En marzo de este año los que suscribimos este artículo publicamos, junto a otros autores, el libro Aspectos clave de la nueva regulación de las startups o empresas emergentes, que, gracias a Lefebvre, se ha convertido en el Manual de referencia en la materia. Pues bien, el BOE ha publicado, el pasado 21 de julio, la Orden PCM/825/2023, de 20 del mismo mes, por la que se regulan los criterios y el procedimiento de certificación de estas entidades, que dan acceso a los beneficios y especialidades reconocidas en la Ley 28/2022, de 21 de diciembre (en adelante, Ley de empresas emergentes).
La Orden regula los requisitos de las solicitantes y los criterios de evaluación; el procedimiento de certificación y su pérdida de efecto, así como los mecanismos de seguimiento y control del cumplimiento de aquellos.
Se dicta al amparo de lo estipulado en el art. 4 de la Ley de empresas emergentes, que prevé que, mediante Orden ministerial, se determinen los criterios de evaluación del carácter de emprendimiento innovador y escalable de todas ellas, así como el procedimiento de certificación.
El capítulo I de la Orden (arts. 1 y 2), titulado “Disposiciones generales”, detalla la determinación de los criterios que han de cumplir estas empresas para ser certificadas como tales, así como el desarrollo del procedimiento. Asimismo, define los conceptos de empresa emergente y solicitante, así como entidad certificadora, que será la Empresa Nacional de Innovación, S.M.E., S.A. (en adelante, ENISA). Esta última evaluará sus características, a efectos de determinar su condición.
El capítulo II (arts. 3, 4 y 5), “Requisitos de las empresas solicitantes y criterios de evaluación”, se remite a los requisitos de las empresas solicitantes establecidos en el art. 3.1 de la Ley de empresas emergentes, y estipula los criterios de evaluación del carácter de emprendimiento innovador y escalable.
Por un lado, la empresa debe acreditar que desarrolla un proyecto de emprendimiento innovador, según lo establecido en el art. 3.2 de la Ley, que será evaluado por ENISA, de conformidad con los criterios y aspectos que seguidamente se describen.
El requisito del carácter de emprendimiento innovador se considera cumplido siempre y cuando la empresa cumpla uno de los siguientes criterios:
a) Que los gastos en I+D+i representen, al menos, un 15 por 100 respecto de los totales durante los 2 ejercicios anteriores o, cuando se trate de empresas de menos de 2 años de antigüedad, durante el anterior.
b) Que haya sido beneficiaria de inversión, financiación o ayuda pública para el desarrollo de proyectos de I+D+i o de emprendimiento innovador en los últimos 3 años, sin haber sufrido revocación por incorrecta o insuficiente ejecución de la actividad financiada.
c) Que disponga de un informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, respecto a su alto grado de innovación.
d) Que acredite disfrutar de bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social por tener contratado personal investigador.
e) Que disponga de un sello pyme innovadora concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación.
f) Que disponga de certificaciones de joven empresa innovadora (EA0043) o de pequeña o microempresa innovadora (EA0047), emitidas por AENOR, así como de sistemas de gestión de I+D+i conforme a la norma UNE 166002.
En el supuesto de no cumplirse ninguno de estos criterios, ENISA evaluará el carácter de emprendimiento innovador de conformidad con alguno de los siguientes aspectos:
a) La presencia de innovación tecnológica, ya sea en desarrollo o explotación, y que pueda estar protegida por derechos de propiedad industrial (quedan excluidos marcas y nombres comerciales) u otros derechos como software o know-how protegidos, todos ellos relacionados con el modelo de negocio de la empresa solicitante.
Podrá solicitarse a la Oficina Española de Patentes y Marcas la emisión de un informe potestativo relativo a la evaluación de este aspecto.
b) La presencia de innovación en productos, procesos, servicios y/o modelos de negocio.
La ausencia del carácter de emprendimiento innovador, una vez evaluada la solicitud presentada, será causa de desestimación mediante la correspondiente resolución.
