Consideraciones generales
La actividad de alquiler de viviendas de uso turístico ha tenido una enorme expansión en las grandes ciudades creando no pocas tensiones en determinadas zonas residenciales por la falta de disponibilidad para el alquiler convencional, el aumento de precios y la transformación de determinadas zonas de la ciudad, lo que ha motivado la proliferación de normas de las diferentes Comunidades Autónomas así como Planes urbanísticos municipales que han tratado de regular y establecer ciertos límites a dicha actividad.
Con frecuencia dicha regulación ha sido cuestionada desde la perspectiva de la libertad de mercado y libre prestación de servicios y en no pocas ocasiones el encargado de impugnarlas ha sido la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia invocando su incompatibilidad con la normativa comunitaria, en especial con la Dir 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios) que pretende "eliminar los obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre los Estados miembros y garantizar, tanto a los destinatarios como a los prestadores de los servicios, la seguridad jurídica necesaria para el ejercicio efectivo de estas dos libertades fundamentales del Tratado."
La Directiva no se limita a determinar las condiciones para someter una concreta actividad o servicios a la previa autorización, sino que el art.15 contiene un mandato a los Estados para que examinen sus ordenamientos, a los efectos de poder constatar si los requisitos que se imponen para el acceso a una actividad de servicio o de establecimiento mediante una previa decisión administrativa, se sujetan a los "requisitos no discriminatorios" que se recogen en el apartado segundo del art.15; con la expresa exigencia, que se recoge en el párrafo tercero del precepto, de que deberán comprobar los Estados que dichos criterios cumplen las siguientes condiciones:
a) no discriminación: que los requisitos no sean discriminatorios, ni directa ni indirectamente, en función de la nacionalidad o, por lo que se refiere a las sociedades, del domicilio social;
b) necesidad: que los requisitos estén justificados por una razón imperiosa de interés general;
c) proporcionalidad: que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado.
Traspuesta a nuestro Derecho interno por la L 17/2009, cuyo art.5 establece que la normativa reguladora del acceso a una actividad de servicios o del ejercicio de la misma no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo excepcionalmente y siempre que concurran las condiciones mencionadas.
Por ello, los tribunales al resolver los conflictos planteados en relación con la normativa que regula y limita la actividad de alquiler de viviendas de uso turístico analiza si concurren razones de interés general y son proporcionales para la protección de ese interés.
Antes de afrontar los diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre esta materia conviene hacer referencia al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que se interpreta la Dir 2006/123/CE en relación con una normativa francesa que exige una autorización previa para el ejercicio de la actividad de alquiler de viviendas de uso turístico e interpreta la Directiva de Servicios.
La STJUE 22 septiembre 2020 (Gran Sala, ECLI:EU:C:2020:743), dictada en los Asuntos acumulados C-724/18 y C-727/18 (Cali Apartments SCI y HX y le Procureur général près la cour d'appel de Paris y la Ville de Paris).
1º. La primera cuestión que se suscita es la relativa a la aplicabilidad de la Dir 2006/123/CE afirmando que “..una actividad de arrendamiento de un bien inmueble como la descrita en el apartado 28 de la presente sentencia, ejercida a título individual por una persona jurídica o por una persona física, está comprendida en el concepto de «servicio», en el sentido del art.4, punto 1, de la Dir 2006/123.
(...) 40 Por último, en lo que atañe a la cuestión de si, no obstante, tal normativa resulta excluida del ámbito de aplicación de la Dir 2006/123, interpretada a la luz de su considerando 9, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que, conforme a ese considerando, según el cual están excluidos de ese ámbito de aplicación, en particular, «requisitos tales como [...] normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural», la citada Directiva no debe aplicarse a requisitos que no pueda considerarse que constituyen restricciones a la libertad de establecimiento de los prestadores en los Estados miembros y a la libre circulación de servicios entre estos últimos, puesto que no regulan ni afectan específicamente al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio, si bien deben ser respetados por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica, al igual que por los particulares en su capacidad privada (véase, en este sentido la sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44, apartado 123).
