El creciente enfrentamiento comercial que estos días está copando las portadas de los diarios económicos de todo el mundo es una muestra de la guerra sin cuartel que la administración de Trump ha iniciado contra el gigante asiático al que temía Napoleón, y cuya primera víctima de relumbrón podría ser Huawei, el mayor proveedor mundial en tecnología de redes de comunicaciones 5G y segundo mayor fabricante de equipamiento de telefonía móvil mundial (con una cuota del 17%, muy cerca ya del líder, Samsung, con un 21%).
Por un lado, el veto del Congreso a la entrada de la tecnología 5G de Huawei en los EE.UU. por el posible riesgo contra la seguridad nacional y por otro lado la restricción a las exportaciones de empresas norteamericanas de know-how y propiedad industrial a empresas chinas tecnológicas (entre ellas, Hickvision y Dahua) incluidas en la “US Entity List”.
Esta última medida anunciada para su aplicación inmediata que provocó un tsunami en la cotización de las bolsas de todo el mundo, ha sido suavizada por el presidente Trump, dando una moratoria de 3 meses para su entrada en vigor, lo que permitirá seguir usando la tecnología en aparatos móviles y en las redes de zonas rurales de los EE.UU. Según el Secretario del Departamento de Comercio, el Sr. Ross, esta vacatio legis dará tiempo a que los operadores puedan alcanzar acuerdos y al departamento de Comercio para que valore las medidas a largo plazo a adoptar con los proveedores americanos y extranjeros de tecnología crítica en los que se basan los aparatos de Huawei.
Por lo tanto, las compañías que quieran vender esa tecnología deberán obtener del gobierno americano una licencia o autorización previa, pero nadie duda que estará condicionada por el devenir de las relaciones sinoamericanas.
El propio presidente Trump ya dejó claro que Huawei será parte del paquete de la negociación de libre comercio con China, por lo que en la próxima cumbre del G20 en Japón será una buena oportunidad para ver si el presidente de China, Xi Jinping, está o no por la labor de llegar a una entente cordiale o nos lleva a una nueva época de ostracismo comercial internacional.
Toda decisión política de ese calado tiene su traslación en los negocios y en función de nuestra posición, un buen contrato nos permitirá salir de esa relación de la manera menos traumática posible. Dos posibilidades son la excepción de la existencia de causa de fuerza mayor o el hardship.
En los contratos internacionales es normal que se incluyan dentro de las famosas cláusulas boilerplate, la relativa a la de causa de fuerza mayor y la hardship.
En función de su mayor o menor desarrollo o precisión, y de la ley nacional aplicable, dará pie a su aplicación respectiva, como el presente caso, o no. Dado que la contraparte de Huawei, ya sea Google, ya sea cualquier otro suministrador de tecnología americano se considerará sometido a esta normativa ex novo que restringirá el ámbito de los acuerdos adoptados con la compañía china, volviéndolos imposibles de cumplir, podemos concluir que estaremos enfrentándonos a un caso de fuerza mayor, entendido este concepto como “un hecho ajeno al obligado, previsto o imprevisto, pero inevitable o irresistible, que lo imposibilita para cumplir la obligación de que se trate.”
Gracias a esta excepción, la contraparte podrá liberarse de manera temporal, en tanto en cuanto persista ese veto, del cumplimiento de sus obligaciones. Durante el evento de fuerza mayor se suspenderá el cumplimiento de las obligaciones afectadas. De ahí la reacción natural que han adoptado las operadoras de desligarse del vínculo contractual frente a la china, para no continuar suministrando la tecnología, sin que ello pueda suponer una reclamación por la parte, in bonis de daños y perjuicios.
Pero con respecto al resto de operadores internacionales que no estarían sometidos, prima facie, a la veda norteamericana, surge la duda de si podrían ampararse en dicha prohibición para la decisión de cesar en la vinculación contractual. No toda la comunidad internacional se ha posicionado al lado de EE.UU., solo seguida por Australia y Nueva Zelanda, pero no, aún, por la Unión Europea, que no ha adoptado una decisión conjunta al respecto.
De tal suerte, que la empresa británica ARM, que es la dueña de la arquitectura de procesadores que ha desarrollado para sí misma Huawei, pone en riesgo toda su estrategia de autarquía futura para móviles, y ha decidido cesar en el suministro ya que parte de su tecnología tiene origen norteamericano.
Ahora bien, el resto de empresas que no tengan esa vinculación con los EE.UU., a priori, no tendrían una excusa de causa de fuerza mayor, puesto que no hay nada que les impida seguir anudadas a sus obligaciones contractuales. Solo cabría argumentar una situación de hardship, en la que no fuera de imposible cumplimiento, sino simplemente más gravosa para la parte afectada. En un laudo arbitral sujeto a las reglas de la Cámara de Comercio Internacional y emitido en febrero de 1999 (As. 9479) se determinó que el cambio en la legislación de un país no fue motivo para que se constituyera hardship, debido a que en el caso concreto no fue un evento extraordinario, ni imprevisible.
Pero el fundamento más importante para que la Corte determinara que no era un evento de hardship fue el hecho de que el contrato no había sufrido alteración económica alguna y, además, que las partes estaban en toda la capacidad para el cumplimiento de sus obligaciones. Por eso es tan importante analizar siempre que se esté frente a un desequilibrio económico en el contrato, que haga más difícil -en un grado importante- la ejecución para alguna de las partes y dejarlo recogido en su clausulado.
En estos supuestos, en los que las compañías no están sujetas a las normas americanas, deberá haberse previsto poder renegociar las condiciones de suministro, y en su caso, permitir la salida del acuerdo, sin sufrir penalizaciones o reclamaciones de la contraparte.
El filósofo chino Lao-Tse, escribió en su libro clásico “Dào dé Jing”, que el hombre sabio deje que cada cosa siga su curso natural; no buscando los extremos. Esperemos que los políticos actúen como sabios y se encuentren en un punto medio, el cual, según Aristóteles, es donde reside la virtud.