Por otro lado, la empresa debe acreditar su carácter de emprendimiento escalable, que, igualmente, será evaluado por ENISA. En particular, su grado de escalabilidad, según lo establecido en el art. 4.3 de la Ley de empresas emergentes, conforme a los siguientes criterios:
a) Grado de atractivo del mercado.
En especial, la oferta y la demanda del sector en el que opera, la generación de tracción, las estrategias de captación de usuarios o clientes, así como el crecimiento de la demanda, la sensibilidad de esta última al ciclo económico, las barreras de entrada para nuevos oferentes, así como otros aspectos que pueden ayudar a establecer o inferir el grado de atractivo del mercado.
b) Fase de la vida de la empresa.
Se considera como la implementación de prototipos y la obtención de un producto mínimo viable o la puesta en mercado del servicio. También, su posición en el mercado, desde hace cuánto tiempo se comercializan sus productos, su desarrollo o cuando tardarán en llegar a la fase de comercialización, entre otros.
c) Modelo de negocio.
Ha de tenerse en cuenta la escalabilidad del número de usuarios, operaciones y facturación anual, así como la definición y monetización de su actividad, productos y/o servicios, así como los objetivos y naturaleza del plan de inversión y financiación.
d) Competencia.
Deben valorarse las empresas competidoras en su ámbito o sector de actividad y la diferenciación respecto de ellas, incluyendo las fortalezas y debilidades.
e) Equipo.
Serán objeto de análisis la experiencia, formación y trayectoria del equipo que componga la empresa, tanto la previa en otras y sectores afines del equipo directivo, como la solvencia y trayectoria de los socios.
f) Contratos con proveedores, suministradores y contratos de alquiler.
Han de considerarse las empresas y/o profesionales que les prestan servicios y su importancia en el proceso de producción.
g) Clientes.
También, el volumen de clientes o usuarios, su grado de concentración y relevancia para la empresa en función de su diversificación.
ENISA considerará, como factor de aprobación directa del carácter del emprendimiento escalable, el haber firmado una o varias pólizas de crédito con ella en los últimos 3 años, siempre que alguna esté vigente y no existan incidencias. Ello se debe a que dicha concesión supone el análisis de todos los criterios anteriormente relacionados y una valoración del carácter del emprendimiento escalable positiva.
La ausencia de este último carácter, una vez evaluada la solicitud presentada, será causa de desestimación mediante la correspondiente resolución.
El capítulo III (del art. 6 al 13), denominado “Procedimiento de certificación y pérdida de efecto de la certificación”, lo describe, señalando la documentación necesaria a remitir y sus fases; así como el procedimiento de pérdida de efecto de la certificación; y los recursos que pueden interponerse contra la correspondiente resolución de ENISA.
El inicio del procedimiento tiene lugar mediante la presentación electrónica de la solicitud en el registro electrónico habilitado en el portal web de ENISA, que dispondrá, para su evaluación, resolución y notificación, de un plazo máximo de 3 meses, a contar desde la fecha en que aquella, de forma completa, haya tenido entrada.
La solicitante remitirá, con la solicitud, toda la documentación necesaria para la certificación como empresa emergente:
a) Documentación acreditativa.
b) Número de identificación fiscal.
c) Escritura pública de constitución.
d) Cuentas anuales cerradas del último ejercicio.
e) Certificado de estar al corriente de pagos con la Hacienda Pública.
f) Certificado de estar al corriente de pagos con la Seguridad Social.
g) Declaración responsable del cumplimiento de requisitos de los arts. 3 y 6 de la Ley de empresas emergentes.
h) Plan de negocio.
La solicitante será responsable de la exactitud y veracidad de la documentación presentada. Además, ENISA podrá requerirle el cumplimiento de los requisitos a que la misma se refiere.
ENISA publicará, en su página web, una guía o manual sobre el procedimiento de certificación, así como sobre la documentación a presentar por las empresas interesadas.
En el caso de que ENISA utilice, para su análisis, hechos, datos o documentación no entregada y que pueda determinar la desestimación de la solicitud, concederá trámite de audiencia, por plazo de 10 días hábiles. Si superado este último no se hubiera atendido el requerimiento de ampliación o subsanación, se entenderá que la empresa desiste de su pretensión.