41 De ello se deduce que solo están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Dir 2006/123 las formalidades administrativas, los requisitos y, por tanto, las normativas de los Estados miembros que regulan específicamente el acceso a una actividad de servicios o a una categoría particular de servicios, y el ejercicio de tal actividad, en el sentido del art.2, apartado 1, de dicha Directiva, en relación con su art.4, punto 1.
(...) 44 Por consiguiente, en la medida en que la referida normativa regula el acceso a determinadas formas específicas de actividades de arrendamiento de inmuebles y el ejercicio de esas actividades, no constituye una normativa aplicable indistintamente en materia de ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural y, por tanto, no puede quedar excluida del ámbito de aplicación de la Dir 2006/123".
2º. La segunda cuestión consistía en determinar si el art.4 Dir 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que somete a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el ámbito del concepto de «régimen de autorización», en el sentido del punto 6 de dicho artículo, o en el de «requisito», en el sentido del punto 7 de dicho artículo.
La STJUE afirma “52 Por lo tanto, debe considerarse que establece un «régimen de autorización», en el sentido del art.4, punto 6, de la Directiva 2006/123, que debe cumplir con los requisitos que figuran en la sección 1 del capítulo III de esta Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 4 de julio de 2019, Kirschstein, C-393/17, EU:C:2019:563, apartado 64), y no como un «requisito», en el sentido del art.4, punto 7, de dicha Directiva.
53 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el art.4 Dir 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de «régimen de autorización», en el sentido del punto 6 de ese artículo".
3º. El TJUE se cuestiona también si la Directiva se opone a una normativa de un Estado miembro que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete el alquiler de viviendas para uso turístico a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios cuyas autoridades locales determinan, en el marco fijado por esa normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por ese régimen, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en vivienda de inmuebles con otro uso. A tal efecto, razona “….un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos resulta particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido".
……67 En efecto, el art.4, punto 8, de la Dir 2006/123 establece que las razones imperiosas de interés general que los Estados miembros pueden invocar son aquellas reconocidas como tales por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que incluyen, en particular, las justificaciones relativas a la protección del entorno urbano (sentencia de 30 de enero de 2018, X y Visser, C-360/15 y C-31/16, EU:C:2018:44, apartado 135), así como objetivos de política social.
68 Además, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que las exigencias de la política de vivienda de protección oficial y de lucha contra la presión inmobiliaria, en particular cuando un mercado concreto experimenta una escasez estructural de viviendas y una densidad de población especialmente alta, pueden constituir razones imperiosas de interés general (véanse en este sentido, en particular, las sentencias de 1 de octubre de 2009, Woningstichting Sint Servatius, C-567/07, EU:C:2009:593, apartado 30, y de 8 de mayo de 2013, Libert y otros, C-197/11 y C-203/11,EU:C:2013:288, apartados 50 a 52)….”
Por ello, concluye que “…..el art.9, apartado 1, letras b) y c), de la Dir 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz".
Por otra parte, el Tribunal Supremo en varios pronunciamientos ha delimitado el alcance de la defensa de la competencia y su incidencia en la actividad que pretende ordenar y regular el alquiler de viviendas de uso turístico.
En la STS 1237/2019, de 24 septiembre (ECLI:ES:TS:2019:2853, RC 2861/2018), siguiendo lo antes expresado en la STS 1766/2018, de 12 diciembre (ECLI:ES:TS: 2018:4384 RC 4959/2017), se afirma:
"… cabe partir como premisa de que la defensa de las normas de la competencia que compete a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, según lo dispuesto en el art.5 L 3/2013, de 4 junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que le autoriza a controlar y supervisar la actividad de todos los sectores económicos y el correcto y eficiente funcionamiento de los mercados para velar por su competitividad, no puede diluir o vaciar de contenido las potestades y facultades de las Administraciones Públicas de ordenar, en el marco de sus competencias, la actividad de producción de bienes y servicios, en virtud de atribuciones expresamente conferidas por el legislador, adoptando reglamentaciones que traten de promover el interés general en beneficio de consumidores y usuarios, en los términos habilitantes que autorizan los art.128, 130 y 131 CE.
