a ser planteada, de modo que, en pura hermenéutica, en una interpretación histórica del actual art. 92.5 en relación con el art. 92.8 CC, el rechazo a esa enmienda solo puede interpretarse como muestra de una voluntas legislatoris contraria a entender que el sistema de custodia conjunta o compartida pueda considerarse el sistema principal y preferente; y no se olvide que esa consideración choca frontalmente con la interpretación que se viene dando a la actual jurisprudencia del TS que considera esta modalidad de custodia como la normal y deseable (SSTS, 1ª, de 7 de julio 2011, EDJ 2011/146903, de 29 de abril de 2013, EDJ 2013/58481, de 25 de abril de 2014, EDJ 67110, de 22 de octubre de 2014, EDJ 2014/182544, de 16 de febrero de 2015, EDJ 2015/5836, de 17 de marzo de 2016, EDJ 2016/23219, de 13 de julio de 2017, EDJ 2017/143020, etc.)

  El apartado 6 del art. 92 CC, recordemos, establece:

  “6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.”

  Este apartado tan solo ha sido objeto de meras correcciones gramaticales y de estilo respecto de su redacción anterior. Concretamente, se ha suprimido la conjunción copulativa que antes existía entre Ministerio Fiscal y el término oír (“…deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a os menores…”, decía el apartado 5 anterior). Tal supresión se ha realizado sin duda para ilustrar que la audiencia de los menores no es la última de las actividades que debe realizar el juez antes de resolver sobre la custodia, sino una más de las tareas que debe llevar a cabo (recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario, valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada y la relación que los padres…) por lo que, siendo varias las tareas a realizar por el juez, solo procedía la conjunción copulativa “y” procediendo a la última de las mismas (valorar), no antes de la segunda de las tareas enunciadas en la oración (oír).

  En segundo lugar, se ha introducido una conjunción copulativa “y” antes del verbo valorar, que antes no existía (el apartado 5 anterior decía: “…del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres…”, en tanto que ahora dice: “…del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos…”). Se trata de una corrección gramatical necesaria porque antes de la reforma, literalmente, la valoración a realizar por el juez se refería únicamente a las alegaciones de las partes y a la prueba practicada, pero no a la relación de los padres entre sí y con sus hijos, de modo que el precepto obligaba al juez a recabar, oír y valorar, pero no señalaba qué había de hacer con la relación que tuvieren los progenitores entre sí y con los hijos, de modo que la frase “y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos” quedaba sin sentido y fuera del contexto de la norma, si bien toda la doctrina y la jurisprudencia entendía que esa relación era una circunstancia más a valorar por el juez para decidir sobre la custodia. Con la introducción de esa corrección el precepto dice lo que antes quería decir pero expresaba defectuosamente.

  En tercer lugar, se ha suprimido la expresión “vertidas en la comparecencia” con la que antes se individualizaban y calificaban las alegaciones hechas por las partes que debe valorar el juez. Técnicamente era incorrecto referirse como hacía el apartado 5 anterior a “las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia”, en lugar de a “las alegaciones de las partes”, sin más aditamentos, dado que esas alegaciones se vierten por las partes en los escritos rectores del proceso (demanda, contestación, reconvención y contestación a esta última) y en el acto de la comparecencia o vista (según el procedimiento en que nos encontremos, medidas provisionales o procedimiento principal) en el trámite de conclusiones finales, de donde se infiere que era completamente inadecuado, por inexacto, referirse a las alegaciones de las partes “vertidas en la comparecencia”.

  No obstante tratarse de una reforma de alcance puramente semántico y gramatical, sí debe llamarse la atención del juez en torno a la exigencia existente en este apartado de que el juzgador valore en la resolución en que se pronuncia sobre el régimen de custodia, las alegaciones de las partes, la prueba practicada y las relaciones existentes entre los progenitores y de cada uno de estos con los menores. Esa exigencia incide en la motivación o fundamentación extraordinaria o reforzada a que antes nos referíamos al comentar el apartado 2 del precepto y, en ese sentido, la valoración a que se refiere el apartado 6 del artículo complementa el inciso final del apartado 2. La sentencia o auto que establezca el sistema de custodia que ha de aplicarse debe contener y detallar las razones o motivos que llevan al juzgador, tras examinar y valorar la prueba practicada, las alegaciones de las partes y las relaciones entre los progenitores y de estos con los menores, a inclinarse por un concreto modelo de custodia frente a otro y a explicitar por qué tal sistema es el más idóneo para la consecución del superior interés del menor en el concreto supuesto litigioso.

  El apartado 7 del art. 92 CC en vigor establece:

  “7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”

  El texto del nuevo apartado 7 del art. 92 tan solo se diferencia del anterior en la adición de la tres palabras finales; “o de género”, incluyendo de este modo la violencia de género junto a la violencia doméstica como causa impeditiva del establecimiento de regímenes de custodia compartida.

  El origen de la actual redacción del apartado 7 del precepto hay que buscarlo en la enmienda núm. 248 presentada en el Congreso a la disposición adicional segunda del PL 121/22 por los Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común en la que se proponía modificar el referido apartado para darle la redacción actualmente en vigor.

  Como motivación de la enmienda se adujo por los grupos enmendantes “la necesidad de incorporar la violencia de género en la casuística de aplicación de la normativa”. (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. 5 de noviembre de 2020 Núm. 22-2, págs.208-209)

  La enmienda núm. 248, en el marco de una enmienda transaccional que se refería a otros apartados de la Disp. Final 2ª del PL 121/22, fue aceptada en el Informe de la Ponencia del Congreso, aprobada en el Pleno y no fue objeto de modificación alguna en toda su tramitación posterior convirtiéndose en el texto finalmente aprobado y vigente.

  La enmienda núm. 123 del Grupo Parlamentario Plural y las enmiendas 201, del Grupo Parlamentario de Ciudadanos y 513 del Grupo Parlamentario Popular eran aun más restrictivas que el texto finalmente aprobado.

  En efecto, la enmienda nº 123 del Grupo Parlamentario Plural, firmada por los diputados Joan Baldoví Roda e Íñigo Errejón Galván, de adición, proponía modificar la Disp. Final 2ª para dar nueva redacción al artículo 92 CC. y, entre otros extremos, redactar el apartado 7 de dicho precepto con el texto siguiente:

  “7. No procederá la guarda conjunta y custodia y no se establecerá o se suspenderá el régimen de visitas cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o cualquier tipo de violencia contra la infancia.”

  La justificación de la enmienda, ofrecida por el grupo enmendante, referida fundamentalmente a los apartados 7 y 8 del precepto, era ésta:

  “Para garantizar la protección (ante la situación de riesgo) en el que se encuentran los niños y las niñas en procesos de violencia de género es necesaria la inclusión de medidas específicas como la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia; adoptar las medidas que permitan que la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el artículo 92.7 del Código Civil, y no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección. En el apartado 8 se elimina el 'término favorable, ya que, fue declarado inconstitucional por STC de 17 de octubre de 2012.” (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs. 93 y 94).

  La enmienda núm. 201 del Grupo Parlamentario de Ciudadanos al PL 121/22, de adición, proponía tres nuevos apartados a la Disp. Final 2ª, de modificación del CC, y en el primero de ellos, la modificación del art. 92 CC para cuyo apartado 6 (concordante con el 7 actual) se sugería la siguiente redacción:

  «Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889. El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos: […]

  (Nuevo 1). Se modifica el artículo 92, que queda redactado como sigue:

  “Artículo 92.

  1. (..)

  2. (…)

  3. (…)

  4. (…)

  5. (…)

  6. No procederá la guarda y custodia y no se establecerá o se suspenderá el régimen de visitas cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hilos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género o de cualquier tipo de violencia contra la infancia y la adolescencia.

  7. (…).

  8. (…)

  9. (…)

  10.(…).”

  Nuevo 2). (…)

  (Nuevo 3). (…)»

  JUSTIFICACIÓN. La enmienda (…). Asimismo, y en consonancia con otras enmiendas presentadas para garantizar la protección adecuada de los menores en casos de violencia de género. En primer lugar, se establece la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Seguidamente, se prevé que la custodia compartida en ningún caso pueda imponerse en casos de violencia de género en los supuestos previstos en el artículo 92.7 del Código Civil, y no pueda adoptarse, ni siquiera provisionalmente, si está en curso un procedimiento penal por violencia de género y existe orden de protección. En paralelo, se elimina el término «favorable» del sentido del informe del Ministerio Fiscal a los efectos de la concesión del régimen de guardia y custodia compartida, el cual fue declarado inconstitucional por la STC de 17 de octubre de 2012. (BOCG-14-A-22-2 BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Serie A Núm. 22-2 5 de noviembre de 2020 Pág. 160 -161).

  Las enmiendas 123 y 201, prácticamente iguales, coinciden en que ambas parecen querer prohibir (aunque con ambigüedad y torpeza en la redacción) la atribución de la custodia compartida y la individual al progenitor investigado en procesos de violencia doméstica, de género o de cualquier tipo de violencia contra la infancia o la adolescencia, o sobre el que, sin estar abierto proceso penal alguno, recaigan indicios fundados de esos tipos de violencia. Nótese que el vigente apartado 7 del artículo 92, solo prohíbe atribuir la custodia compartida al progenitor sospechoso de violencia, pero, curiosamente, al menos literalmente, no prohíbe atribuir al mismo la custodia exclusiva, si bien la generalidad de la doctrina venía entendiendo, con la redacción anterior del apartado 7 del precepto, que si no cabe establecer regímenes de custodia conjunta en favor de un progenitor en quien concurran estas circunstancias, menos aún procederá atribuirle la custodia exclusiva (1), y ello porque ni el padre ni la madre maltratador o violento constituyen un buen referente ni un modelo educativo adecuado para el menor y porque debe procurarse que la vida de este se desenvuelva en un entorno familiar libre de cualquier tipo de violencia.

  Hubiera sido deseable que el nuevo apartado 7 estableciera claramente, para evitar todo tipo de dudas, que no es factible atribuir la custodia exclusiva ni compartida de los hijos comunes al progenitor incurso en un proceso penal de los indicados en el precepto o sobre el que existan indicios fundados de violencia doméstica o de género o que haya sido condenado por sentencia firma por la comisión de alguno de los delitos mencionados en el precepto, pero, como se ha dicho, la interpretación sistemática de este apartado (que debe relacionarse con los arts. 94 y 158 CC que prevén la suspensión del régimen de estancias en estos supuestos), junto con una interpretación finalista conducen necesariamente a entender que también queda prohibida por el precepto la atribución de la custodia exclusiva al progenitor en quien concurra una de las circunstancias señaladas en el mismo.

  Al respecto de esta cuestión, era más acertada la redacción contenida en la enmienda núm. 513, del Grupo parlamentario popular, que proponía para el apartado 7 del art. 92 CC la siguiente redacción:

  “92.7. No procederá la guarda y custodia y se suspenderá el régimen de visitas cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o cualquier tipo de violencia contra la infancia”. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs. 407 a 410). El subrayado es mío.

