Comentario a la sentencia TSJ País Vasco 16-6-15, EDJ 148615
Las reformas normativas recientes han incrementado de forma significativa el potencial flexibilizador del mecanismo de distribución irregular de la jornada previsto en el art. 34.2 ET. Si en su día su utilización quedaba condicionada a la existencia de un convenio o pacto colectivo al respecto, en la actualidad, como se sabe, el empresario puede decidir unilateralmente la distribución irregular de hasta un 10% de la jornada anual pactada, con la única limitación a priori de preavisar al trabajador con un mínimo de cinco días de antelación. Y la compensación de las diferencias que, por exceso o por defecto, se originen, puede realizarse en un plazo de hasta doce meses desde que se produjeron, lo que abre la puerta a los saldos interanuales o lo que es lo mismo, a la posibilidad de posponer la regularización incluso más allá del año natural de referencia. Es previsible, pues, como de hecho ya está ocurriendo, que la empresa recurra cada vez con mayor frecuencia a este instrumento como medida de flexibilidad de la jornada, considerando el importante ahorro de costes que puede suponer. A la par, se plantea la necesidad de dar respuesta a los numerosos puntos conflictivos que la aplicación y gestión de esta figura presenta, ya que a la parca regulación legal ha de añadirse el hecho de que en muchos casos no existirá un convenio o pacto de referencia que haya podido prever tales dificultades.
En el supuesto enjuiciado por la sentencia TSJ País Vasco 16-6-15, EDJ 148615, la controversia se centra en torno a las consecuencias que un sistema de distribución irregular de jornada puede tener en el momento de la extinción del contrato. Y es que, al resolverse el contrato de forma anticipada por cualquier causa, pueden producirse desfases en cuanto a las horas debidas y las efectivamente realizadas. Como consecuencia de ello, cabe que se genere un saldo positivo, esto es, un exceso de horas realizadas por el trabajador que ya no podrán ser objeto de descanso compensatorio; o, por el contrario, un saldo negativo, en la medida en que se hayan disfrutado de períodos de inactividad que ya no podrán equilibrarse con horas de trabajo. En el caso que nos ocupa, el trabajador, tras ver extinguido su contrato por despido en virtud del ERE instado por la empresa, reclama a ésta el descuento que se le practicó en la liquidación por regularización de la jornada. La sentencia de instancia había reconocido el derecho del trabajador a la devolución que solicitaba, acogiendo la alegación de que la falta de prestación de servicios es imputable a la empresa, que estaba obligada a proporcionarle ocupación efectiva, por lo que si no lo hizo no está facultada para realizar con posterioridad descuento alguno en el finiquito. El TSJ, sin embargo, considera que estos desfases son consecuencia lógica de esta forma de distribución de la jornada, lo que determina que en la liquidación final deba llevarse a cabo la correspondiente regularización para evitar un enriquecimiento injusto por ninguna de las partes. Y puntualiza que el art. 30 ET, que contiene una garantía salarial para los casos de falta de ocupación efectiva por causas imputables a la empresa, no es de aplicación, al regular un supuesto diferente. Parece, pues, que estos desajustes, favorables o no al trabajador, han de compensarse en el momento de extinción del contrato y ello, lógicamente, salvo que el convenio o pacto suscrito contuviera alguna previsión específica al respecto, que habría de respetarse (por ejemplo, que la devolución sólo procederá si el saldo es positivo para el trabajador, TS 3-7-03, EDJ 241333, TSJ Cataluña 3-5-11, EDJ 129749, TSJ País Vasco 28-6-11, EDJ 177958).
Otra cuestión es si, resultando el crédito de horas favorable para el trabajador, dicho exceso ha de abonarse conforme al valor de la hora ordinaria o bien con la retribución específica que suele reconocerse para las horas extraordinarias. En la negociación colectiva, no es infrecuente que se establezca su compensación como horas extraordinarias, o fijando un recargo sobre la hora ordinaria. De no haberse previsto nada expresamente, la jurisprudencia no ha mantenido una postura uniforme, si bien parece inclinarse por su consideración como horas ordinarias, pues tal es su naturaleza en un sistema de distribución irregular de jornada (TSJ Castilla-La Mancha 24-5-06, EDJ 248162, TSJ Navarra 29-5-06, EDJ 101797). Ello no obsta para que, si el contrato es temporal, deba atenderse a un principio de proporcionalidad para fijar la duración máxima de la jornada en función del tiempo trabajado durante el año, lo que puede llevar a que en, algunos casos, estos saldos deban retribuirse finalmente como horas extraordinarias si se supera el límite de jornada anual pactada (TS 25-2-08, EDJ 25845).
Para terminar, ha de llamarse la atención sobre la importancia que adquiere, en el marco de estas fórmulas de flexibilidad de jornada, un registro y control adecuado por parte de la empresa de las horas de trabajo efectivamente realizadas en cada momento. Aun cuando a nivel legal la única obligación formal que se impone al empresario en este ámbito va vinculada al cómputo de horas extraordinarias en el art. 35.5 ET, es evidente que, como señala la AN 4-12-15, EDJ 238144 “el registro diario de jornada es el requisito constitutivo para controlar los excesos de jornada y su negación coloca a los trabajadores en situación de indefensión”. Solo si se lleva un control actualizado y fiable de las jornadas realizadas puede, pues, constatarse si se superan los umbrales máximos de jornada y procede computar los excesos como horas extraordinarias, considerando, además, que este recuento únicamente podrá producirse en la mayor parte de los casos al término del año natural. Y, en supuestos como el analizado, la regularización de los excesos o defectos de jornada resultantes con ocasión de la extinción del contrato presupone un registro minucioso de la jornada por la empresa y su comunicación al trabajador, para que éste pueda tener constancia de la procedencia de las horas (TSJ Cataluña 23-5-13, EDJ 108753).
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