Esta perspectiva integradora, funcional y estructural, que obliga a ponderar equitativamente todos los intereses públicos concurrentes, es particularmente aplicable en el ámbito de los servicios que se prestan en la denominada "economía colaborativa", que se desarrolla a través de plataformas digitales, que se caracterizan por la interacción directa entre operadores y usuarios sobre productos y servicios, que determina que las regulaciones de los distintos sectores de la actividad económica deban ser acordes y respetuosos con las normas de competencia, así como con los principios de regulación económica eficiente, a fin de no introducir requisitos que supongan limitaciones innecesarias, excesivas o desproporcionadas al acceso o al ejercicio de la actividad, que restrinjan injustificadamente la entrada de otros operadores, o distorsionan u obstaculicen el mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados afectados.
Concretamente, respecto de la reglamentación de las viviendas de uso turístico, cabe señalar que la ilegalidad de una disposición reglamentaria reguladora de la actividad económica que desarrollan los operadores de este sector turístico debe ser declarada cuando la regulación impugnada no respete los principios de necesidad y proporcionalidad, a la luz de la aplicación de las normas que conforman el Derecho de la Competencia, o menoscabe la libre prestación de servicios, así como cuando se aprecie que los requisitos carecen de justificación, desde la perspectiva del Derecho sectorial que resulte aplicable, que trate de salvaguardar intereses públicos referidos, específicamente, a la ordenación urbanística y territorial en relación con el estatuto jurídico de la propiedad urbana, la protección del medio ambiente, la convivencia vecinal y la seguridad pública, y la defensa de los consumidores y usuarios".
Un enfoque similar en relación con los principios de necesidad y proporcionalidad se realiza en la STS 1400/2019, de 21 octubre (ECLI:ES:TS:2019:3258, RC 6320/2018) y en la STS 1766/2018, de 12 diciembre 2018 (rec. 4959/2017).
Una vez sentadas estas consideraciones generales, procede abordar los diferentes pronunciamientos habidos en relación con las exigencias y límites impuestos por las Administraciones públicas, tanto autonómicas como municipales, para ejercer la actividad de arrendamiento de viviendas de uso turístico.
¿Pueden los Planes urbanísticos establecer límites o requisitos para ejercer esta actividad?
La STS 1550/2020 de 19 noviembre (rec. 5958/2019) aborda el recurso interpuesto por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bilbao por el que se llevó a cabo la aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico.
La cuestión que se consideró que presentaba interés casacional consistía en determinar el alcance de la potestad de planeamiento de los Ayuntamientos en orden a la regulación del uso de alojamientos turísticos -singularmente viviendas de uso turístico- en los planes generales de ordenación urbana, cuando restringe la libertad de empresa y la libre prestación de servicios por parte de los operadores/propietarios de viviendas destinadas a ese uso turístico.
La CNMV consideraba que la sentencia de instancia legitima una regulación del Ayuntamiento de Bilbao que obstaculiza significativamente la competencia efectiva en el mercado, ocasionándose un daño al interés general, pues los actos de aplicación de las normas impugnadas son susceptibles de producir una barrera económica en la entrada y permanencia de los operadores y propietarios del mercado, limitando, entre otros extremos, su capacidad de decisión para competir y ofrecer sus productos y servicios.