  Por toda motivación de esta enmienda 513, que afectaba también al art. 154, al 158 y al 172.5 CC, se decía que obedecía a una mejora técnica. En este caso, es indudable que la redacción propuesta en la citada enmienda 513 (“No procederá la guarda y custodia…cuando cualquiera de los padres...”) es técnicamente mejor que la del inciso inicial del apartado 7 en vigor (“No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores…”) porque en el caso de la enmienda quedan claramente prohibidas tanto la custodia conjunta como la individual o exclusiva, en tanto que el tenor literal del actual apartado 7 se refiere tan solo a la custodia conjunta o compartida.

  Por el contrario, se considera acertado que el apartado 7 solo se refiera a violencia doméstica o de género y no se refiera también a cualquier otro tipo de violencia contra la infancia y la adolescencia, como sí hacían las enmiendas 123, 201 y 513, en cuanto, desde una ortodoxa técnica jurídica, en el CP (EDL 1995/16398) solo están tipificadas como delitos la violencia doméstica y la de género, no estando tipificada como ilícito penal autónomo la violencia contra la infancia y/o la adolescencia. Al margen de que, todos los tipos de violencia que un progenitor puede inferir o cometer sobre un hijo ha de ser o un delito de violencia doméstica o un delito contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de hijos que conviva con él.

  Por último, no cabe olvidar que para una adecuada interpretación finalista del precepto hay que tomar en consideración como voluntas legislatoris la finalidad perseguida por los grupos parlamentarios enmendantes con la actual redacción del apartado 7 de este art. 92: Garantizar a los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNyA) protección frente a las situaciones en que se encuentran inmersos en los supuestos de existencia de procesos de violencia doméstica o de genero de sus progenitores, o bien de procesos penales seguidos por los delitos a que se refiere este apartado 7, en todas los supuestos fácticos en que el NNyA hubiere presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia. Por ello, se prohíbe expresamente que pueda establecerse un régimen de custodia compartida en tales supuestos si el proceso por violencia de género está abierto y existe orden de protección.

  El apartado 8 del art. 92 CC en vigor no difiere en su redacción, respecto del anterior, más que en la supresión del adjetivo ‘favorable’ que antes calificaba el preceptivo informe del Ministerio Fiscal como requisito necesario para establecer regímenes de custodia compartida en caso de falta de acuerdo de los progenitores sobre tal medida, ya que ese término fue declarado inconstitucional por la STC de 17 de octubre de 2012 (EDJ 2012/224014) que consideró contrario al art. 117 CE el citado precepto al supeditar el mismo el establecimiento de regímenes de custodia compartida al informe favorable del Ministerio Fiscal, hurtando de este modo al juez la función plena de juzgar y ejecutar lo juzgado, que corresponde a los jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial.

  Llama poderosamente la atención, no obstante, que el legislador no haya aprovechado la reforma para acomodar la redacción de este apartado 8 a la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS que considera el sistema de custodia conjunta como una modalidad de custodia normal, ordinaria, e incluso deseable. Para ello, habría bastado suprimir el adverbio “excepcionalmente” con que se inicia el apartado. Al no haberse suprimido debe entenderse que sigue subsistente la interpretación del mismo reiteradamente sostenida por la Sala 1ª del TS en el sentido de que la excepcionalidad no debe entenderse en el sentido de considerar el sistema de custodia conjunta como el modelo de custodia extraordinario, excepcional o subsidiario y el de custodia exclusiva como el ordinario, normal o preferente, sino únicamente, como uno más de los sistemas de custodia ordinarios y normales, junto a los de custodia individual, paterna o materna.

  Sí debe quedar claro, en un interpretación histórica del precepto contenido en el apartado 8 del art. 92 CC que el legislador, si bien no desautoriza la interpretación de la Sala 1ª sobre el término excepcionalmente con que se inicia el apartado, tampoco permite entender que el sistema de custodia compartida pueda considerarse el sistema ordinario y preferente con arreglo al cual deba articularse la custodia, tal como parece entender un sector doctrinal al hilo de las apreciaciones de la jurisprudencia del TS de estimar este régimen como el normal e incluso el deseable.

  El apartado 9 del art. 92 CC, en su redacción en vigor según la LO 8/2021, establece:

  “9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.” (El subrayado es mío y corresponde a las adiciones hechas al apartado por la LO 8/2021).

  Este apartado no difiere en lo esencial de su anterior redacción, salvo en dos extremos:

  1º) Se ha ampliado el ámbito subjetivo de personas legitimadas para solicitar al juez que se emita un dictamen de especialistas sobre el modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los menores, que antes se limitaba a las partes actora y demandada, y que ahora comprende también el Ministerio Fiscal, los miembros del equipo técnico judicial y al propio menor.

  En cuanto a la extensión de la legitimación al Ministerio Fiscal para pedir como prueba la emisión de un informe pericial de especialistas sobre las cuestiones referidas (modo de ejercicio de la patria potestad y régimen de guarda a implementar en el caso concreto), la reforma no hace más que dar carta de naturaleza a lo que, de facto, viene sucediendo en la práctica desde hace décadas, en que los usos forenses han consagrado como una práctica común y frecuente que, en muchísimas ocasiones, el juez acuerde este tipo de informes a petición del Ministerio Fiscal. Es, por tanto, una reforma conveniente y necesaria para ajustar el tenor de la ley a los usos forenses, debiendo considerarse loable que se considere al Ministerio Fiscal legitimado para solicitarlo habida cuenta de que su intervención en los procesos de familia está orientada siempre a la defensa del interés superior del menor.

  También es acertada la inclusión de las personas menores de edad entre las legitimadas para solicitar al juez la práctica de esta prueba pericial, pues en definitiva la concesión de esa facultad al menor no es más que una manifestación del derecho del menor a ser oído y escuchado consagrado en el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996.

  Más discutible se presenta la extensión de la legitimación para pedir judicialmente la práctica de esta prueba a los miembros del Equipo Técnico Judicial, que parece haberse incorporado a este apartado 9 de modo reflejo o mimético con lo establecido en el apartado 6 del propio art. 92 sobre la audiencia del menor.

  No parece que vaya a ser frecuente que los miembros del Equipo Técnico Judicial soliciten espontáneamente al juez emitir un informe pericial psicosocial sobre el modo de ejercicio de la patria potestad o de implantación de uno u otro sistema de custodia. Más bien será algo anómalo y excepcional.

  En primer lugar, para estar en condiciones de pedir la práctica de esta prueba con carácter anticipado al acto de la vista, los miembros del equipo técnico deberían tener conocimiento de la existencia del proceso y de la controversia sobre ejercicio de la patria potestad o custodia existente entre las partes, lo que no va a suceder porque no se notificará al Equipo Técnico judicial ni la demanda ni la contestación ya que no está prevista legalmente tal posibilidad. Siendo esto así, y no estando presentes los miembros del Equipo Técnico en el acto de la vista, sede y momento procesal en que se proponen y admiten las pruebas, no será posible en modo alguno que los mismos puedan solicitar la emisión de un dictamen de especialistas a realizar por ellos mismos.

  Nótese que si bien es adecuado que, al amparo de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo, el juez pueda acordar oír al menor a petición de los miembros del Equipo Técnico Judicial, que pueden haber intervenido en el proceso, para, por ejemplo, valorar el grado de madurez del menor de menos de 12 años a efectos de determinar si el mismo debe o no ser oído, cuando los profesionales del Equipo entiendan que el menor tiene el juicio y madurez suficientes para expresar su opinión debidamente formada sobre la cuestión que le afecte, no parece que pueda considerarse procedente que los propios miembros del Equipo Técnico Judicial pidan al juez que éste les encomiende la realización de un dictamen pericial sobre el caso concreto. Primero porque no tendrán conocimiento del asunto para poder apreciar si el dictamen es o no necesario en atención a las circunstancias concurrentes, según se ha dicho anteriormente. Y, en segundo lugar, porque la carga de trabajo que de ordinario soportan los Equipos Técnicos convierte en remota e ilusoria la posibilidad de que estos soliciten voluntariamente que tal carga de trabajo se incremente.

  2º) Al final del apartado se ha añadido el inciso “para asegurar su interés superior”, referido a “las personas menores de edad”, expresión esta última con la que sustituye el término ‘menores’ por razones de lenguaje inclusivo.

  Esta adición final viene a poner de relieve y resaltar que el informe del Equipo Técnico ha de basar sus valoraciones y consideraciones periciales y las recomendaciones finales de sus dictámenes periciales en el aseguramiento del interés superior del menor; esto es, exige que el enfoque y análisis pericial de sus dictámenes ha de tener por norte y guía la búsqueda del interés superior del menor por encima de cualquier otra consideración relativa a las partes o a terceros.

  En cierto modo, la exigencia de que el dictamen pericial de especialistas sobre el modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia esté orientado a asegurar el interés superior del menor es un ‘plus’ de motivación del dictamen y viene a ser una traslación a esta prueba de la exigencia que el apartado 2 del precepto hace al juez para que su resolución sobre dichas medidas esté motivada en el interés superior del menor.

  El apartado 10 del art. 92 CC, nuevo, dispone:

  “10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.”

  Este apartado 10 del art. 92 viene a ser, en realidad, con algunas modificaciones, el inciso segundo del apartado 5 del precepto, en su redacción anterior, que ha sido desgajado del mismo por razones de ubicación sistemática y ha pasado a convertirse en el nuevo apartado 10.

  El nuevo apartado realiza una clara mejora técnica del inciso segundo del apartado 5 anterior. Así, mientras el inciso segundo del apartado 5 anterior (“El juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas que fueren procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos”) se refería exclusivamente a la guarda conjunta o compartida, el nuevo apartado 10 es comprensivo de cualquier régimen de guarda y custodia y del régimen de relaciones, comunicaciones y estancias, y extiende las cautelas que el juez puede adoptar para garantizar el cumplimiento del régimen de guarda establecido, a los denominados en el uso forense, por razones de brevedad, regímenes de visitas.

B) El art. 154 CC

• 1. Antecedentes legislativos del precepto. Su tramitación parlamentariaEl AL 121/22 no contenía entre sus Disposiciones Finales ninguna destinada a la modificación CC.

  El PL 121/22, publicado en el BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-1, de 19/06/2020, establecía en su Disp. Final 2ª (pag.37):

  “Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

  Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 154. Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

  La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

  Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2.º Representarlos y administrar sus bienes.

  3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

  Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.» (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: PROYECTOS DE LEY. 19 de junio de 2020 Núm. 22-1 Pág. 36)

  En la exposición de motivos del PL 121/22 se ofrecía como motivación de la introducción de la Disp. Final 2ª la siguiente:

  “La Disp. Final 2ª modifica el artículo 154 del Código Civil, a fin de establecer con claridad que la facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas menores de edad forma parte del contenido de la potestad que, por regla general, corresponde a ambos progenitores. Ello implica que, salvo suspensión, privación de la potestad o atribución exclusiva de dicha facultad a uno de los progenitores, se requiere el consentimiento de ambos o, en su defecto, autorización judicial para el traslado de la persona menor de edad, con independencia de la medida que se haya adoptado en relación a su guarda o custodia, como así se ha fijado ya explícitamente por algunas comunidades autónomas. Así, se aclaran las posibles dudas interpretativas con los conceptos autónomos de la normativa internacional, concretamente, el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000, y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, en sus artículos 2, 9 y 3 respectivamente, ya que en la normativa internacional la custodia y la guarda comprenden el derecho de decidir sobre el lugar de residencia de la persona menor de edad, siendo un concepto autónomo que no coincide ni debe confundirse con el contenido de lo que se entiende por guarda y custodia en nuestras leyes internas. Ese cambio completa la vigente redacción del artículo 158 del Código Civil, que contempla como medidas de protección «Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor”. (BOCG. Congreso de los Diputados. XIV legislatura. Serie A. Proyectos de Ley.19 de junio de 2020. 22-1, págs. 7-8).

