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ADMINISTRACIÓN LOCAL

Habemus plan antifraude en las entidades locales

Tribuna
Fraude administracion_imagen.

I. Introducción

Creo que no es la primera vez que les digo que en las Entidades Locales tenemos un plan para cada problema. Díganme ustedes qué problema tienen y les propondré un plan para solucionarlo.

¡Tenemos planes de todo tipo, oiga!

Que incumplen las reglas fiscales, tenemos un plan económico financiero para solucionarlo. Bueno ahora ya no nos hace falta porque están suspendidas las reglas fiscales para estos años de pandemia. De momento la suspensión lo es para los años 2020, 2021 y 2022.

Que quieren conceder subvenciones, pues deben tener el plan estratégico de subvenciones.

Que quieren prestamizar las operaciones de tesorería, tenemos un plan de saneamiento financiero para ello.

Que su volumen de endeudamiento es superior al permitido por la Ley, pues el plan de saneamiento financiero es ideal para ello.

Que quieren acogerse a las medidas de liquidez de los Fondos de Financiación para las Entidades Locales, pues tenemos un plan de ajuste.

Que quieren reordenar su sector público, pues un plan de reordenación del sector público instrumental (ahora ya en decadencia).

Pero no teníamos un plan antifraude, así es que manos a la obra, aunque no sabemos, de momento, quién tendrá que realizar la “obra” (el plan antifraude), intuimos que caerá bajo el paraguas de la Intervención Municipal dada su relación con el control interno de la Entidad.

Y de este nuevo plan vamos a realizar algunas reflexiones, que empezamos intentando realizar una aproximación al fraude y a un concepto importado del Derecho Europeo que está y continuará dando mucho que hablar, nos referimos al conflicto de intereses.

 

II. Conceptos de fraude y de conflicto de intereses

Antes de abordar el plan antifraude y aunque resulte tedioso, es necesario acudir a los conceptos de fraude, corrupción y conflicto de intereses definidos en Europa y que la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (EDL 2021/34548) importa al Derecho español.

 

A) Conflicto de intereses

 

1. Concepto

Existen varias definiciones de conflicto de intereses que giran todas en torno a la misma idea: la posible colisión entre el deber público y los intereses privados de las autoridades y empleados públicos.

Se considera conflicto de intereses cuando «cuando los agentes financieros y demás personas que participan en la ejecución del presupuesto tanto de forma directa, indirecta y compartida, así como en la gestión, incluidos los actos preparatorios, la auditoría o el control, vean comprometido el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal».

La Organización de Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) propuso otra definición a nuestro juicio más técnica y más clara: «Un "conflicto de intereses" es un conflicto entre el deber y los intereses privados de un empleado público cuando el empleado tiene a título particular intereses que podrían influir indebidamente en la forma correcta de ejercicio de sus funciones y responsabilidades oficiales.»

El art. 57 del Reglamento sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión Europea (Reglamento nº 966/2012), en relación con la gestión del presupuesto de la UE, considera que « 1 Los agentes financieros y demás personas implicadas en la ejecución y gestión, incluidos los actos preparatorios al respecto, la auditoría o el control del presupuesto no adoptarán ninguna medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses y los de la Unión. (…)

2. A los efectos del apartado 1, existirá conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas a que se refiere el apartado 1 se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo de comunidad de intereses con el beneficiario.»

Teniendo en cuenta que:

• Es aplicable a todas las partidas administrativas y operativas en todas las Instituciones de la UE y todos los métodos de gestión.

• Cubre cualquier tipo de interés personal, directo o indirecto.

• Ante cualquier situación que se «perciba» como un potencial conflicto de intereses se debe actuar.

• Las autoridades nacionales, de cualquier nivel, deben evitar y/o gestionar los potenciales conflictos de intereses.

Pueden verse afectados por el conflicto de intereses los empleados públicos que realizan tareas de gestión, control y pago y otros agentes en los que se han delegado alguna/s de esta/s función/es. Y también los beneficiarios de las actuaciones que sean financiadas con los fondos europeos, por tanto afecta también al sector privado, sobre todo en el ámbito de las Administraciones Públicas a contratistas y subcontratistas que actúen a favor de sus intereses y en contra de los de la Unión Europea.

La norma distingue entre un interés aparente, un conflicto de intereses potencial y un conflicto de intereses real.