La sentencia analiza la competencia municipal, en el ejercicio de su potestad de planeamiento, para regular la actividad de alquiler de uso turístico evitando que zonas de la ciudad con un tradicional uso residencial se transforme en una actividad meramente económica por la incidencia de las viviendas de uso turístico. Y a tal efecto argumenta “Con las citadas referencias, lo que destacamos es la presencia, y exigencia, de un urbanismo cambiante, que intenta adaptarse a las nuevas circunstancias, realidades y necesidades sociales, urbanísticas y medioambientales, y que, a tal fin, utiliza sus instrumentos de modificación para conseguir y alcanzar la inevitable transformación de las ciudades. Y, para tal fin, se encuentran legitimadas -y obligadas- las Administraciones públicas que cuentan con competencia en el ámbito material del urbanismo; una de las actuaciones esenciales -y actuales- de las citadas Administraciones es evitar la desertización de los pueblos y ciudades, vaciadas de habitantes como consecuencia de no haber llevado a cabo, a tiempo, necesarias actuaciones de transformación urbanística que hubieran permitido la viabilidad de dichos lugares. Como movimiento similar, si bien distinto, en las grandes ciudades, es igualmente posible y previsible llegar a su desertización (gentrificación), en determinados lugares, al alterarse la forma de vida de los residentes habituales, debido a la transformación -de hecho- de un uso tradicional residencial, en otro, pujante y turístico, con todas la consecuencias que de ello se derivan, pues, es evidente que cuando más auténtico es un lugar, a más gente atrae, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar. Es, en síntesis, convertir las ciudades -o las partes esenciales de la mismas- en un a modo de parque temático, en vez de un lugar habitable y de convivencia. La ciudad se convierte en un problema y no en un sistema de solucionar los problemas de sus habitantes.
Es, pues, en este marco urbanístico -en transformación- en el que debemos proyectar el dilema jurídico sobre el que se nos plantea y exige un pronunciamiento jurisdiccional; se trata, pues, de buscar un punto de equilibrio entre la actual configuración -fundamentalmente- de las grandes ciudades, en el marco de exigencia social y jurídica que hemos expuesto, y, por otra parte, las exigencias de la libertad de mercado y liberalización de servicios, cuya competencia y defensa corresponde, en nuestro país, a la CNMC, aquí recurrente.
Se trata, se insiste, la de autos -y otras similares- de una actuación normativa municipal de transformación, adaptación y modificación de los usos de determinadas ciudades -en el marco sus propias y genuinas políticas de vivienda- con la finalidad de asimilar las nuevas realidades sociales, consecuencia de la mencionada economía colaborativa, articulada a través de las plataformas digitales.
Todo ello nos conduce a afirmar que la intervención normativa municipal, en uso y ejecución de las competencias urbanísticas que le son propias, no puede ofrecer dudas, pues, en realidad, el problema que en el fondo se suscita -en el que pueden destacarse, sin duda, aspectos positivos, pero, al mismo tiempo, consecuencias negativas- se trata de un problema jurídico de proporcionalidad, en el marco de una muy dispersa y variada normativa estatal y autonómica -en modo alguno armonizada- producida en la ámbito diseñado por las disposiciones europeas: Fundamentalmente la Dir 2006/123/CE, del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre, relativa a los servicios del mercado interior, así como la Comunicación de la Comisión al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 2 de junio de 2016 (A European agenga for the collaborative economy).
Todo ello nos conduce a confirmar la posibilidad -y la necesidad- de intervención municipal en la materia, en uso y ejercicio de la potestad de planeamiento, que cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática, y que, además, se nos presenta como realizada por la Administración más cercana al ciudadano, y articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local.
En la ya citada -y clásica- STS 9 julio 1991 se hizo referencia a la "legitimidad democrática a los planes", mediante -entre otros mecanismos- la participación ciudadana por virtud de lo establecido en los art.9.2 y 105.a) CE. Pues bien, esta legitimidad democrática de los instrumentos de planeamiento, junto con las posibilidades -y la libertad- de la discrecionalidad técnica, y la autonomía local, son los principios que, en un marco de seguridad jurídica, posibilitan las necesarias modificaciones urbanísticas de una ciudad. Se tratan de planificar, a tiempo, y llevar a cabo, con decisión, grandes decisiones estratégicas de futuro, que, lamentablemente, exceden, en su tramitación, del tiempo político de una legislatura, y que se complementan con los instrumentos de planeamiento puntuales, sectoriales o coyunturales de cada sucesiva legislatura.