  Así pues, las causas que justificaban la modificación del art. 154 CC para el prelegislador, fueron dos:

  - De una parte, recogiendo la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de familia, reiterada por la jurisprudencia del TS y la doctrina mayoritaria, establecer en la ley con claridad que la decisión del traslado de la residencia habitual del menor corresponde a ambos progenitores y requiere por tanto el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial y que, por tanto, el progenitor custodio no posee el privilegio ni es de mejor condición que el no custodio adoptar unilateralmente dicha decisión. Salvo los casos de privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad a un progenitor o la atribución del ejercicio exclusivo de la misma sobre tal cuestión a uno de ellos.

  - Y de la otra, distinguir claramente los conceptos de patria potestad y responsabilidad parental propios de nuestra legislación interna, para no confundirlos con los de responsabilidad parental y derechos de custodia conforme a los Reglamentos del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 (EDL 2003/163324) y Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (EDL 1996/46691), ya que, según la normativa internacional, la custodia comprende el derecho a decidir el lugar de residencia de la persona menor de edad, en tanto que, en el derecho interno, ese derecho corresponde a ambos progenitores, salvo atribución judicial del ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre dicha cuestión a uno solo de ellos, y no al progenitor custodio.

  En el Congreso se presentaron 11 enmiendas a la Disp. Final 2ª del PL121/22, de las que solo afectaban al art. 154 CC. Las seis enmiendas siguientes:

  - Enmienda núm. 573, del G.P. Plural., de supresión, referida al art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 358, del G.P. VOX, de modificación, referida al texto del art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 122, del G.P. Plural, de modificación, respecto del art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 200, del G.P. Ciudadanos, de modificación, respecto del art. 154 CC.

  - Enmienda núm. 248, de los GG. PP. Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, de modificación de los arts. 92.7, 154 y 158 CC.

  - Enmienda núm. 513, del G.P.Popular, de modificación de los arts. 92.7, 154, 158 y 172.5 CC.

  Examinemos brevemente cada una de ellas.

  La enmienda 573 pedía la supresión de la reforma del art. 154 contenida en la Disp. Final 2ª del PL121/22. Este era el tenor literal de dicha enmienda:

  “ENMIENDA NÚM. 573, FIRMANTE: Grupo Parlamentario Plural

  A la Disp. Final 2ª

  De supresión.

  JUSTIFICACIÓN. Este artículo limita la libertad de la persona que ostenta la guardia y custodia de la persona menor de edad, vulnerando derechos fundamentales. Se trata un ámbito de decisión que puede tener implicaciones relevantes en asuntos laborales, personales, educativos, sanitarios, etc. Por otra parte, un cambio de domicilio puede no tener consecuencias respecto del contacto del niño, niña o adolescente con el progenitor o progenitora no custodia, con lo cual no habría ningún motivo para que esta decisión deba acordarse con su consentimiento.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. 5 de noviembre de 2020. Núm. 22-2.Págs. 443-444).

  Esta enmienda, según se desprende de su justificación, acogía con su propuesta la tesis de un sector minoritario de la doctrina que no considera conveniente ni ajustado a la ley prohibir al progenitor custodio cambiar el lugar de residencia habitual del menor bajo su guarda sin el consentimiento del otro progenitor, por entender que tal prohibición supone una limitación inadmisible del derecho fundamental de dicho progenitor custodio a fijar libremente su residencia en cualquier lugar del territorio nacional y a circular y salir libremente del territorio nacional, y, por tanto a fijar dicha residencia en el extranjero. Se invoca por esta tesis doctrinal que el sometimiento de la decisión del custodio de fijar el lugar de residencia habitual del menor al consentimiento del otro progenitor supone una grave vulneración del derecho fundamental reconocido a todos los españoles en el art. 19 CE a elegir libremente su residencia dentro o fuera de España.

  Es cierto, como señala la justificación de la enmienda, que la decisión del progenitor custodio de elegir libremente su lugar de residencia habitual pertenece a “un ámbito de decisión que puede tener implicaciones relevantes en asuntos laborales, personales, educativos, sanitarios, etc.” y que, en muchos casos, la decisión de cambiar el lugar de residencia habitual del menor a su cargo trae causa de una oferta laboral o profesional en otro lugar para sí o su cónyuge o pareja de hecho, o de la celebración de matrimonio o establecimiento de una nueva relación de convivencia con otra persona residente en un lugar distinto, es decir, que el cambio puede obedecer a motivos justificados.

  Y es también cierto, por otra parte, como señala la justificación de la enmienda, que “un cambio de domicilio puede no tener consecuencias respecto del contacto del niño, niña o adolescente con el progenitor o progenitora no custodia, con lo cual no habría ningún motivo para que esta decisión deba acordarse con su consentimiento”.

  Sin embargo, no es menos cierto que la prohibición de libre traslado de residencia no afecta al progenitor custodio, sino al menor bajo su custodia, y que, en puridad, si el custodio toma la decisión irrevocable de trasladar su residencia habitual a otro lugar, nada ni nadie podrá impedirle ejecutar dicho traslado, pero eso no obstará para que, si el otro progenitor no consiente el traslado de residencia del menor, y tampoco lo autoriza el juez por considerar perjudicial para el menor dicho cambio de residencia habitual, se arriesgue a perder la custodia del menor si se considera más beneficioso para éste, ante el cambio de domicilio del progenitor custodio, remover la guarda y confiársela al progenitor que no va a cambiar de residencia habitual al menor.

  En cualquier caso, lo que pondera la decisión judicial, en caso de discrepancia sobre el cambio de residencia habitual del menor, es si ese traslado y la continuación bajo la guarda del progenitor custodio sigue siendo lo más beneficioso para proteger adecuadamente el interés superior del menor o no.

  La enmienda núm. 358 únicamente proponía eliminar el lenguaje inclusivo de la redacción contenida en la Disp. Final 2ª del PL 121/22, siguiendo las recomendaciones de la Real Academia de la Lengua Española, pero manteniendo el texto del art. 154 propuesto en el PL 121/22. Decía esta enmienda:

  “ENMIENDA NÚM. 358, FIRMANTE: Grupo Parlamentario VOX

  A la Disp. Final 2ª.

  De modificación. Se propone la modificación de la Disp. Final 2ª.

  Donde dice: 'Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: 'Artículo 154. Los hijos e hijas (…)

  Debería decir:

  'Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  'Artículo 154.

  Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

  Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2. Representarlos y administrar sus bienes.

  3. Decidir el lugar de residencia habitual del menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

  Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

  JUSTIFICACIÓN. Se modifican expresiones que solo tienen como finalidad incluir lenguaje inclusivo, por lo que se sustituyen por expresiones correctas conforme a las recomendaciones académicas, mejorando la lectura comprensiva y la interpretación de la norma.” (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs. 291-292).

  Las enmiendas 122, 200, 248 y 513 tenían en común el objetivo de reforzar el derecho del menor a ser oído y a que se tenga en consideración su opinión en todas las decisiones que directa o indirectamente le afecten, proyectando ese refuerzo en una doble dirección.

  En primer lugar, imponiendo al juez la obligación de oír siempre a los menores que tengan suficiente juicio antes de adoptar cualquier decisión que les afecte, tanto en los procedimientos judiciales contenciosos como en los de mutuo acuerdo, garantizando así, en todo caso y de forma ineludible, la audiencia de los menores que tuvieren suficiente juicio. (exigencia contenida en las enmiendas 122 y 248 de forma explícita, y de forma implícita en las enmiendas 200 y 513, al establecer que los menores que tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten).Es decir, se refuerza el derecho del menor a ser oído y escuchado antes de adoptar cualquier decisión judicial que le afecte, estableciendo de manera taxativa que los menores con suficiente juicio han de ser oído siempre y en toda clase de procedimientos, tanto contenciosos como de mutuo acuerdo.

  En segundo lugar, se modula el modo y forma en que se ha de llevar a cabo esa audiencia, mediante la adopción de las cautelas y el empleo de los medios e instrumentos necesarios para que ese derecho de audiencia se haga realmente efectivo, y se garantice en todo caso el derecho del menor a ser oído en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias (caso de las enmiendas 122 y 248), recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario (como proponía la enmienda 248), o implementando con tal fin el juzgado competente los mecanismos necesarios y contando con los y las profesionales especializados para ello (como proponía la enmienda núm. 200), y para el caso de personas menores con discapacidad, disponiendo el juzgado el empleo de los recursos de accesibilidad incluidos los ajustes razonables, para que puedan los menores expresarse y ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten (propuesta de la enmienda 513).

  El tenor literal de cada una de estas cuatro enmiendas, números 122, 200, 248 y 513 fue el siguiente:

  “ENMIENDA NÚM. 248. FIRMANTES: Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común. A la Disp. Final 2ª. De modificación. Se modifica la Disp. Final 2ª, con la siguiente redacción:

  «Uno. Se modifica el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil, que queda redactado como sigue: “7. (…).”

  Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  “Artículo 154. Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2.º Representarlos y administrar sus bienes.

  3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial. Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.” (El subrayado es mío y destaca la modificación propuesta por el grupo enmendante).

  Tres. Se modifica el artículo 158 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  MOTIVACIÓN: Necesidad de incorporar la violencia de género en la casuística de aplicación de la normativa.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. 5 de noviembre de 2020 Núm. 22-2, págs. 208-209).

  “ENMIENDA NÚM. 122. FIRMANTES: Joan Baldoví Roda, Íñigo Errejón Galván (Grupo Parlamentario Plural). De modificación.

  Se modifica el punto uno de la Disp. Final 2ª, de Modificación del artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

  La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

  Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2. Representarlos y administrar sus bienes.

  3. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Si Ios hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias. Para ello, el juzgado competente deberá implementar los mecanismos necesarios y contar con los y las profesionales especializados para ello.

  Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad. Las niñas, niños y adolescentes podrán también recabar el auxilio judicial para reclamar el correcto ejercicio de la función de la patria potestad o, incluso, solicitar sea privado algún progenitor de la patria potestad consecuencia del ejercicio inadecuado de la misma.» (El subrayado es mío y destaca la modificación introducida por el grupo enmendante respecto del texto del PL 121/22).

  JUSTIFICACIÓN. Se debe reforzar el derecho de todos los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados y tenidos en cuenta en todas las decisiones que les afectan, directa e indirectamente.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. 5 de noviembre de 2020. Núm. 22-2, pág. 92)

  “ENMIENDA NÚM. 200, del Grupo Parlamentario Ciudadanos, a la Disp. Final 2ª

  De modificación.

  Texto que se propone:

  'Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889. El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos:

  (Número que corresponda). Se modifica el artículo 154, que queda redactado como sigue:

  'Artículo 154.

  Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

  La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2.º Representarlos y administrar sus bienes.