Existirá un conflicto de intereses aparente cuando los intereses privados del personal o de los beneficiarios sean susceptibles de comprometer el ejercicio objetivo de sus funciones u obligaciones, pero finalmente no se encuentra un vínculo identificable e individual con aspectos concretos de la conducta, el comportamiento o las relaciones de la persona (o una repercusión en dichos aspectos).

En el mundo jurídico estamos acostumbrados a los “conceptos jurídicos indeterminados” y nos referimos a ellos cuando de la norma no se puede deducir con seguridad que es lo que pretende y nos obliga a realizar una interpretación siguiendo los criterios de la sana crítica.

Pero el precepto transcrito relativo al conflicto de intereses aparente no es que sea indeterminado, es que permite cualquier interpretación habida y por haber respecto a la conducta. Porque ya el mero hecho de que pueda existir un conflicto de intereses aparente genera cierto resquemor.

El conflicto de intereses potencial surge cuando un empleado público o beneficiario tiene intereses privados de tal naturaleza, que podrían ser susceptibles de ocasionar un conflicto de intereses en el caso de que tuvieran que asumir en un futuro determinadas responsabilidades oficiales.

Me da a mí que pensar que en los pueblos pequeños, esto del conflicto de intereses aparente y el potencial se van a producir, porque las relaciones personales en los pueblos pequeños son muy intensas y sin ánimo de banalizar la gestión de los fondos públicos, es probable que muchos contratos ya de entrada puedan incurrir en un conflicto de intereses aparente y potencial.

Pero nos queda la definición del conflicto real. Existe un conflicto de intereses real cuando implica un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un empleado público o en el que el empleado público tiene intereses personales que pueden influir de manera indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades oficiales. En el caso de un beneficiario implicaría un conflicto entre las obligaciones contraídas al solicitar la ayuda de los fondos y sus intereses privados que pueden influir de manera indebida en el desempeño de las citadas obligaciones.

Aquí sí, desde luego se observa una conducta impropia del empleado público, pero no tanto del beneficiario privado, porque él siempre velará por sus intereses privados lógicamente, sin que ello tenga por qué ir en contra o perjudicar los intereses de la UE.

Uno de los ejemplos que se citan en la Guía práctica de Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública en el marco de las acciones estructurales, elaborada por un grupo de expertos de los Estados miembros coordinado por la unidad D2 de Prevención del Fraude de la Oficina Europea de Lucha Contra el Fraude (OLAF), es el siguiente: La esposa de un funcionario responsable del órgano de contratación a cargo de la supervisión de un procedimiento de licitación trabaja para uno de los licitadores.

En el ámbito de la legislación contractual española también se contempla el conflicto de intereses, porque el último párrafo de la letra g) del art. 71.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), relativo a las prohibiciones de contratar, expresamente dispone que la prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

Otro ejemplo que se indica en la Guía en relación con la contratación, es que el órgano de contratación, lo que hacemos extensible a cualquier miembro de la mesa de contratación, no puede ser una persona próxima a los licitadores, ni una persona respecto de cuya imparcialidad con relación al licitante o candidato se hayan albergado dudas, especialmente si la persona en cuestión ha intervenido en la preparación de los documentos de una determinada contratación pública por parte del candidato o licitante, que pueda resultar favorecido o perjudicado por el resultado de la adjudicación.

 

2. Medidas de prevención del conflicto de intereses

Se contemplan una serie de medidas preventiva como la propia información del personal para que conozca las distintas modalidades de conflicto de intereses, la declaración de ausencia del conflicto de intereses que tienen que cumplimentar los intervinientes en el procedimiento.

En el caso de que se trate de órganos colegiados la declaración puede realizarse al inicio de la correspondiente reunión por todos los intervinientes que debe reflejarse en el acta de la reunión.

Otra medida que se contempla es la comprobación de las informaciones a través de las diferentes bases de datos existentes.

Como medida también figura el cumplimiento de la normativa propia aplicable, como el deber de abstención que se contemplan en el Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP- (EDL 2015/187164) y el cumplimiento de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (EDL 2013/232606).

3. Medidas para abordar los conflictos de intereses

Si en el apartado anterior se contemplaban medidas preventivas, en este se contemplan las medidas a adoptar cuando se constate un conflicto de interés, como la comunicación al superior jerárquico, la adopción del cese de la persona en la actividad que genera el conflicto de interés.