Hay que situar las actuales actuaciones urbanísticas en el marco de la regeneración y rehabilitación ciudadana, y, en tal proceso, las VUT no pueden incidir negativamente ni alterar las expresadas líneas de actuación urbana, salvo que los mecanismos democráticos municipales así lo asumieran; esto es, la normativa -en principio liberalizadora- que defiende, como es su obligación, la entidad recurrente, no puede alterar el actual proceso urbanístico -la forma de vivir en la misma-, incidiendo negativamente en su transformación, pues el mismo va dirigido a la configuración de una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia. Se trata, pues, de buscar un encaje jurídico a este tipo de viviendas -con un destino dinámico y coyuntural- en el marco de unas actuaciones públicas urbanísticas dirigidas -en su regeneración- al desarrollo urbano sostenible de las mismas, esto es, como señalara el Informe Brundtland en 1987, dirigido a "satisfacer las necesidades presentes sin comprometer la posibilidad de que las futuras generaciones satisfagan sus propias necesidades".
Pues bien, es en este marco urbanístico actual -de regeneración y transformación de las ciudades- en el que deben analizarse y proyectarse las políticas municipales sobre las VUT, con la finalidad de comprobar si las mismas -en este caso, la llevada a cabo por el Ayuntamiento de Bilbao- tienen encajen, -o, por el contrario, lesionan- los preceptos y principios que, en su demanda, esgrime como infringidos la CNMC”.
En similares términos se pronuncia la STS 75/2021, de 26 enero (rec. 8090/2019).
Calificación de las Viviendas de uso turístico como uso equipamental
STS 1550/2020 de 19 noviembre (rec. 5958/2019). La CNMC pretendía que las viviendas de uso turístico (VUT) se ubicaran en el Plan como uso Residenciales, sin embargo la Sala de instancia primero y el Tribunal Supremo después consideraron irreprochable su calificación como Uso de Equipamientos, justificando su decisión en diversas razones:
a) Que el Uso Residencial (Uso 6), según lo establecido por el PGOU del Bilbao, se caracteriza por desarrollarse "en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas", sin que estas características de estabilidad y permanencia pueda predicarse de los ocupantes de las VUT, que son consideradas y definidas por el art.6.3.24.2 de las Normas del PGOU "como viviendas que se ofrecen o comercializan como alojamiento temporal por motivos turísticos o vacacionales"…..
b) Por el contrario, el uso equipamental -de conformidad con la definición que del mismo se establece en el art.6.3.17 PGOU-, cuenta con una connotación distinta, ya que, según se expresa, el mismo "comprende las actividades destinadas a dotar al ciudadano de los servicios necesarios para su esparcimiento, educación, enriquecimiento cultural, salud, asistencia, bienestar y mejora de la calidad de vida."
c) Como consecuencia de lo anterior -de tal caracterización- el Uso residencial, según la sentencia de instancia, es el que "da respuesta a las necesidades de vivienda de la población y se dirige a satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada", lo cual resulta "completamente ajeno al uso residencial el uso de las VUT puesto que se dirigen, no a satisfacer el derecho a la vivienda, al que es inherente el carácter estable que caracteriza al domicilio habitual, sino a satisfacer circunstanciales necesidades de alojamiento temporal por razones de turismo o vacaciones".
d) Partiendo de la diferenciación de las calificaciones y los usos urbanísticos expresados, y de la distinta finalidad de las viviendas estables o habituales, de un lado, y de las VUT por otra, la sentencia de instancia…llega a la conclusión de que este novedoso tipo de viviendas turísticas "puede sustraer del parque residencial previsto por el planificador para dar satisfacción al derecho a la vivienda de los ciudadanos, un número indeterminado de viviendas para destinarlas al alojamiento turístico, uso completamente ajeno al residencial".
Esto es, la sentencia reconoce que este tipo de alquileres está produciendo una afectación al derecho a la vivienda, llegando a la conclusión de que tal situación no se puede "dejar en manos del mercado ... al libre albedrío de los propietarios de las viviendas ... puesto que ello puede poner en peligro el derecho a la vivienda de los ciudadanos, ya sea por la insuficiencia del parque residencial resultante, por el encarecimiento de los arrendamientos con una finalidad residencial".
e) La consecuencia de todo ello es el de la legitimación -incluso obligación- del planificador urbanístico municipal para "promover la ordenación urbanística necesaria que concilie la satisfacción del derecho a la vivienda con el destino de determinadas viviendas al alojamiento turístico".