  3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Los hijos o hijas deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. Con tal fin, el juzgado competente deberá implementar los mecanismos necesarios y contar con el personal profesional especializado oportuno. Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad. (El subrayado es mío y corresponde a la adición propuesta por el grupo enmendante).

  JUSTIFICACIÓN. La enmienda busca reforzar las garantías necesarias para hacer efectivo el derecho de los niños, niñas y adolescentes a formular denuncia o comunicación de manera personal y directa, reduciendo el margen de discrecionalidad de las personas encargadas de procurarlo.”(BPCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. 5 de noviembre de 2020. Núm. 22-2, pags.159-160).

  “ENMIENDA NÚM. 513, FIRMANTE: Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. A la Disp. Final 2ª. De modificación.

  Se propone la modificación de la Disp. Final 2ª, quedando redactada de la siguiente forma:

  'Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

  El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos:

  Uno. Se modifica el artículo 92 del Código Civil de la siguiente forma: (…)

  Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, que queda redactado como sigue:

  'Artículo 154.

  Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

  La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

  Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral

  2. Representarlos y administrar sus bienes.

  3. Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

  Si las hijas e hijos tuvieran una discapacidad, deberán ponerse los recursos de accesibilidad incluidos los ajustes razonables, para que puedan expresarse y ser deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. (El subrayado, mío, destaca la modificación al PL 121/22 propuesta por el grupo enmendante).

  Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.'

  Tres. Se modifica el artículo 158 que queda redactado como sigue: (…)

  Tres. Se modifica el apartado 5 del artículo 172 que queda redactado como sigue: (…)

  JUSTIFICACIÓN. Mejora técnica. (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-2, de 05/11/2020, págs.407-409).

  En el Informe de la Ponencia sobre el PL 121/22, por mayoría, se adoptaron los siguientes acuerdos en relación con las enmiendas 122, 200, 248, 358, 513 y 573:

  “Enmiendas a la Disp. Final 2ª: (…)

  Se ha presentado una enmienda transaccional a las enmiendas 122, 200, 248 y 513, que es aceptada por los Grupos autores de las mismas y respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión.

  En relación con la enmienda 513, deben hacerse las mismas precisiones que las realizadas respecto de la 512.

  (…) Se ha presentado una transaccional a la enmienda 248, que es aceptada por el Grupo autor de la misma y respecto de la cual la Ponencia propone su inclusión. La Ponencia propone el rechazo del resto de enmiendas.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A Núm. 22-3, de13 de abril de 2021 Págs. 8-9).

  Como consecuencia de ello, el texto propuesto para el art. 154 CC en el Informe de la Ponencia del Congreso fue el siguiente:

  “Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

  Uno (nuevo). Se modifica el artículo 92 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  Dos (nuevo). Se modifica el artículo 94 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  Tres (nuevo). Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 154. Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

  Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2.º Representarlos y administrar sus bienes.

  3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

  Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.»

  Cuatro (nuevo). Se modifica el artículo 156 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  Cinco (nuevo). Se modifica el artículo 158 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)” (BOCG.CONGRESO DE LOS DIPUTADOS.XIV legislatura. Serie A Núm. 22-3, de 13 de abril de 2021 Págs. 49-52).

  El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el Informe de la Ponencia sobre la Disp. Final 2ª.tres, relativa a la modificación del art. 154 CC, y tras el paso del PL 121/22 por el Senado y la supresión en dicha Cámara del apartado dos de la Disp. Final 2ª, relativa a la modificación del art. 94 CC (que se trasvasó al PL121/27, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica), y, tras la vuelta del PL 121/22 al Congreso, éste aprobó finalmente en el Pleno el texto propuesto por el Senado sobre este artículo, si bien como Disp. Final 2ª.dos, convirtiéndose en el texto legal en vigor del art. 154 CC.

  El tenor literal del nuevo art. 154 CC, tras la reforma, es el siguiente:

  “Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

  Uno. Se modifica el artículo 92 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  «Artículo 154. Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

  La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

  Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

  1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2.º Representarlos y administrar sus bienes.

  3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

  Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

  Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.»

  Tres. Se modifica el artículo 158 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  Cuatro. Se modifica el artículo 172.5 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)”.

• 2. Comentarios al nuevo núm. 3º del párrafo 3º del art. 154 CCYa sabemos que, tras la reforma llevada a cabo en el art. 154 CC por la Ley Orgánica 8/2021, el numeral 3º del apartado 3º del precepto establece que la patria potestad comprende la facultad de “decidir el lugar de la residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial”.

  Como acertadamente señala el Preámbulo de la LO 8/2021 (apartado III), la modificación operada en el art. 154 CC sirve para establecer con claridad que forma parte del contenido de la patria potestad la facultad de decidir el lugar de residencia habitual del menor y de modificarlo posteriormente, precisando para ello el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto, autorización judicial, salvo que exista resolución judicial de suspensión del ejercicio de la patria potestad impuesta a uno de los progenitores.

  Y, además, como también señala el Preámbulo, para disipar posibles confusiones conceptuales con las nociones de responsabilidad parental y custodia establecidas en las normas comunitarias de la Unión, que tienen un contenido distinto, como se ha explicitado supra, con las figuras de la patria potestad y custodia propias de nuestro ordenamiento jurídico interno.

  Al margen de esas dos virtudes aclaratorias de esta nueva disposición legal, que por sí solas hacen merecedora de elogios la reforma introducida en este precepto, la misma viene a complementar y matizar la medida cautelar de protección del menor prevista en el artículo 158.3º.c) CC, que expresamente contempla la posibilidad de que el juez someta a autorización judicial previa cualquier cambio de domicilio del menor para evitar la sustracción de los menores por alguno de los progenitores o por terceras personas.

  Nótese que el ámbito de aplicación de la medida cautelar regulada en el art. 158.3º c) era muy restringido pues exigía la acreditación de la existencia de un riesgo de sustracción del menor por parte de uno de los progenitores o de terceras personas y , además, para ser efectivo en lo que se refiere a la evitación de actos de sustracción internacional de menores, exigía complementar tal medida con la de la letra a) del art. 158.3ª, es decir con una medida de prohibición de salida del menor del territorio nacional sin autorización judicial previa o consentimiento del otro progenitor. E, inclusive, aun habiéndose adoptado tales medidas, resultaba casi imposible evitar la salida de menores de territorio nacional acompañados por uno de sus progenitores que tuviere la intención de no regresar a nuestro país con el menor cometiendo un acto de sustracción internacional o de retención ilícita, dada la inexistencia de fronteras terrestres entre los territorios de los países de la Unión Europea que permiten la salida de nuestro territorio por vía terrestre pese a existir prohibición de salida, ante la falta de controles fronterizos terrestres.

  Con la nueva norma parece claro que la medida prevenida en el art. 158.3º.c) va a caer en desuso por falta de utilidad práctica, dado que la disposición del art. 154, párrafo 2º, 3º CC prohíbe expresamente, sin necesidad de resolución judicial, el traslado de residencia habitual de un menor, tanto dentro como fuera de España, sin el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial.

  Debe advertirse que la medida establecida en el art. 158.3º.c) se utilizaba habitualmente en la práctica forense más con la finalidad de impedir traslados de residencia habitual de los menores –inconsentidos por uno de los progenitores- dentro de territorio nacional, que para evitar actos de sustracción de menores que fueran a llevarse a cabo dentro o fuera de territorio nacional, porque, como resulta obvio, si un progenitor tiene intención de cometer un acto de sustracción de un menor, dentro o fuera del territorio nacional, no caerá en la torpeza de anunciar o dejar traslucir su propósito de trasladarse con el menor al lugar donde pretende fugarse y esconderse de la acción de la justicia reteniendo ilícitamente al hijo menor de edad.

  La reforma del art.154, párr.3º CC para añadir el numeral 3º, que estamos analizando, está directamente relacionada con la modificación del apartado 2 del art. 225 bis CP llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, que establece en su Disp. Final 6ª:

  “Disposición final sexta. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

  Se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que queda redactada en los siguientes términos:

  Veintinueve. Se modifica el apartado 2 del artículo 225 bis, que queda redactado como sigue:

  «2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

  1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

  2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”

  En el Preámbulo (II) de la Ley Orgánica 8/2021 se justifica la reforma del art. 225 bis.2 CP señalando:

  “Se modifica el tipo penal de sustracción de personas menores de edad del artículo 225 b, permitiendo que puedan ser sujeto activo del mismo tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias.” (BOE nº 134, de 5-6-2021, pág. 68666, párrafo 2º)L

  Con esta modificación del art. 225 bis.2 CP se tipifican como delito tanto el traslado de residencia habitual de un menor sin consentimiento del otro progenitor como la retención ilícita de la persona menor de edad que suponga un incumplimiento grave del deber impuesto en una resolución judicial o administrativa. Se trata en realidad de dos subtipos delictivos del delito de sustracción de menores de los que sólo pueden ser sujetos activos los progenitores, tanto el custodio como el no custodio, según señala el Preámbulo de la Ley.

  En relación con el subtipo penal del art. 225 bis.2.1º es claro que solo puede ser sujeto activo del delito uno de los progenitores, porque la descripción del tipo penal así lo exige (“…sin el consentimiento del otro progenitor”), pero resulta más dudoso si puede ser sujeto activo del subtipo del art. 225 bis.2.2º CP, además de uno de los progenitores, cualquier otra persona. En mi modesta opinión, propia de quien no es un especialista en la materia, pero confirmada por el reputado abogado penalista FERNANDEZ BLANCO (2), el tercero ajeno a los progenitores, puede ser considerado sujeto activo de este tipo penal, a título al menos de cooperador necesario, aun no concurriendo en él la condición de progenitor ni la de destinatario concernido por la resolución judicial o administrativa que se incumple gravemente. Si la persona que materializa el acto de retención ilícita tiene conocimiento del deber de restituir el menor al guardador establecido por la resolución judicial o administrativa, de no considerársele posible sujeto activo se estaría creando un ámbito de impunidad que permitiría a los progenitores valerse, con fines delictivos, de la cooperación o ayuda de parientes o allegados, como abuelos o tíos de los menores.

  Por otra parte, en lo que se refiere al subtipo penal del art. 225 bis.2.2º CP habrá que estar atentos a la interpretación jurisprudencial que se realiza de lo que se considera, a efectos punitivos, incumplimiento grave del deber establecido en la resolución judicial o administrativo. Como se trata del incumplimiento del deber de restitución del menor a la guarda de la persona a la que le corresponde desempeñarla, sea el custodio o el no custodio, parece que la gravedad debe relacionarse, en primer lugar, con la duración o prolongación temporal de la retención ilícita. Así, por ejemplo, parece claro que no podrá considerarse que incurra en el delito del art. 225.bis.2.2º CP el progenitor no custodio que entrega a los hijos al custodio, tras tenerlos consigo durante una estancia vacacional, con dos días de retraso, por entender que, a su vez, le fueron entregados por el custodio dos días tarde del señalado en la resolución judicial.

  En cualquier caso, sea cual fuere la interpretación que se haga por los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional penal del alcance de los tipos penales del art. 225.bis.2 CP, es claro que su mera existencia, surtiendo el efecto de prevención general y especial propio de todas las normas penales, constituirá un elemento disuasorio de primer orden, muy eficaz sin duda eficacia, para evitar la realización de traslados de residencia habitual de los menores no consentidos por ambos progenitores.