Y, por supuesto, la aplicación estricta de la normativa aplicable, en particular la recusación que se contempla en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP- (EDL 2015/167833) y la aplicación de las infracciones y sanciones que se contemplan en la ya citada Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

 

B) Fraude y corrupción

La norma importa el concepto de fraude del art. 3.1 de la Directiva (UE) 2017/1371 (EDL 2017/146381), sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión, relativa a la materia de gastos y se define el fraude como cualquier «acción u omisión intencionada, relativa:

A la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta.

Al incumplimiento de una obligación expresa de comunicar una información, que tenga el mismo efecto.

Al desvío de esos mismos fondos con otros fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio».

La norma contempla las tres fases del ciclo antifraude: la prevención, la detección y la corrección del fraude y la corrupción.

Como hemos visto anteriormente, la Directiva obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas oportunas para prevenir, detectar y corregir el fraude y la corrupción:

Prevención las medidas tienen que estar encaminadas a reducir el riesgo de fraude a un nivel aceptable, pudiendo incluir actividades relacionadas con el fomento de valores de integridad, objetividad, rendición de cuentas y honradez; el establecimiento de un código ético de conducta ante el fraude; la realización de acciones formativas sobre la identificación y evaluación de los riesgos, actuación en caso de detección de fraude; es importante que las autoridades se impliquen en las acciones antifraude con tolerancia cero ante el fraude, manifestando un compromiso firme contra el fraude y desarrollando planteamientos proactivos de toma de decisiones para gestionar el fraude; elaborando un plan de actuaciones contra el fraude que transmita de dentro y fuera de la organización una postura oficial clara contra el fraude y la corrupción.

a) Detección de conductas fraudulentas. Se parte de la premisa que las medidas preventivas no ofrecen una protección completa contra el fraude, por lo que se necesitan sistemas para detectar cuanto antes posible los comportamientos fraudulentos que escapen a las medidas preventivas. Entre las herramientas para la detección del fraude se incluyen el uso de bases de datos públicas, como la Base Nacional de Datos de Subvenciones, prospección de datos, análisis de riesgos; indicadores de fraude; mecanismos claros para informar sobre sospechas de fraude, etc.

b) La última fase del ciclo antifraude está constituida por la corrección de las conductas fraudulentas, lo que conllevará la inmediata suspensión del procedimiento y la notificación a las autoridades y organismo implicados.

Como fase que se puede incardinar en la corrección, aunque según algunas fuentes podría constituir una fase independiente, se considera la persecución del fraude y la corrupción, debiendo proceder lo antes posibles a comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas; denunciar los hechos que puedan ser considerados como punibles a las autoridades competentes e, incluso ante la fiscalía o juzgado competente si pudieran ser constitutivos de delito.

En definitiva y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 6 de la Orden, no sólo en el supuesto de que se detecte un posible fraude, sino que exista una sospecha fundada, la entidad deberá:

a) Suspender inmediatamente el procedimiento, notificar tal circunstancia en el más breve plazo posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo;

b) Comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora, o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será ésta la que se los comunicará a la entidad decisora, quien comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control;

c) Denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude –SNCA-, para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude; d) Iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario; e) Denunciar los hechos, en su caso, ante el Ministerio Fiscal, cuando fuera procedente.

 

C) El Servicio Nacional de Coordinación Antifraude

Hemos hecho mención a lo largo de este texto al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude, que fue introducido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones –LGS– (EDL 2003/120317), precisamente por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público –LRJSP– (EDL 2015/167833), que añade la Disposición Adicional vigésimo quinta a la LGS, para crear el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, integrado en la Intervención General de la Administración del Estado, para coordinar las acciones encaminadas a proteger los intereses financieros de la Unión Europea contra el fraude y dar cumplimiento al artículo 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (EDL 1957/52) y al artículo 3.4 del Reglamento (UE, Euratom) n.° 883/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (EDL 2013/170368).

Y al que corresponde, según el apartado 2 de la citada DA 25ª de la LGS:

a) Dirigir la creación y puesta en marcha de las estrategias nacionales y promover los cambios legislativos y administrativos necesarios para proteger los intereses financieros de la Unión Europea.

b) Identificar las posibles deficiencias de los sistemas nacionales para la gestión de fondos de la Unión Europea.

c) Establecer los cauces de coordinación e información sobre irregularidades y sospechas de fraude entre las diferentes instituciones nacionales y la OLAF.

d) Promover la formación para la prevención y lucha contra el fraude.