Se considera que estamos ante "una razón imperiosa de interés general" que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística, que no va encaminado -en modo alguno- a la exclusión de la normativa europea y española sobre competencia, sino, más al contrario, a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas.
Planes urbanísticos y autorizaciones para ejercer la actividad de Viviendas de uso turístico
La posibilidad de someter esta actividad a un régimen de autorizaciones previas por vía de los Planes municipales ha sido admitida expresamente por el Tribunal Supremo que en su sentencia STS 779/2021, de 2 junio 2021 (rec. 7477/2019) apoyándose en la STS 1550/2020, de 19 noviembre, dictada en el recurso de casación 5859/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3842) y la STJUE, 22 de septiembre de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-724/2018 y C- 727/2018 (ECLI: EU:C:2020:743). En ella se afirma que la regulación del destino de VUT mediante una limitación de autorizaciones impuestas en un Plan urbanístico municipal no era contrario a la Directiva comunitaria (Directiva de Servicios) ni a la Ley nacional y plantea algunas peculiaridades respecto del régimen general de autorizaciones impuestas por el legislador.
La STS 779/2021 afirma que “si el sistema general objetivo que se impone en los Texto legales mencionados es el de una decisión de los Estados de someter una determinada actividad o su ejercicio a la previa autorización administrativa, para posteriormente determinar las condiciones de dicha autorización; ese esquema ha de verse alterado cuando aquellas limitaciones se imponen en un instrumento del planeamiento, como acontece en el caso de autos.
Conforme a nuestro Derecho, las determinaciones que se imponen en los instrumentos del planeamiento tienen un específico régimen de control que se vincula a la preceptiva obtención de las licencias urbanísticas, cuya finalidad es precisamente la comprobación que las actuaciones pretendidas por los ciudadanos es acorde a las previsiones del planeamiento, de tal forma que, como se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia, ese control que comporta la licencia exija de mayores condicionantes que su adecuación de la petición a las previsiones del planeamiento. En el presente caso y como después haremos referencia más concreta, la solicitud de prestar este servicio de VUT está sometida a una específica autorización que se contempla en el mismo Plan.
De lo expuesto ha de concluirse que en ese esquema aquella doble decisión -sometimiento a autorización y requisitos de las autorizaciones- ofrece particularidades, como cabe concluir sucede en el caso de autos. En pura lógica cabría pensar que en ese esquema, el planeamiento actuaría cumpliendo aquella primera decisión de someter a previa autorización las prestaciones de los servicios de VUT y, de conformidad a la normativa que examinamos, quedar sometida esa decisión a las exigencias que se imponen en los art.9 de la Directiva y 5 de la Ley nacional. Subsiguientemente, la autorización que, en concreto, determina las condiciones para el concreto ejercicio de la actividad o servicio sometido a previa decisión administrativa estaría representada, en el caso expuesto, por la obtención de la autorización específica, de tal forma que es la que vendría a concretar la autorización a que se refieren los preceptos cuestionados.
Ahora bien, la finalidad de esa específica autorización, por su propia naturaleza, no permite incorporar en su decisión otra consideración que no sean constatar si la petición de prestar dichos servicios de VUT es acorde con las previsiones del mismo. Es decir, la concreta autorización que determina las condiciones para el ejercicio de la actividad de VUT, no puede tomar en consideración más que las determinaciones que previamente haya establecido el planeamiento, en concreto, el Plan Especial que aquí se cuestiona, de tal forma que si el Plan impone que la densidad de dichas viviendas será la que se determina en los preceptos que se tachan de ilegalidad en el presente recurso, las autorizaciones de usos para VUT no pueden tomar en consideración sino esas previsiones del Plan, sin que pueda alterarse dichos condicionantes.
Lo expuesto en los párrafos anteriores llevan a una importante conclusión cual la de que cuando la regulación de la libertad de establecimiento de servicios se realiza directamente, como aquí sucede, por el planeamiento urbanístico, la aplicación de la normativa general en materia de libre prestación de servicios que se imponen tanto en la Directiva como en la Ley nacional, tiene la peculiaridad de que debe ser el mismo planeamiento el que debe contener las exigencias que se imponen, tanto para someter la actividad a la previa autorización administrativa, como los requisitos para la concesión de dichas autorizaciones…..”.