  En el aspecto negativo de la reforma del art. 225.bis.2 CP hay que dar por sentado, como efecto colateral de la misma, que, en los casos de conflictos parentales de alta intensidad, se producirán constantes denuncias en el ámbito penal de uno respecto del otro progenitor por la posible comisión de este tipo de delitos de sustracción, aprovechando cualquier incumplimiento leve del régimen de guarda o de estancias en cuanto al reparto de los tiempos de convivencia del menor con uno u otro progenitor, dando lugar a la incoación de multitud de procesos penales que, en muchos casos, se verán abocados a su sobreseimiento y archivo por no concurrir los elementos básicos del tipo penal o el incumplimiento grave de la resolución judicial.

• 3. Comentarios a la nueva redacción del párrafo 4º, referido a la audiencia del menorEl párrafo cuarto del art. 154 CC, en su nueva redacción tras la reforma de la Ley 8/2021, establece:

  “Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.”

  Este nuevo párrafo 4º del art. 154 CC está produciendo importantes dudas en su interpretación y aplicación por dos motivos.

  En primer lugar, el legislador no ha llevado a cabo la adaptación al texto de este nuevo precepto del resto de normas del CC y de la LEC referidas a la audiencia del menor, de modo que, mientras el art. 154, párr.4º establece de modo taxativo, como obligación absoluta e inexcusable del juez, la de oír a los menores siempre antes de adoptar decisiones que les afecten, tanto en los procedimientos contenciosos como en los de mutuo acuerdo, otros preceptos legales consideran que es potestad facultativa o discrecional del juez la de acordar oír a los menores que tuvieren suficiente juicio cuando lo estime necesario. Así lo dispone el art. 92.6 CC, a cuyo tenor el juez, antes de acordar el régimen de guarda, deberá “oír a los menores que tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario”. Igualmente, en la LEC, en el art. 770, párrafo 3º, dispone que “Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario (…) podrán ser oídos (los hijos) cuando tengan menos de 12 años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado esa edad”, mientras que el art. 777.5, en sede de los procedimientos de separación y divorcio de muto acuerdo, dispone que “Si hubiere hijos menores (…) serán oídos cuando se estime necesario…”.

  Existe, por tanto, una clara discordancia entre los preceptos legales reguladores de la audiencia del menor, pues mientas el art. 154, párrafo 4º obliga a oír a los menores que tuvieren suficiente juicio siempre, tanto en los procedimientos contenciosos como en los de mutuo acuerdo, la norma procesal reguladora de los procesos contenciosos dispone que podrán ser oídos los menores de 12 años que tuvieren suficiente juicio cuando se estime necesario, siendo obligatorio oírles a partir del momento en que alcancen dicha edad, en tanto que el art. 777.5, relativo a los procedimientos de separación o divorcio de mutuo acuerdo señala que los menores serán oídos cuando se estime necesario, sin distinguir entre menores de más o menos de 12 años. El art. 158, parr.4 CC ha trastocado completamente el régimen de la audiencia de los menores existente hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, que era bastante claro: en los procesos contenciosos el juez podía acordar oír a los menores con suficiente madurez que no hubieren alcanzado la edad de 12 años, siendo obligatorio oír a los que hubieren cumplido esa edad, y en los de mutuo acuerdo el juez tenía la facultad de oír a menores con suficiente madurez con más de 12 años o no llegados a esa edad “cuando se estime necesario”.

  Concurre, por tanto, una clara antinomia de normas. Y esa contradicción ha de resolverse entendiendo que la Ley Orgánica 8/2021, en cuanto ley posterior y, además, orgánica, produce una derogación tácita de los arts. 770, párrafo 3º y 777.5 LEC, en cuanto al particular relativo a la facultad discrecional del juez de acordar la audiencia del menor, y ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 2.2 CC, según el cual que han de entenderse derogadas aquellas normas anteriores que, sobre la misma materia, son incompatibles con la regulación de la ley nueva.

  Y, en segundo lugar, aun no ofreciendo dudas que el art. 158, párr.4º produce la derogación tácita, en cuanto norma posterior y con rango de Ley Orgánica, de lo establecido, en sentido opuesto, en los arts. 770, parr.3º y 777.5 LEC, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 CC, debe ponerse de manifiesto que este nuevo párrafo comporta importantes efectos disturbadores de la praxis de los Juzgados.

  No es solo que la obligación de oír a todos los menores de edad que tuvieren suficiente juicio en todos los procesos, tanto contenciosos como de mutuo acuerdo, cuando se adopten en ellos decisiones que les afecten, va a generar un notable incremento de la carga de trabajo de los juzgados, al aumentar considerablemente el número de menores que deberán comparecer en el juzgado para ser oídos.

  Es que, además, la aplicación indiscriminada e incondicionada de la audiencia del menor en los procedimientos de mutuo acuerdo puede ser poco respetuosa con el interés superior del menor en muchísimos casos habida cuenta de que, por regla general, tal como coinciden todos los expertos en psicología forense en materia de familia y menores, la exploración judicial de personas menores de edad por el juez en relación con las medidas del convenio regulador que les afectan (patria potestad, custodia y visitas, comunicaciones y estancias) puede afectar negativamente la estabilidad emocional de los menores al implicarles en el conflicto de sus progenitores innecesariamente, en cuanto estos resuelven su ruptura consensuadamente, y puede provocar en los mismos el conocido conflicto de lealtades, al situarles en el centro del conflicto y trasladarles la idea de que su opinión, o manifestación de voluntad expresada al juez, puede haber condicionado las medidas acordadas por sus progenitores en el convenio.

  Al margen de ello, debe partirse de la presunción de que, cuando los padres actúan de consuno, o, de común acuerdo, convienen determinadas medidas sobre los hijos menores comunes, lo hacen actuando siempre en interés y beneficio de estos, pues el control jurisdiccional que el juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, ejerce sobre el convenio regulador por la vía del art. 90.2 CC, que le permite denegar la aprobación de cualquier pacto referido a los hijos menores que considere dañoso para los mismos, ha de considerarse suficiente salvaguarda y garantía de protección de ese interés superior del menor. Obligar a acudir al juzgado, para ser oídos, a todos los menores cuando sus progenitores han alcanzado un acuerdo, plasmado en un convenio, para regular o modificar las medidas relativas a los mismos, es exacerbar el derecho de audiencia de estos hasta extremos que en la mayoría de los casos va a producir efectos negativos en ellos al afectar a su necesaria estabilidad emocional que, en casos de ruptura o conflicto de sus padres, pasa por mantenerlos alejados y ajenos a un conflicto no provocado por ellos.

C) Las modificaciones llevadas a cabo en el art. 158 CC

El texto en vigor del art. 158 CC, según redacción dada al mismo por la Disp. Final 2ª.Tres de la Ley Orgánica 8/2021, es el siguiente:

“Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

Tres. Se modifica el artículo 158 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

«Artículo 158. El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los caso de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.

5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma.» (El subrayado es mío y resalta las modificaciones introducidas en este artículo por la reforma).

• 1. Antecedentes legislativos del precepto. Su tramitación parlamentariaEl AL 121/22 no contenía, entres sus disposiciones finales, ninguna referida a la reforma del CC.

  El PL 121/22, por su parte, en su Disp. Final 2ª, referida a la modificación del Código civil, tan solo contenía en su apartado único, la propuesta de modificar el art. 154 CC.

  En la tramitación parlamentaria del PL 121/22 se presentaron en el Congreso 11 enmiendas a la Disp. Final 2ª, de las que, tan solo las enmiendas 248 y 513 afectaban al art. 158 CC.

  El tenor literal de dichas enmiendas, en lo referido al art. 158 CC, fue el siguiente:

  “ENMIENDA NÚM. 248.

  FIRMANTES: Grupos Parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común.

  A la Disp. Final 2ª. De modificación.

  Se modifica la Disp. Final 2ª, con la siguiente redacción:

  «Uno. Se modifica el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil, que queda redactado como sigue: “7.(…).”

  Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue: (…)

  Tres. Se modifica el artículo 158 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

  “El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

  1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

  2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

  3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

  a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

  b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

  c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

  4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

  5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

  6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

  En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el tribunal ser auxiliado por personas expertas para garantizar que pueda ejercitar este derecho por sí misma.”» (El subrayado es mío y destaca la modificación propuesta por el grupo enmendante).

  MOTIVACIÓN. Necesidad de incorporar la violencia de género en la casuística de aplicación de la normativa.” (BOCG. Congreso de los Diputados. Serie A: Proyectos de Ley. 5 de noviembre de 2020 Núm. 22-2, págs.208-209).

  “ENMIENDA NÚM. 513

  FIRMANTE: Grupo Parlamentario Popular en el Congreso

  A la Disp. Final 2ª De modificación.

  Se propone la modificación de la Disp. Final 2ª, quedando redactada de la siguiente forma:

  «Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889. El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos:

  Uno. Se modifica el artículo 92 del Código Civil de la siguiente forma: (…)

  Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, que queda redactado como sigue: (…)

  Tres. Se modifica el artículo 158 que queda redactado como sigue:

  “Artículo 158. El Juez, en virtud del interés superior del menor y su bienestar integral, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

  1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

  2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

  3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

  a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

  b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

  c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

  4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

  5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

  6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, afín de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

  Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria. Para la efectividad de las medidas que adopte podrá disponer la intervención de los puntos de encuentro familiares, sistemas de mediación, de coordinación de parentalidad, u otros recursos que considere disponibles y adecuados.” (El subrayado es mío y destaca la modificación propuesta por el grupo enmendante).

  Tres. (Sic, en lugar de cuatro). Se modifica el apartado 5 del artículo 172 que queda redactado como sigue: (…)»

  JUSTIFICACIÓN. Mejora técnica.” (BOCG-14-A-22-2 BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Serie A Núm. 22-2 5 de noviembre de 2020 Pág. 407 a 409).

  El Informe de la Ponencia del Congreso aceptó la enmiendo 248 e incorporó al PL 121/22, la modificación del art. 158 con el texto propuesto por el grupo enmendante

  El Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el Informe de la Ponencia sobre la Disp. Final 2ª.cinco, relativa a la modificación del art. 158 CC, y tras el paso del PL 121/22 por el Senado y la supresión en dicha Cámara de los apartados dos y cuatro de la Disp. Final 2ª, relativos a la modificación, respectivamente, de los arts. 94 y 156 CC (que se trasvasaron al PL121/27, de reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica), y, el retorno del PL 121/22 al Congreso, éste aprobó finalmente en el Pleno el texto propuesto por el Senado sobre este artículo, si bien como Disp. Final 2ª.tres (dada la eliminación de los puntos dos y cuatro de la Disp. Final 2ª propuesta por el Senado), convirtiéndose en el texto legal en vigor del art. 158 CC.

• 2. Las cuestiones que pueden suscitarse en su aplicaciónDe las dos modificaciones introducidas en el art. 158 CC, una consiste en la adición de un inciso al inicio del número 6º del párrafo 1º del art. 158 para establecer como medidas que el juez puede adoptar al amparo de lo dispuesto en el precepto, además de las expresadas en los números 1º a 5º: “la suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado”.