 

III. El plan antifraude

A) Aproximación al concepto de plan antifraude

El 30 de septiembre de este año 2021 se publicaron en el Boletín Oficial del Estado sendas Órdenes Ministeriales relativas a los Fondos Europeos de Resiliencia:

• Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (EDL 2021/34548).

• Orden HFP/1031/2021, de 29 de septiembre, por la que se establece el procedimiento y formato de la información a proporcionar por las Entidades del Sector Público Estatal, Autonómico y Local para el seguimiento del cumplimiento de hitos y objetivos y de ejecución presupuestaria y contable de las medidas de los componentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (EDL 2021/34551).

La primera de ellas, la Orden HFP/1030/2021, es la que trata el plan antifraude como una medida para luchar contra el fraude y la corrupción.

Lo primero que tenemos que decir es que esta Orden no va destinada exclusivamente a las Entidades Locales, sino a todas las entidades integran el sector público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (EDL 2015/167833) , y a cualesquiera otros agentes implicados en la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia como perceptores de fondos, estableciendo los procedimientos e instrumentos necesarios para asegurar la coordinación y seguimiento del mismo (art.1 Orden).

Dos cuestiones importantes a tener en cuenta:

1º.- Esta Orden es aplicable a quienes gestionen fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

2º.- Las Entidades Locales son Administraciones Públicas, forman parte del sector público y se contemplan expresamente en el art. 2.1.c) de la Ley 40/2015.

De tal manera que las Entidades Locales que gestionen fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, son las que tienen que elaborar un plan antifraude.

El plan antifraude guarda una evidente relación con el compliance o sistema de prevención del delito, porque no deja de ser un modelo de prevención y cumplimiento normativo, fundamentalmente dirigido a evitar responsabilidades en el ámbito de las personas jurídicas.

Es una medida que nos viene impuesta desde Europa, es el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12/02/2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (EDL 2021/3538), el que en su artículo 22.1, relativo a la protección de los intereses financieros de la Unión, dispone que al ejecutar el Mecanismo, los Estados miembros, en su condición de beneficiarios o prestatarios de fondos en el marco del Mecanismo, adoptarán todas las medidas adecuadas para proteger los intereses financieros de la Unión y para velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas por el Mecanismo se ajuste al Derecho aplicable de la Unión y nacional, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. A tal efecto, los Estados miembros establecerán un sistema de control interno eficaz y eficiente y recuperarán los importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto. Los Estados miembros podrán recurrir a sus sistemas nacionales habituales de gestión presupuestaria.

Esta obligación se traslada en la Orden HFP/1030/2021 a través de la obligación de elaborar un plan antifraude que permita garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses (art.6.1 Orden HFP/1030/2021).

El denominado plan antifraude no sólo trata de evitar el fraude en un sentido jurídico estricto, sino que también pretende evitar la corrupción y los conflictos de intereses.

El art. 6.4 de la Orden HFP/1030/2021, dispone que se configuran como actuaciones obligatorias para los órganos gestores, la evaluación de riesgo de fraude, la cumplimentación de la Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI) y la disponibilidad de un procedimiento para abordar conflictos de intereses. La elección de las medidas de prevención y detección se deja a juicio de la entidad que asuma la responsabilidad de gestión, atendiendo a sus características específicas y siempre teniendo en cuenta la necesidad de garantizar una conveniente protección de los intereses de la Unión.

Por su posible interés reproducimos el modelo DACI que utiliza la Guía práctica de Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública:

 

                                      DECLARACIÓN DE AUSENCIA DE CONFLICTO DE INTERESES (DACI)

Denominación del contrato:

Referencia: (anuncio de licitación nº):

Yo, el abajo firmante ........................, habiendo sido designado miembro de la comisión de apertura / del comité de evaluación / habiéndoseme otorgado la responsabilidad de evaluar (exclusión) y fijar los criterios (selección) / habiendo sido designado para supervisar las operaciones / autorizado para enmendar parte del contrato público citado anteriormente, declaro que conozco el artículo 57 del Reglamento Financiero, que reza como sigue:

«1. Los agentes financieros y demás personas implicadas en la ejecución y gestión del presupuesto, incluidos los actos preparatorios al respecto, la auditoría o el control del presupuesto no adoptarán ninguna medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses y los de la Unión.

De presentarse tal caso, el agente de que se trate se abstendrá de actuar y elevará la cuestión al ordenador delegado que, a su vez, confirmará por escrito la existencia de un conflicto de intereses. El agente de que se trate también informará a su superior jerárquico. En caso de que se constate la existencia de un conflicto de intereses, el agente de que se trate pondrá fin a todas las actividades relacionadas. El ordenador delegado adoptará personalmente cualquier otra medida complementaria que corresponda.