El instructor del procedimiento es el titular de la Dirección de Fomento del Ecosistema Emprendedor de ENISA, que elevará propuesta de resolución al Consejero Delegado, que es el órgano competente para resolver, en la que justifique si el resultado de la evaluación es favorable o desfavorable.
El Consejero dictará resolución motivada por la que se estimará o desestimará la solicitud de certificación, resolución que será notificada de forma electrónica. En caso de que sea estimatoria, se emitirá, además, el correspondiente certificado de empresa emergente. A partir de su fecha podrá acogerse a los beneficios y especialidades de la Ley de empresas emergentes, dejándolo de hacer de concurrir alguno de los supuestos previstos en su art. 6.
El vencimiento del plazo máximo de los 3 meses sin que hubiese recaído resolución expresa y su notificación, legitima a la empresa para entender estimada su solicitud de certificación por silencio administrativo positivo.
De incumplir cualquiera de los requisitos exigidos para la certificación, ENISA iniciará, de oficio, un procedimiento para dejarla sin efecto. En el plazo de 3 meses resolverá motivadamente, previo trámite de audiencia de 10 días hábiles, notificando la resolución. Los órganos competentes para ello son los mismos que para tramitar y resolver su concesión. La pérdida de efecto se produce desde el momento en el que se notifique la resolución, sin perjuicio de que los beneficios derivados de la Ley de empresas emergentes lo sean de concurrir cualquiera de los supuestos recogidos en su art. 6.
Contra las resoluciones de concesión o denegación de la certificación, así como la que deje sin efecto el certificado previamente concedido, cabe recurso de alzada, que se podrá interponer, en el plazo de 1 mes desde su notificación, ante quien las dictó o ante el órgano competente para resolverlo, que es la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa. La interposición ha de realizarse, preferentemente, a través de la sede electrónica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo. No obstante, de presentarse ante el registro habilitado por ENISA, esta tendrá la obligación de remitirlo, por medios electrónicos, al aludido Ministerio.
La resolución del recurso debe dictarse y notificarse en el plazo de 3 meses desde su interposición. Superado ese plazo sin resolución expresa se entenderá desestimado por silencio administrativo negativo. Frente a dicha resolución no cabe recurso ordinario en vía administrativa, salvo el extraordinario de revisión. Por tanto, contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo.
El capítulo IV (arts. 14 a 17), “Comunicación, seguimiento y control”, regula la comunicación de la certificación o de la resolución de pérdida de sus efectos al Registro público correspondiente y la obligación de comunicación de cambios por la entidad certificada y los efectos de su incumplimiento. Asimismo, describe los mecanismos de seguimiento y control del cumplimiento de los requisitos de la certificación, durante su vigencia.
En relación a las comunicaciones y tras la obtención por parte de la empresa solicitante del certificado, ENISA comunicará, por medios electrónicos, su obtención al Registro Mercantil o al Registro de Cooperativas competente. Se seguirá idéntico procedimiento en el caso de la pérdida de efecto de la certificación.
De la misma forma, la empresa certificada queda obligada, en todo momento y bajo su responsabilidad exclusiva, a comunicar inmediatamente a ENISA todo cambio, modificación o alteración de los hechos, documentos o circunstancias que pudieran suponer el incumplimiento de cualquiera de los requisitos exigidos por la Orden o por la Ley de empresas emergentes, para la obtención de la certificación, o que pudieran determinar su pérdida de efecto. Por su parte, la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato, información o documento presentado o el incumplimiento de la obligación de comunicación de cambios por la entidad certificada, conllevará el inicio de un procedimiento de pérdida de efecto de la certificación.
En lo relativo al seguimiento y control, de un lado, ENISA podrá establecer un sistema de alertas, internas o externas, enlazadas con diferentes Administraciones públicas y otras entidades, para garantizar el seguimiento y control eficaz del cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener y mantener la certificación. De otro lado, podrá realizar anualmente controles de oficio sobre una muestra de empresas certificadas, a fin de comprobar su mantenimiento, sin perjuicio de las facultades de la Administración tributaria, que podrá comprobarlos a los efectos de la aplicación de los incentivos fiscales.
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