  La segunda modificación, menor, ha consistido en dar una nueva redacción al párrafo 2º del precepto, refundiendo en él el inciso último del número 6º de su redacción anterior, al que se da nueva redacción (Se sustituye la dicción “Se garantizará por el juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses” por la locución “la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma”) y se pasa al final del párrafo segundo, pasando al inicio del referido párrafo 2º el tenor de los anteriores párrafos 2º y 3º. En realidad, la única modificación del nuevo párrafo 2º consiste, en consonancia con otros preceptos del CC, en establecer que la autoridad judicial puede auxiliarse de personas externas para garantizar la realización de la audiencia al menor en debida forma.

  La modificación realmente trascendente es la adición hecha al número 6º del párrafo 1º, que guarda estrecha relación con las modificaciones introducidas en los párrafos 4º y 5º del art. 94 CC por la Ley 8/2021, y los apartados 6 y 7 del art. 544.ter LECrim (EDL 1882/1), en los términos en que han quedado redactados por la Ley Orgánica 8/2021.

  En efecto, en la Disposición final 1ª.nueve de la Ley Orgánica 8/2021, se establece:

  “Disposición final primera. Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882.

  La Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, queda modificada en los siguientes términos: (…)

  Nueve. Se modifican los apartados 6 y 7 del artículo 544 ter, que quedan redactados como sigue:

  “6. Las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal. Sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en esta ley. Se adoptarán por el juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima y, en su caso, de las personas sometidas a su patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

  7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.

  Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

  Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

  Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.+” (BOCG. Congreso de los Diputados, serie A, núm. 22-7, de 04/06/2021, págs.40-42).

  La idea que preside los párrafos 4º y 5º del art. 94, el número 6º del párrafo 1º del art. 158, la prohibición del establecimiento de guarda y custodia compartida del art. 92.7, todos CC, y los nuevos apartados 6 y 7 del art. 544.ter LECrim, es la misma: dotar de la máxima protección a las personas menores de edad que hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 del art. 544 ter LECrim. Todas las medidas se dirigen al mismo Mientras las medidas de protección del art. 158.6º CC pueden adoptarse, con carácter cautelar, en cualquier proceso civil o penal o en un expediente de jurisdicción voluntaria e incluyen la suspensión cautelar del ejercicio de la patria potestad y/o del ejercicio de la guarda y/o del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado, la disposición contenida en el art. 92.7 CC se dirige a impedir que se pueda atribuir la custodia al progenitor incurso en un proceso iniciado por uno de los delitos mencionados en el precepto o sobre el que existan indicios fundados de violencia de género o doméstica, y las disposiciones de los párrafos 4º y 5º del art. 94 CC impiden, en los mismos casos, fijar un régimen de visitas comunicaciones y estancias, obligando a suspenderlo, o prohibiéndolo en los supuesto del párrafo 5º del mismo artículo.

  Y, por su parte, los apartados 6 y 7 del art. 544 ter LECrim, coordina dichos preceptos CC, en lo concerniente a las medidas que pueden acordarse en el proceso civil para la protección de los menores frente a todo tipo de violencia con las medidas cautelares penales y civiles que pueden adoptarse en los procesos mencionados en el art. 544.ter.1 en el ámbito de las medidas civiles de la orden de protección.

  La Nota de Servicio 1/2021 de la Fiscalía General del Estado (Fiscalía de Sala/Unidad de Violencia sobre la Mujer) de 14 de octubre de 2021, sobre criterios orientativos en la interpretación de la nueva redacción de los arts. 544 ter LECrim y 94.4 CC, resulta muy ilustrativa acerca de la relación existente entre las medidas civiles de la orden de protección y las preexistentes medidas acordadas en el proceso civil.

  La referida Circular, partiendo de la consideración de los hijos e hijas menores de las mujeres víctimas de violencia de género como víctimas en el ordenamiento jurídico español y de que la protección de las mujeres víctimas y sus hijos es un objetivo único e inescindible, efectúa un estudio riguroso de los precedentes legislativos de los actuales apartados 6 y 7 del art. 544.ter LECrim, señalando:

  “Partiendo de esos precedentes debemos analizar progresivamente las modificaciones introducidas en el art. 544 ter LECrim.

  La redacción original del apartado 7, párrafo 1, del art. 544.ter LECrim tenía el siguiente contenido:

  7. Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal, cuando existan hijos menores o incapaces, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

  En virtud de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, el primer párrafo de este apartado 7 se dividió en dos incisos diferenciados, introduciéndose en el primero una importante modificación. Con esta redacción el precepto pasó a tener el siguiente contenido:

  Las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento, y, si procediera, las medidas complmentarias a ellas que fueren precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas.

  El preámbulo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, afirmaba que “se busca visibilizar como víctimas a los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género o violencia doméstica, para garantizarles el acceso a los servicios de asistencia y apoyo, así como la adopción de medidas de protección, con el objetivo de facilitar su recuperación integral”, sin hacer mención alguna a las razones por las que, pese a mantener que las medidas de naturaleza civil podrían ser solicitadas siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, añadió la obligación del juez de pronunciarse sobre la pertinencia de esas medidas civiles en todo caso, es decir, aunque se hubieran acordado anteriormente en la jurisdicción civil, cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella.

  No obstante, de la lectura del precepto se ha de llegar a la conclusión de que a la regla general de que no se pueden adoptar medidas civiles si estas ya fueron acordadas en la jurisdicción civil, el legislador incorpora una excepción para el caso de que esas medidas afecten a menores, en cuyo caso el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre la pertinencia de esas medidas civiles, valorando todas las circunstancias concurrentes y en concreto los incidentes de violencia, tal y como ordena el Convenio de Estambul. De manera que, en relación a aquellas medidas que se hayan acordado en el procedimiento civil correspondiente que no afecten a los menores o personas con discapacidad que convivan con la víctima, no podrán ser acordadas ni modificadas en el contexto de la orden de protección (pensiones alimenticias establecidas a favor de la mujer y de hijos mayores de edad dependientes económicamente, adjudicación del uso del domicilio a la mujer…) y, sin embargo, aun cuando existan medidas acordadas en la jurisdicción civil que afecten a los menores (custodia, régimen de visitas…), el juez tendrá la obligación de pronunciarse sobre su pertinencia, es decir, su adecuación al interés del menor valorando los incidentes de violencia puestos en conocimiento, obligación íntimamente conectada con la prevista en el art. 61 de la Ley integral que, como ya hemos visto, obliga al juez en todo caso a pronunciarse, cuando existan hijos menores, sobre la suspensión de la patria potestad y custodia y del régimen de visitas y comunicación.

  Esta conclusión hace inefectiva la mención que se mantiene en el precepto al art. 158 CC, que tenía sentido en la primera redacción cuando la posibilidad de acordar medidas civiles sin excepción estaba limitada a que no hubieran sido acordadas en el ámbito civil pues, con la remisión a dicho precepto, se abría la posibilidad al juzgador, si se apreciaba un riesgo para los menores, de acordar esas medidas excepcionales de protección para apartarles de cualquier peligro. Con la redacción actual, la remisión al art. 158 CC ha quedado prácticamente vacía de contenido pues, salvo aquellas medidas que tengan por objeto evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas, las demás tienen cabida en la orden de protección, concretamente, la suspensión del régimen de visitas vigente tiene una regulación específica y preferente en el art. 544 ter.

  La conclusión a la que se llega en esta primera fase de la evolución legislativa es que el legislador ha pasado de una regulación muy restrictiva, en la que se preveía la posibilidad de acordar medidas civiles solo cuando no hubieran sido previamente acordadas en la jurisdicción civil, a la regulación actual en la que, aun cuando hayan sido acordadas previamente en el procedimiento civil, se establece la obligación del juez de pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas, cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella.”

  (…) Para iniciar el estudio de la reforma resulta imprescindible hacer referencia a una serie de hitos de gran impacto en la legislación posterior:

  1.º En primer lugar, la Subcomisión para abordar el problema de la violencia contra los niños y las niñas, creada en la X Legislatura en el Congreso de los Diputados, llevó a cabo el Informe de la subcomisión de estudio para abordar el problema de la violencia contra los niños y las niñas, aprobado el 23 de junio de 2015 y que concluye con una serie de propuestas de estudio para abordar el problema de la violencia contra los niños y las niñas entre las que, a los efectos que aquí se tratan, resultan de interés las siguientes:

  • Reconocer a los menores que se encuentran en un entorno de violencia de género como víctimas de este tipo de violencia.

  • Establecer como principio fundamental la permanencia junto a las madres víctimas de violencia de género de los menores a su cargo.

  • Acelerar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre las órdenes de protección o, en su caso, las medidas cautelares referentes a la situación de los menores para garantizar su seguridad e integridad.

  • Tener en cuenta la violencia ejercida sobre los menores en las situaciones de separación y divorcio, en divorcios difíciles o divorcios contenciosos que pueden constituir un contexto de riesgo para su salud mental y emocional.

  2.º En segundo lugar, el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, ratificado en diciembre de 2017 por los distintos Grupos Parlamentarios, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales representadas en la Federación Española de Municipios y Provincias, y que consta del Informe de la Subcomisión de Igualdad del Congreso de los Diputados, con 214 medidas, y la Ponencia del Senado, con 267 medidas. Pues bien, concretamente en el Informe de la Subcomisión de Igualdad se contienen dos medidas (145 y 146) relacionadas con el régimen de visitas que conviene reproducir a continuación:

  145. Establecer el carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido convivido con manifestaciones de violencia, sin perjuicio de adoptar medidas para impulsar la aplicación de los artículos 65 y 66 de la LO 1/2004.

  146. Prohibir las visitas de los menores al padre en prisión condenado por violencia de género.

  3.º Poco después, el 18 de diciembre de 2019, a consecuencia del asesinato de un menor por su padre durante la ejecución del régimen de visitas, el Defensor del Pueblo emitió un informe en el que se incluyen la siguiente recomendación:

  Que se haga uso de la iniciativa legislativa del Gobierno para la modificación de las normas necesarias que establezcan, con carácter imperativo, la obligación de un pronunciamiento específico acerca de la suspensión cautelar o provisional del régimen de visitas para el inculpado por violencia de género, siempre que exista una medida de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones respecto de la madre.

  El Defensor expresó, además, su opinión en el apartado 17 de sus consideraciones en el sentido de que se debería “tomar en consideración que los menores de edad son siempre víctimas de la violencia de género que se ejerce sobre sus madres, porque la violencia no se encapsula sino que irradia efectos perversos sobre sus hijos” y que, por tanto, en su opinión, “[e]l Estado debería asegurar, por tanto, la suspensión del régimen de visitas, siempre que exista una orden de protección en vigor respecto a su madre. Esa suspensión no debería depender de la existencia de pruebas de que el menor haya presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia”.

  4.º El Grupo de Expertos en la Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica (GREVIO), en su último informe sobre España, instó a las autoridades españolas a emprender las medidas necesarias para “limitar el margen de discrecionalidad judicial, tanto penal como civil, en aquellas decisiones que tengan que ver con la custodia y los derechos de visita de los culpables de violencia ejercida en el ámbito de la pareja, con respecto a aquellos que están en espera de juicio y en los casos en que se haya reunido pruebas suficientes para confirmar el abuso del niño o la madre”.