2. A los efectos del apartado 1, existirá conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas a que se refiere el apartado 1 se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo de interés común con el beneficiario.»

[Insértense normas nacionales........... que rezan como sigue: ........ (si procede / según proceda)]

Declaro por el presente documento que, a mi leal saber, no tengo conflicto de intereses con respecto a los operadores que han [presentado la solicitud para participar en este procedimiento de contratación pública] [presentado una oferta en esta licitación pública], bien como individuos bien como miembros de un consorcio, o con respecto a los subcontratistas propuestos.

A mi leal saber y entender, no existen hechos o circunstancias, pasados o presentes, o que puedan surgir en un futuro previsible, que pudieran poner en cuestión mi independencia a ojos de cualquiera de las partes.

Confirmo que si descubro o si se constata en el transcurso del proceso de selección / fijación de criterios / evaluación [apertura] / ejecución del contrato o enmienda del mismo que tal conflicto existe o ha surgido, lo declararé inmediatamente a la junta / comité, y si se hallare un conflicto de intereses, dejaré de tomar parte en el proceso de evaluación y en todas las actividades relacionadas.

También confirmo que trataré como confidenciales todos los asuntos que se me confíen. No revelaré ninguna información confidencial que me sea comunicada o que haya descubierto. No haré uso improcedente de la información que se me proporcione. Concretamente, acepto tratar en confianza y con discreción cualquier información o documentos que me sean revelados o que yo descubra o prepare en el transcurso o como resultado de la evaluación, y acepto que solo serán utilizados con los fines de dicha evaluación y que no serán revelados a ninguna tercera parte. También acepto que no retendré copias de ninguna información escrita que se me proporcione.

Firmado (fecha y lugar): ................................

Nombre: ................................ Cargo

 

B) Requisitos del Plan antifraude

El art. 6.5 de la Orden HFP/1030/2021 exige que el plan antifraude tenga al menos los siguientes requisitos:

a) Aprobación por la entidad decisora o ejecutora, en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la presente Orden o, en su caso, desde que se tenga conocimiento de la participación en la ejecución del PRTR.

A pesar de la prensa que en titulares están diciendo que las Administraciones Públicas en general y las Entidades Locales en particular tienen un plazo de 90 días para aprobar un plan antifraude, esa afirmación sólo es cierta en parte. Porque en realidad el plazo de 90 días empieza a contar cuando se participa en la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, no antes. Porque el plazo de 90 días desde la entrada en vigor de la Orden, deberá interpretarse en el sentido de que ese plazo vinculará a aquellas entidades que con anterioridad a la Orden ya participen en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Evidentemente no existe ningún problema en que cualquier Entidad Local realice su plan antifraude aunque todavía no participe en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

b) Estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado «ciclo antifraude»: prevención, detección, corrección y persecución.

El plan antifraude debe contener aquellas medidas que ya hemos mencionado anteriormente y que forman parte del ciclo antifraude, por lo que deberá establecer medidas de prevención para evitar el conflicto de intereses y el fraude y la corrupción, medidas para detectar tempranamente aquellas conductas de conflicto de intereses y fraude y corrupción; las medidas a adoptar para la corrección de las conductas fraudulentas y la persecución del fraude y la corrupción.

c) Prever la realización, por la entidad de que se trate, de una evaluación del riesgo, impacto y probabilidad de riesgo de fraude en los procesos clave de la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y su revisión periódica, bienal o anual según el riesgo de fraude y, en todo caso, cuando se haya detectado algún caso de fraude o haya cambios significativos en los procedimientos o en el personal.

Forma parte del plan el análisis del riesgo de incurrir en fraude y corrupción, pero lo que en verdad nos llama la atención de este párrafo es que el plan debe revisarse periódicamente, pero no indica el período de duración del plan antifraude. Lo que nos hace pensar que el plan antifraude tiene una duración indefinida, por lo menos mientras la Entidad Local participe en el del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, debiendo revisarse anual o bianualmente en función de las circunstancias de participación en el del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

d) Definir medidas preventivas adecuadas y proporcionadas, ajustadas a las situaciones concretas, para reducir el riesgo residual de fraude a un nivel aceptable.

