Fuentes fiscales explican que el objetivo es que los miembros de la Junta de Fiscales de Sala puedan estudiar este borrador de cara a la reunión prevista para el próximo 16 de marzo, donde entre otros temas se abordará la elaboración de una circular de desarrollo del decreto dado a conocer el pasado 21 de noviembre sobre la ley de garantía integral de la libertad sexual.
En su propuesta, a la que ha tenido acceso Europa Press, García Ortiz incide en que, a la hora de llevar a cabo las revisiones de pena, "los fiscales tomarán en consideración la totalidad de las normas aplicables con arreglo a la actual y a la anterior redacción del Código Penal", aplicando "aquella versión que sea en su conjunto más favorable al reo".
Reitera asimismo que, "como regla general, no procederá la revisión de las condenas firmes cuando la pena impuesta en la sentencia también sea susceptible de imponerse con arreglo al nuevo marco legal". No obstante, subraya que "cada procedimiento deberá ser analizado individualmente, huyendo de automatismos que impidan valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso".
Así, expone que, "excepcionalmente, cuando la aplicación estricta de esta regla provoque resultados manifiestamente desproporcionados, sí cabrá promover la revisión de las sentencias firmes", matizando que "dicha posibilidad deberá reservarse para los supuestos en los que resulte notorio que, de haber sido enjuiciados los hechos bajo la vigencia de la nueva regulación, la pena de prisión que hubiera correspondido imponer sería, indudablemente, de una duración muy inferior".
Recalca además que, "tradicionalmente, se ha admitido que, con independencia de que se vean modificados los límites máximo y mínimo de la pena establecida en un tipo penal por efecto de una reforma, si la pena impuesta antes de la modificación legislativa es también susceptible de serlo con arreglo a la nueva redacción, no habrá lugar a la revisión de la sentencia condenatoria, pues esta no se considerará más favorable para el reo".
En este punto, defiende que "el hecho de que la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no contenga disposiciones de régimen transitorio que incorporen esa regla de forma expresa en nada altera la posibilidad de aplicar dicho criterio", al tiempo que recuerda que "recientemente el propio legislador se ha encargado de despejar las dudas que pudieran suscitarse sobre este particular" en la exposición de motivos de la reforma sobre los delitos de sedición y malversación.
Priorizar los casos de excarcelaciones
No obstante, cuando se rebaje la pena por las revisiones efectuadas, insta a "valorar la imposición de la pena de libertad vigilada, de la privación de la patria potestad o la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre los hijos presentes y futuros, tutela, curatela, guarda o acogimiento, así como para empleo o cargo público".
En cuanto a la posibilidad de otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la pena privativa de libertad revisada, García Ortiz indica que se atenderá a las pautas sentadas una circular de 2015 donde se especifica que, "si se revisa una sentencia y si la nueva pena impuesta lo permite y la anterior no lo consentía por su duración, nada impide que puedan ser aplicados los beneficios de la suspensión de la ejecución".
El jefe del Ministerio Público apunta que "similar criterio se seguirá en relación con la expulsión sustitutiva", "de modo que también procederá su revisión cuando la pena finalmente impuesta resulte inferior a un año de prisión". En esos casos señala que "los fiscales optarán por la ejecución en territorio español de la pena impuesta, salvo que el penado solicite que se mantenga el pronunciamiento sobre la expulsión".
Además, García Ortiz pide a los fiscales priorizar "el examen de los procedimientos que con motivo de la revisión efectiva de la pena pueda dar lugar a la excarcelación de la persona condenada".
También reclama una "singular atención" a "aquellos supuestos en los que las víctimas se encuentren en una situación de vulnerabilidad, ya sea por su edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, así como a aquellos otros en los que hubiera mediado remuneración o existiera una relación de verticalidad entre víctima y autor que pudiera restringir o anular el libre arbitrio de su voluntad".
Recursos y casos no juzgados
Asimismo, el fiscal general recuerda que "contra las resoluciones resolviendo la revisión de las sentencias condenatorias firmes podrán interponerse los mismos recursos que, en su caso, cabrían contra la sentencia condenatoria".
A este respecto, subraya que "se rechazará la revisión de las sentencias firmes con arreglo al subtipo atenuado del artículo 178.3 del Código Penal (CP) en los supuestos de condenas impuestas con arreglo al derogado 181.1 CP", que castigaba al que "realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años".
Precisa igualmente que, "con carácter general, siempre que concurran los presupuestos para ello, es decir, cuando el hecho por el que el responsable del delito fue condenado se encuentre en los límites de la tipicidad atendida la escasa ofensividad de la conducta, no existen razones que impidan la revisión de las sentencias condenatorias en aplicación de las nuevas modalidades atenuadas".
Por otro lado, García Ortiz se refiere a "los procedimientos por hechos no enjuiciados que hubieran sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma" penal para fijar que "operará plenamente la discrecionalidad que permite una y otra legislación, debiendo tenerse en cuenta todas las circunstancias que pueden influir tanto en la determinación de la pena como en la ejecución de la misma".
"Por consiguiente, en estos casos la determinación de la norma penal más favorable deberá hacerse caso por caso, sin que sea posible seleccionar de cada cuerpo legislativo los concretos preceptos que de forma aislada favorezcan al responsable del delito", completa.
El consentimiento
García Ortiz destaca que "la nueva regulación del delito de agresión sexual, lejos de gravitar en torno a los conceptos de violencia, intimidación o abuso de superioridad, se construye sobre el concepto de consentimiento, que aparece como la auténtica piedra de toque del sistema".
Así, el nuevo delito de agresión sexual, que absorbe al antiguo de abuso, es ahora "todo acto que atente contra la libertad sexual de otra persona siempre que se lleve a cabo sin su consentimiento", por lo que, "a diferencia de la regulación derogada, esta calificación jurídica no se condiciona al uso de violencia o intimidación", cuestiones que pasan a ser "modalidades de comisión".
En consecuencia, "salvo prueba en contrario, 'solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona'", bastando para apreciar la existencia de delito "el conocimiento y voluntad de atentar contra la libertad sexual de la víctima".