  Con estos antecedentes llegamos a la tramitación parlamentaria de la LO 8/2021, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, de la que conviene tener en cuenta las enmiendas transaccionales 121 y 199 que se presentaron al anteproyecto y que fueron aprobadas por la Comisión.

  En la primera se planteó una modificación del art. 544 ter LECrim, incluyendo en el párrafo 3 que “Ante la denuncia por violencia de género de una mujer con hijos/as menores de edad a su cargo, y en el caso de que se vaya acordar una orden de protección, el Juez no solo estará obligado a pronunciarse de oficio sobre las medidas cautelares de protección para esos menores, sino también ano establecer o suspender automáticamente el régimen de comunicación y estancia de los hijos/as con su progenitor hasta la extinción de la responsabilidad penal tras lo cual será el Juez quien deba valorar si procede tal concesión”.

  La enmienda 199 planteó la modificación del apartado 6 del art. 544 ter LECrim en relación a las medidas penales, a la que se aludirá más adelante y, en cuanto a las medidas civiles, propuso que “[e]n el caso de las víctimas de violencia de género que tengan a su cargo a personas menores de edad, en caso de que se vaya a acordar una orden de protección, el Juez no solo estará obligado a pronunciarse de oficio sobre las medidas cautelares de protección que correspondan para esos menores, sino también a no establecer o suspender automáticamente el régimen de comunicación y estancia de los menores con su progenitor, adoptante, guardador o acogedor hasta la extinción de la responsabilidad penal, tras lo cual el Juez valorará si procede su concesión o restablecimiento”.

  Así llegamos al texto de la LO 8/2021, de 4 de junio, cuya disposición final primera modifica los apartados 6 y 7 del art. 544 ter LECrim que examinamos a continuación.

  4. Modificaciones del art. 544 ter LECrim

  Si bien la regulación de las medidas civiles está contenida en el apartado 7 del art. 544 ter LECrim, se ha de tener en cuenta que también se ha reformado el apartado 6 que hace alusión a las medidas penales, cuyo estudio se revela imprescindible para poder entender e interpretar adecuadamente el apartado 7.

  4.1 Modificación del apartado 6 del art. 544 ter LECrim. La protección de las mujeres y de sus hijas e hijos como objetivo único e inescindible.

  En la redacción original del apartado 6 del art. 544 ter LECrim se aludía a que las medidas penales se adoptarán por el Juez de instrucción atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima; pues bien, con la nueva regulación el juez deberá atender, además, a la necesidad de protección integral e inmediata de las personas sometidas a la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de la víctima.

  Esta modificación tiene su origen en la enmienda transaccional 199 que hemos reproducido anteriormente y que tiene su consecuencia en esa comprensión de los menores como víctimas de la violencia de género y necesitados de protección, en el bien entendido que solo así les protegemos a ellos en sus derechos y, además, hacemos efectiva la protección de sus madres, razón por la que se propuso la reforma del apartado 7 del art. 544 ter LECrim que pasamos a analizar.

  4.2 Modificación del apartado 7, párrafos 2 y 3, del art. 544 ter LECrim

  Para una adecuada comprensión del alcance y entidad de la reforma es importante comparar la redacción actual con la anterior.

  El párrafo 2 del apartado 7 del art. 544 ter LECrim -en su redacción anterior, introducida por la Ley 4/2015, de 27 de abril- disponía que las medidas civiles “podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”.

  Sin embargo, con la redacción actual introducida por la LO 8/2021, de 4 de junio, esas medidas “podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”.

  De la simple lectura (hemos remarcado en negrita los cambios para su mejor localización) se deduce que si con la redacción original, en el contexto de la orden de protección se podía regular, además de la custodia, el régimen de visitas, en la actualidad solo se puede determinar la custodia pues, en relación con las visitas solamente se podrá acordar su suspensión o mantenimiento, de manera que si no existe una resolución judicial previa en la que se haya regulado el régimen de visitas, el juez que acuerda la orden de protección no pude pronunciarse al respecto.

  Esta es la interpretación que resulta del sentido propio de sus palabras pero también del contexto normativo y de los antecedentes legislativos que reflejan el espíritu de la ley pues, como hemos visto, en las enmiendas transaccionales aprobadas por la Comisión se hace mención expresa a que no se podrá establecer un régimen de vistas y que, en su caso, se ha de suspender el existente. Y, por supuesto, esta interpretación es la única posible en atención a la realidad social que ha sido expuesta y que exige de una respuesta contundente a fin de proteger a los niños y niñas frente a la violencia de género que sufren sus madres y a hacer efectiva la protección de estas, teniendo en cuenta, además, que cuando se acuerda una medida penal de prohibición de aproximación a la madre el riesgo de instrumentalización y manipulación de los niños y niñas e, incluso, de ejercer la violencia sobre ellos, bien como estrategia para dominar y controlar a la madre, bien para hacerle el máximo daño posible, se eleva a la enésima potencia.

  Precisamente por ello, consciente de esta realidad, el legislador ha dispuesto que cuando se acuerda una orden de protección con medidas penales no se puede establecer un régimen de visitas y, si existiera ese régimen de vistas, estancias y comunicación con los menores acordado previamente, el juez tiene la obligación de suspenderlo, de oficio o instancia de parte, si los menores han presenciado, sufrido o convivido con la violencia de género o doméstica, y solo podrá excepcionalmente no acordar la suspensión, es decir, mantener ese régimen de visitas, cuando a instancia de parte así proceda, lo que deberá hacer en una resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

  Esta regulación es congruente, además, con la reforma incluida en el art. 94.4 CC que en la actualidad dispone que “[n]o procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

  En esta segunda fase el legislador, de acuerdo con las obligaciones asumidas en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, siguiendo las recomendaciones del Defensor del Pueblo y del GREVIO y en línea con la evolución legislativa apuntada, deja de contemplar la posibilidad de acordar un régimen de vistas en el contexto de la orden de protección para regular la exclusiva posibilidad de suspender el existente, en su caso, o acordar motivadamente en base al superior interés del menor su mantenimiento.

  5. Conclusión

  Como criterio orientativo, cuando existan hijos o hijas menores que conviven con la mujer víctima de violencia de género las/os Sras./es. Fiscales no interesarán el establecimiento de un régimen de visitas en la comparecencia de orden de protección al impedir este pronunciamiento la regulación actual del art. 544 ter LECrim. Si existiera un régimen de visitas vigente acordado por cualquier resolución judicial precedente, las/os Sras./es. Fiscales solicitarán su suspensión si los menores han presenciado, sufrido o convivido con la violencia y, solo excepcionalmente, podrá interesarse su mantenimiento cuando así lo aconseje el superior interés del menor evaluando la relación paternofilial.”

  La mera lectura de la Circular hace innecesarias aclaraciones o puntualizaciones acerca de la relación del art. 544.ter LECrim, apartados 6 y 7, en cuanto a las medidas civiles de la orden de protección del proceso penal por los delitos expresados en el art. 544.ter.1 LECrim y las medidas que pueden adoptarse al amparo del art. 158.6 CC en los procesos civiles o en un expediente de jurisdicción voluntaria, tanto en los casos en que existan medidas paterno filiales adoptadas con anterioridad al inicio del proceso penal como en los supuestos en que tales medidas no existan.

  El art. 158.6 CC viene a permitir la suspensión de las medidas de ejercicio de patria potestad y/o guarda y custodia y/o régimen de visitas, comunicaciones y estancias en todos los supuestos en que no esté abierto el proceso penal, porque, de estarlo, habrá de dilucidarse su suspensión en el proceso penal.

  En realidad, la adición hecha por el legislador al numeral 6º del párr. 1º del art. 158 CC no es más que la incorporación a la ley de lo que en la práctica se venía haciendo habitualmente en los Juzgados de 1ª instancia ordinarios y especializados en Familia a través del expediente de medidas cautelares de protección, previstas en el art. 87.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914).

D) Las modificaciones introducidas en el art. 172.5 CC

Ni el AL 121/22 ni el PL 121/22 hacían referencia alguna a la modificación del art. 172.5 CC.

La introducción de la modificación se debe a las enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley por los por los Grupos parlamentarios de Ciudadanos y Popular, del tenor literal siguiente:

“ENMIENDA NÚM. 203 FIRMANTE: Grupo Parlamentario Ciudadanos

Nuevo apartado a la Disp. Final 2ª De adición.

Texto que se propone:

«Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889.

El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos: (...)

(Nuevo). Se modifica el apartado 5 del artículo 172, que queda redactado como sigue:

“5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el menor de edad se encuentre en el territorio de otro país bajo la tutela de la correspondiente administración o familia.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra Comunidad Autónoma cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.”»

JUSTIFICACIÓN. La enmienda introduce una modificación del Código Civil para, siguiendo el criterio expresado por la Fiscalía General del Estado en su Circular 8/2011, suprimir el supuesto de cese de la tutela de las Entidades Públicas sobre menores en situación de desamparo en caso de fuga del centro de protección y encontrase en paradero desconocido, por cuanto se trata de una medida que no comporta ninguna consecuencia para las Administraciones pero sí para la protección de estos menores, cuya fuga no solo no hace desaparecer, sino que exacerba, la situación de desamparo que motiva la tutela por parte de la Entidad Pública”. (BOCG. CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Serie A Núm. 22-2 5 de noviembre de 2020 Pág. 162-163).

“ENMIENDA NÚM. 513

FIRMANTE: Grupo Parlamentario Popular en el Congreso A la Disp. Final 2ª De modificación. Se propone la modificación de la Disp. Final 2ª, quedando redactada de la siguiente forma:

«Disp. Final 2ª. Modificación del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889. El Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, queda modificado en los siguientes términos:

Uno. Se modifica el artículo 92 del Código Civil de la siguiente forma: (…)

Dos. Se modifica el artículo 154 del Código Civil, que queda redactado como sigue: (…)

Tres. Se modifica el artículo 158 que queda redactado como sigue: (…)

Tres.(sic, en lugar de Cuatro) Se modifica el apartado 5 del artículo 172 que queda redactado como sigue:

“Artículo 172. 5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor. En los supuestos en los que, encontrándose el menor en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad Pública no hubiere aún asumido la tutela o medida de protección a que se refiere el párrafo anterior, y siempre que el interés superior del menor aconseje que este permanezca en dicho territorio, se llevará a cabo, a la mayor brevedad, un traslado de expediente de protección de la Entidad Pública de la Comunidad Autónoma de origen a la de destino.

c) Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.”»

JUSTIFICACIÓN. Mejora técnica.” (BOCG-14-A-22-2 BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Serie A Núm. 22-2. 5 de noviembre de 2020 Pág. 407 a 409).

El Informe de la Ponencia del Congreso rechazó ambas enmiendas y en su Informe a la Comisión no incluyó en la Disp. Final 2ª modificación alguna del art. 172.5 CC.

El Pleno del Congreso aprobó una enmienda transaccional a las enmiendas 203 y 513, ampliando el plazo de 6 meses de la letra c) del apartado 2 del art. 172 CC, propuesto en la enmienda 513, a un año, de tal modo que el apartado seis de la Disp. Final 2ª quedó como sigue:

“Disp. Final 2ª. Seis.

Se modifica el apartado 5 del artículo 172 del Código Civil, aprobado por Real Decreto de 24 de julio de 1889, que queda redactado como sigue:

«5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país.

b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma, en cuyo caso se procederá al traslado del expediente de protección y cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor.

c) Que hayan transcurrido doce meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido.