Nada que añadir a lo ya dicho respecto a las medidas, que deben cumplir dos principios: el de adecuación a las circunstancias y el de proporcionalidad. Lo que nos servirá para valorar las conductas que pueden considerarse como de conflicto de intereses o conductas de fraude y corrupción.

e) Prever la existencia de medidas de detección ajustadas a las señales de alerta y definir el procedimiento para su aplicación efectiva.

Forma parte del denominado ciclo antifraude el establecer medidas tempranas, ágiles y prematuras, establecer señales de alerta que puedan identificar conductas fraudulentas y de corrupción.

f) Definir las medidas correctivas pertinentes cuando se detecta un caso sospechoso de fraude, con mecanismos claros de comunicación de las sospechas de fraude.

Fíjense que las medidas correctivas más importantes es la de la comunicación de las sospechas de fraude a las autoridades competentes para que sean estas las que analicen y determinen si en realidad se ha producido un supuesto de fraude y corrupción.

De tal manera que la Entidad afectada – como hemos dicho – lo que debe hacer es suspender el procedimiento y comunicar los hechos a las autoridades. Sólo en el ámbito de su competencia interna puede iniciar un expediente de información reservada o incoar un expediente disciplinario según el caso. Parece que la norma presume que el infractor es personal de la Administración, porque plantea la incoación de un expediente disciplinario, pero no menciona qué expediente (aparte del de información reservada) se puede incoar cuando el presunto infractor es un órgano político y no personal de la Administración.

Porque el resto de las actuaciones ya no corresponden a la Entidad Local, debiendo comunicar y denunciar los hechos.

El Estado ha habilitado un buzón antifraude, que constituye un canal de denuncias del Mecanismo para la Recuperación y la Resiliencia, cuya información se puede encontrar en la siguiente página web: https://www.igae.pap.hacienda.gob.es/sitios/igae/es-ES/Paginas/denan.aspx, que está basada en la Comunicación 1/2017, de 6 de abril, sobre la forma en la que pueden proceder las personas que tengan conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de fraude o irregularidad en relación con proyectos u operaciones financiadas total o parcialmente con cargo a fondos procedentes de la Unión Europea. Y que contiene tres aspectos fundamentales según se indica en la web:

- El análisis de la información remitida.

Según se indica el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude analizará la información recibida a efectos de determinar el tratamiento que deba darse a la misma, realizando las verificaciones y actuaciones que considere necesarias.

No obstante, no se dará curso a la información recibida cuando la misma estuviera manifiestamente infundada o cuando la escasez de la información remitida, la descripción excesivamente genérica e inconcreta de los hechos o la falta de elementos de prueba suministrados no permitan al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude realizar una verificación razonable de la información recibida y una determinación mínima del tratamiento que deba darse a los hechos comunicados, además de en el resto de supuestos contemplados en la Comunicación 1/2017, de 6 de abril.

- Garantía de confidencialidad.

Salvo cuando la persona que comunique la información solicite expresamente lo contrario, el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude guardará total confidencialidad respecto de su identidad, de forma que la misma no será revelada a persona alguna.

A tal fin, en todas las comunicaciones, actuaciones de verificación o solicitudes de documentación que se lleven a cabo por el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude, se omitirán los datos relativos a la identificad de la persona que hubiera remitido la información, así como cualquiera otros que pudieran conducir total o parcialmente a su identificación.

Asimismo, cuando el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude tuviera que trasladar las actuaciones a otros órganos para que por estos se tramiten los procedimientos que correspondan, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior a la documentación que se remita a esos otros órganos, salvo cuando se trate de órganos jurisdiccionales o del Ministerio Fiscal y la normativa reguladora del procedimiento judicial exija otra cosa. En este último caso, la identidad de la personal informante se comunicará únicamente a las personas u órganos a los que resulte imprescindible.

Por último y en la medida en que la normativa reguladora del procedimiento de que se trate así lo permita, será el propio Servicio Nacional de Coordinación Antifraude el que realizará ante el órgano al que se hubieran remitido las actuaciones los trámites necesarios para que dicho procedimiento pueda desarrollarse adecuadamente, de forma que, en su caso, la comunicación entre dicho órgano y la persona que hubiera remitido la información al citado Servicio se realice a través de este, a efectos de garantizar la confidencialidad de la identidad de aquélla.

- No condición de interesado.

La remisión de información a través del canal de comunicación indicado no atribuye a la persona informante la consideración de interesado en las actuaciones administrativas que se puedan derivar de la información proporcionada, ni le otorga derecho a ser informado de su resultado, ni legitimación para la interposición de recursos o reclamaciones en relación con los resultados de dichas actuaciones.

g) Establecer procesos adecuados para el seguimiento de los casos sospechosos de fraude y la correspondiente recuperación de los Fondos de la UE gastados fraudulentamente.

Claro está que al final, además de condenar al culpable si se ha incurrido en fraude, corrupción o conflicto de intereses, la Administración tiene que velar por el interés público de recuperación de los Fondos de la Unión Europea gastados fraudulentamente. Pero nos tememos que extramuros de un expediente disciplinario, y aún en este, será difícil recuperar los fondos, debiendo acudir a otros estamentos como el Tribunal de Cuentas si es que se ha incurrido en una responsabilidad por alcance.

h) Definir procedimientos de seguimiento para revisar los procesos, procedimientos y controles relacionados con el fraude efectivo o potencial, que se transmiten a la correspondiente revisión de la evaluación del riesgo de fraude.

Como hemos comentado anteriormente, el plan antifraude debe ser un plan “vivo”, dinámico, capaz de adaptarse a las circunstancias que en cada caso se produzcan, por lo que deberá revisarse para comprobar si las medidas contenidas en el plan son eficaces y están cumpliendo sus objetivos.

i) Específicamente, definir procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés conforme a lo establecido en los apartados 1 y 2 del artículo 61 del Reglamento Financiero de la UE. En particular, deberá establecerse como obligatoria la suscripción de una DACI por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, la comunicación al superior jerárquico de la existencia de cualquier potencial conflicto de intereses y la adopción por este de la decisión que, en cada caso, corresponda.

Vemos que forma parte del plan antifraude que quienes participen en los procedimientos de ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, deben suscribir el documento de Declaración de Ausencia de Conflicto de Intereses (DACI). Este documento, a nuestro juicio, se deberá suscribir en las Entidades Locales tanto por los funcionarios y personal que participen en los procedimientos del Plan de Recuperación, como los órganos políticos que adopten o tengan que adoptar las decisiones.

Siguiendo la citada Guía práctica de Detección de conflictos de intereses en los procedimientos de contratación pública en el marco de las acciones estructurales, deberá dejarse claro a los empleados que la declaración de ausencia de conflicto de intereses es una herramienta para prevenir conflictos de intereses, con el fin de:

Concienciar sobre el riesgo de los conflictos de intereses entre los empleados:

• Señalar ámbitos de riesgos que deban considerarse en la supervisión de la gestión;

• Proteger a los empleados de acusaciones de no revelación de un conflicto de intereses en una fase posterior;

• Proteger el procedimiento de contratación pública y el proyecto cofinanciado de irregularidades y, consiguientemente, salvaguardar los intereses financieros de la UE y de los Estados miembros.

De conformidad con la citada Guía, el documento debería:

• Comprender el proceso de contratación pública en su totalidad y la gestión de contratos subsiguientes.

• Cumplir los requisitos de la normativa nacional sobre contratación pública y las directivas de contratación pública de la UE.

• Incluir un capítulo específico dedicado a las declaraciones de ausencia de conflicto de intereses.

• Incluir referencias a regalos y otros beneficios que puedan considerarse incentivos, realizados durante, antes o después de cualquier proceso de contratación pública, y durante la gestión de cualquier contrato o contratación pública subsiguiente.

• Garantizar que el organismo mantenga registros de cualesquiera conflictos que hayan surgido, para tener pruebas de cómo se gestionaron y de qué medida pertinente se adoptó. La política de mantenimiento de registros permitirá tener referencias para conflictos futuros.

• Incluir referencias a las sanciones resultantes de conflictos de intereses no declarados. Las sanciones deberán ser apropiadas y ejercer un efecto disuasorio respecto del incumplimiento de la normativa.

• Incluir un anexo que recoja algunos ejemplos comunes de dichos conflictos.

• Abordar las situaciones en las que un miembro del personal deje una organización del sector público, en especial un puesto en la Administración o el Gobierno local (las llamadas situaciones de «puerta giratoria»): está prohibido revelar información confidencial que los empleados hayan adquirido como resultado de su trabajo. No podrán beneficiarse de ningún conflicto de intereses subsiguiente que pueda darse después de que dejen su empleo.

El Reglamento (UE) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión (EDL 2018/117243), es un texto que establece los principios y procedimientos para la elaboración y ejecución del presupuesto de la Unión Europea y el control de sus finanzas.