La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela.» (BOCG. Congreso de los Diputados. XV legislatura. Serie A- Proyectos de Ley. 28 de abril de 2021 Núm. 22-5 Pág. 44).

En el Senado únicamente se aprobaron dos enmiendas, mediante mensaje motivado, a la Disp. Final 2, consistentes en la supresión de los apartados dos y cuatro que modificaban los arts. 94 y 156 CC, referidos al régimen de visita de los progenitores y a la atención psicológica de los menores, respectivamente, que como ya se ha dicho anteriormente, se incorporaron a la Ley 8/2021, de modo que la Disp. Final 2ª.seis pasó a ser la Disp. Final 2ª.cuatro.

El Pleno del Congreso aprobó finalmente el texto de la Disp. Final 2ª.cuatro propuesto por el Senado.

Como se advierte de la simple lectura de la justificación de la enmienda 203 del Grupo parlamentario de Ciudadanos en el Congreso, el origen del nuevo precepto trae causa de la recomendación contenida en la Circular 8/2011, de 16 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre ‘Criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores’. En el apartado X de dicha Circular se abordaba el problema que en la práctica se estaba produciendo por la fuga de menores en situación de desamparo de los Centros de Protección y su traslado a una comunidad Autónoma distinta a aquella que había asumido su tutela y el cese automático de dicha tutela que solían acordar las CCAA de cuyo centro se había fugado el menor, que les colocaba en una mayor situación de vulnerabilidad, diciendo:

“X. CONSECUENCIAS DEL CESE DE LA TUTELA AUTOMÁTICA POR FUGA DEL MENOR

Si un menor desamparado que está recibiendo atención en un centro se fuga del mismo, no es que desaparezca el desamparo, sino que bien al contrario, su situación de vulnerabilidad se incrementa exponencialmente. En estas circunstancias, acordar el cese de la tutela es objetivamente una decisión contraria al superior interés del menor.

Por ello es preciso promover la erradicación de la práctica en ocasiones detectada consistente en que cuando un menor se fuga del centro de protección, la Entidad Pública dicta una resolución declarando extinguida la tutela. La extinción de la tutela solo es posible por las causas establecidas en el Código Civil, por lo que la Comunidad que en su día asumió la tutela debe seguir desempeñándola, aunque el menor sea localizado en una Comunidad distinta, sin perjuicio de que pueda ejercerse la guarda por delegación en una Entidad Pública distinta en virtud de acuerdos entre Comunidades.

Cuando sea notificada la resolución de extinción de la tutela automática, los Sres. Fiscales deben desplegar un control riguroso de la fundamentación de la misma. Ha de tenerse presente que la tutela, conforme al art. 172.1 CC, es provisional y subsiste en tanto no cese la situación de desamparo. Puede extinguirse también cuando se alcanza la mayoría de edad, por constitución de tutela ordinaria (art. 239.2° CC) o por adopción. Sin embargo, la ilocalización del menor, el haberse fugado u otras circunstancias análogas no justifican la extinción de la tutela.

Antes bien, tales fugas exigen una actuación diligente del tutor, en este caso, de la Entidad Pública, en la que como mínimo se pongan los hechos en conocimiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, junto con todos los datos identificadores del menor y de sus circunstancias familiares, a fin de que se practiquen todas las gestiones posibles para la localización del fugado.

Por consiguiente, como regla general, deben ser impugnadas las resoluciones por las que la Entidad Pública de Protección de Menores declare extinguida la tutela legal en base a que el menor desamparado se ha fugado y colocado en paradero desconocido.”

El texto del nuevo apartado 5 del art. 172 CC no hace más que seguir las recomendaciones y sugerencias que subyacían en el apartado X de la citada Circular, y de paso, mejorar la idea primigenia, incorporado al supuesto contemplado en la Circular, el de la posible fuga del menor tutelado a su país de origen, y el supuesto, más frecuente que el anterior, de fuga del menor del centro de menores en que se encuentra tutelado, en régimen de acogimiento residencial y bajo la guarda del Director del centro y completo desconocimiento del paradero del menor, que también se ha comprobado que se produce en ocasiones en la realidad, con el establecimiento de un plazo prudencial de un plazo prudencial de 12 meses desde su fuga sin que se tengan noticias del lugar en que se encuentra, antes de acordar el cese de la medida de tutela. Es el supuesto a que se refiere la letra c) del apartado 2 del precepto. Se entiende que si el menor no ha sido hallado en todo el territorio nacional en el plazo de un año desde que se produjo su salida del centro de menores en que se hallaba, es muy probable que se encuentre fuera de España y se haya trasladado a su país de procedencia o a otro distinto.

***

NOTAS

(1) Al respecto, las legislaciones de los territorios con derecho civil foral o especial propio establecen claramente que impide atribuir tanto la custodia, tanto individual como conjunta, al progenitor que se encuentre en una de dichas situaciones. Así lo hacen: el art. 233.11.3 de la Ley 25/201º, de 25 de julio, del Código civil de Cataluña, referido a la persona y familia (EDL 2010/149454); el art. 80.6 del Código del Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011 (EDL 2011/15184); el art. 11 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, de la Comunidad Autónoma del País Vasco (EDL 2015/115515), y finalmente, como más reciente, en el art.71 del Fuero Nuevo de Navarra (EDL 1973/838 ), según redacción dada al mismo por la Ley Foral 21/2019, de 4 de abril, de modificación y actualización de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra o Fuero Nuevo (EDL 2019/12963).

(2) FERNANDEZ BLANCO, Roberto, en su comentario jurídico, aún no publicado, titulado “Breve comentario relativo a la participación en el delito de sustracción de menores”, que, por su interés transcribo íntegramente a continuación:

BREVE COMENTARIO RELATIVO A LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE SUSTRACCION DE MENORES.

El artículo 27. Código Penal, establece que:

Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices.

Por su parte, el artículo 28 Código Penal señala que:

Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Por último, el artículo 29 Código Penal indica que:

Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Sentado lo anterior, y en lo atinente a la sustracción de menores

El artículo 225 bis del Código Penal sanciona:

1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1º.-El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2º.-La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Sentado lo anterior, se trata de señalar si es posible, en atención al tipo de delito de que se trata, concurra en la participación del delito persona distinta al autor del artículo 28 citado ut supra, interrogante que debe ser resuelto afirmativamente en opinión de quien suscribe conforme detallaremos a continuación.

En la sustracción de menores, el tipo de delito exige que la conducta típica se realice personalmente, porque el tipo básico contiene la exigencia de condiciones personalísimas en el autor, y por consiguiente reflejo de ello, es que muestran una lógica limitación en el ámbito de la autoría, no pudiendo ser, ab initio, cualquier persona conforme señalaremos más abajo, si bien con las consiguientes precisiones que también se harán

Autores de estos delitos – delitos de propia mano- sólo pueden ser por tanto, prima facie, quienes estén en situación de ejecutar directa y corporalmente la acción digna de ser reprobable penalmente.

La limitación señalada no obstante, en mi humilde opinión, alcanza solamente a la autoría; no a la participación, y ello, por la potísima razón, de que el participe no ejecuta la acción típica, sino que interviene en el hecho del autor.

Se llaman delitos de propia mano, o delicta propia, aquellos a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica.

La sustracción de menores, como delito, es por tanto un delito especial, puesto que tan sólo puede ser cometido por los progenitores o determinados familiares (por consanguinidad o por afinidad) del menor o de los progenitores, en concepto de autor mediato, con independencia, de la participación de otras personas – ya veremos en qué grado de participación y en qué exigencia -.

Así pues, en cuanto al sujeto activo del delito, la sustracción parental de menores se configura como hemos dicho como un delito especial propio, lo que va a conllevar, indefectiblemente, consecuencias en el ámbito de la autoría y de la participación, dado que sólo podrá realizar la conducta típica, a título de autor, quien reúna las condiciones exigidas en el tipo, esto es, quien revista cierta cualidad personal de parentesco («intranei») con el menor sustraído.

De manera que, cuando la conducta típica sea realizada por terceros desprovistos de tal requisito personal («extranei»), su intervención será calificada como cooperación.

La acción de sustracción ilegal del menor es ejecutada, normalmente, por un solo individuo, que, conforme a la redacción del artículo 28 CP, respondería a título de autor directo.

En mi opinión, en el delito de sustracción parental de menores es factible admitir la coautoría, cuando dos o más personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de trasladar o retener al menor sin causa justificada.

Se requiere pues la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría. En este sentido se ha pronunciado recientemente DÍEZ RIPOLLÉS.

Analicemos pues, siquiera brevemente, la cooperación necesaria, para colegir que es perfectamente aplicable al supuesto de sustracción de menores.

A efectos doctrinales se entiende la misma como un acto de auxilio anterior o simultáneo, como en la complicidad, pero caracterizado por la importancia objetiva de la acción (ARROYO DE LAS HERAS).

Así pues el cooperador necesario no participa propiamente en la ejecución del delito, no realiza los actos que son propios y característicos de la figura ejecutiva típica, sino que desarrolla una conducta que, sin integrarse en la contemplada por el tipo penal, posibilita ésta hasta tal extremo que sin ella la ejecución no se hubiera llevado a efecto.

Así, respecto a la participación del extraneus en los delitos especiales señala –vid por todas - la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sentencia: 20/2001 Número Recurso: 4234/1998 que “la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiese podido realizarse, diferenciándose del autor material y directo en que el cooperador no ejercita el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta, pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro en el contexto del concierto previo.

Concierto previo que incluso puede devenir después de iniciarse la ejecución delictiva en las denominadas participaciones adhesivas, que surgen "subsequens", tras la iniciación y durante el desarrollo del "iter criminis".

Proyectado lo anterior al caso que nos ocupa es perfectamente admisible la participación – y el reproche penal correspondiente – del abogado/a que en el ámbito de familia se mimetiza con su cliente al punto de – extra limitándose deontológicamente – coadyuva a realizar la conducta típica que estamos comentando.

Podemos citar como ejemplo la Sentencia, de fecha 29 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Lugo donde, ( en un supuesto no tan mediático como el malhadado y más que conocido de Juana Rivas, de más que dudoso comportamiento – penal - de los asesores de la misma ) se condena, igualmente, a la letrada de la progenitora por su participación en los hechos dignos de reproche y sanción penal, y no lo es por tanto de aplicación a la letrada – ni a cualquier otro tercero – la ignorancia, toda vez que, como señala la STS de 9 de julio de 2008 señala la ignorancia deliberada – y en el caso de quien asesora nunca lo puede ser - no es mera indiferencia o indolencia frente a la realidad, sino que supone un "plus respecto de la mera pereza mental".

A la vista de la expresada doctrina y como conclusión entendemos por tanto es perfectamente posible la participación de tercero, a título de cooperador necesario, en el ilícito que comentamos.

Madrid, 31 octubre 2021

Roberto Fernández Blanco.- Abogado especialista en Derecho Penal por el Instituto de Estudios Penales Marqués de Beccaria y Especialización Profesional Universitaria por el Instituto Universitario de Criminología y Ciencias Penales de la Universidad de Valencia.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en noviembre de 2021.

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