Y el art. 61 del citado Reglamento al que se remite la Orden en el apartado anteriormente transcrito, se refiere al conflicto de intereses, disponiendo que:

1. Los agentes financieros con arreglo al capítulo 4 del presente título, y otras personas, incluidas las autoridades nacionales de cualquier rango, que participan en la ejecución del presupuesto de forma directa, indirecta y compartida en la gestión, incluidos los actos preparatorios al respecto, la auditoría o el control, no adoptarán ninguna medida que pueda acarrear un conflicto entre sus propios intereses y los de la Unión. Adoptarán asimismo las medidas oportunas para evitar un conflicto de intereses en las funciones que estén bajo su responsabilidad y para hacer frente a situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses.

2. Cuando exista el riesgo de un conflicto de intereses que implique un miembro del personal de una autoridad nacional, la persona en cuestión remitirá el asunto a su superior jerárquico. Cuando se trate de personal al que se aplica el Estatuto, la persona en cuestión remitirá el asunto al ordenador correspondiente por delegación. El jerárquico superior correspondiente o el ordenador por delegación confirmará por escrito si se considera que existe un conflicto de intereses. Cuando se considere que existe un conflicto de intereses, la autoridad facultada para proceder a los nombramientos o la autoridad nacional pertinente velará por que la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto.

3. A los efectos del apartado 1, existirá conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de los agentes financieros y demás personas a que se refiere al apartado 1 se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional , de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal.

 

C) Test de conflicto de intereses y de prevención del fraude y la corrupción

La Orden HFP/1030/2021 contiene un anexo sobre un test de conflicto de intereses y de prevención del fraude y la corrupción que, sin duda ayuda a diseñar el propio plan antifraude y que por su interés reproducimos, teniendo en cuenta que 4 equivale al máximo cumplimiento y 1 al mínimo cumplimiento:

 

                                                 

                                                  Pregunta

          Grado de cumplimiento
      4       3       2       1
1. ¿Se dispone de un «Plan de medidas antifraude» que le permita a la entidad ejecutora o a la entidad decisora garantizar y declarar que, en su respectivo ámbito de actuación, los fondos correspondientes se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses?
2. ¿Se constata la existencia del correspondiente «Plan de medidas antifraude» en todos los niveles de ejecución?
                                               

                                                  Prevención

3. ¿Dispone de una declaración, al más alto nivel, donde se comprometa a luchar contra el fraude
4. ¿Se realiza una autoevaluación que identifique los riesgos específicos, su impacto y la probabilidad de que ocurran y se revisa periódicamente
5. ¿Se difunde un código ético y se informa sobre la política de obsequios?
6. ¿Se imparte formación que promueva la Ética Pública y que facilite la detección del fraude?
7. ¿Se ha elaborado un procedimiento para tratar los conflictos de intereses?
8. ¿Se cumplimenta una declaración de ausencia de conflicto de intereses por todos los intervinientes?
                                               

                                                    Detección

9. ¿Se han definido indicadores de fraude o señales de alerta (banderas rojas) y se han comunicado al personal en posición de detectarlos?
10. ¿Se utilizan herramientas de prospección de datos o de puntuación de riesgos?
11. ¿Existe algún cauce para que cualquier interesado pueda presentar denuncias?
12. ¿Se dispone de alguna Unidad encargada de examinar las denuncias y proponer medidas?
                                             

                                                    Corrección

13. ¿Se evalúa la incidencia del fraude y se califica como sistémico o puntual?
14. ¿Se retiran los proyectos o la parte de los mismos afectados por el fraude y financiados o a financiar por el MRR?
                                                 

                                                     Persecución

15. ¿Se comunican los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad ejecutora, a la entidad decisora o a la Autoridad Responsable, según proceda?
16. ¿Se denuncian, en los casos oportunos, los hechos punibles a las Autoridades Públicas nacionales o de la Unión Europea o ante la fiscalía y los tribunales competentes?
Subtotal de puntos
      Puntos totales
            Puntos máximos                           64
            Puntos relativos (puntos totales / puntos máximos)

 

Hemos empezado con una palabra latina muy conocida y queremos terminar como comenzamos, con un aforismo latino: non videmus manicae quod in tergo est. Que en la lengua de Cervantes significa que no podemos ver la carga que llevamos a nuestras espaldas.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", en octubre de 2021.