Como conclusión de lo expuesto y a los efectos de dar respuesta a la cuestión casacional objetiva delimitada en el presente recurso, debemos declarar que un plan de urbanismo como el de autos es un instrumento legítimo para someter a la previa autorización administrativa el ejercicio de una actividad de VUT y que los preceptos del mencionado Plan que condicionan la concesión de la tal autorización es proporcionada y está suficientemente justificada por la salvaguarda de la razón imperiosa de interés general de facilitar la existencia de viviendas susceptibles de arrendamientos para residencia de los ciudadanos”.
Limitación del número máximo de viviendas de uso turístico
La STS 1766/2018, de 12 diciembre 2018 (rec. 4959/2017) conoció de la impugnación del D 113/2015, de 22 mayo, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias. Se planteaba si una regulación que pretende limitar la oferta turística de viviendas en un amito territorial determinado es o no contraria a lo establecido por el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y si resulta proporcionada y está suficientemente justificada su necesidad por la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
En dicha sentencia se sostuvo que ” … la prohibición de ofertar viviendas vacacionales que se encuentren ubicadas en las zonas turísticas delimitadas en el ámbito territorial de Canarias establecida en el art.3.2 D 113/2015, es contraria al principio de libertad de empresa que garantiza el art.38 de la Constitución Española y a la libre prestación de servicios que consagra la Dir 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior, en cuanto del análisis del procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria se infiere que la única explicación plausible parece ser la de tratar de favorecer la oferta de productos alojativos tradicionales, lo que resulta contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
……la única justificación que se dio acerca de conveniencia de formalizar la exclusión de la oferta de viviendas vacacionales ubicadas en zonas turísticas fue la de que obedecía a meras razones de carácter económico (que las viviendas vacacionales no compitan con el resto de establecimientos alojativos turísticos hoteleros u extrahoteleros, para lo que sería necesario que no se ubiquen en la mismas zonas), lo que entendemos no puede incardinarse en ninguna de las razones imperiosas de interés general comprendidas en el art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al que se remite el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
La invocación ulterior, en fase procesal, de razones imperiosas de interés general vinculadas a la ordenación del territorio y al urbanismo, resulta insuficiente, en la medida que no estimamos convincente la explicación ofrecida respecto que la prohibición contemplada referida a la comercialización de viviendas vacacionales en zonas turísticas tenga como finalidad preservar el uso racional de suelos reservados a desarrollos turísticos, según la planificación del territorio.
El concepto de razones imperiosas de interés general, al que hace referencia, la Dir 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior y la L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, abarca, entre otros aspectos, la protección del medio ambiente y del entorno urbano así como la planificación urbana y rural".
Autorizaciones y documentos exigibles para ejercer la actividad de alquiler de vivienda de uso turístico
Exigencia de un informe urbanístico.
La STS 1550/2020 de 19 de noviembre (recurso nº 5958/2019) aborda la impugnación de la normativa del País Vasco que contenía la exigencia consistente en que para calificar el uso VUT es necesario que hayan obtenido "informe urbanístico de conformidad con la regulación de los usos previstos en este Plan general de Ordenación Urbana".
La sentencia avala la exigencia de este informe, que resultaría compatible con la declaración responsable exigida a nivel autonómico para ejercer la actividad turística (referida al conocimiento y cumplimiento de las obligaciones fiscales y urbanísticas), afirmando que “…lo que, realmente, se pretende, con la exigencia del informe urbanístico, es la constancia de que -desde las previsiones normativas establecidas por el planeamiento urbanístico municipal-, resulta posible la puesta en alquiler de una VUT, en un lugar determinado del término municipal y en las condiciones exigidas por el planeamiento; en concreto, y por lo que al supuesto del caso nos ocupa, con el informe urbanístico, en realidad, se pretende determinar si -entre otros extremos- la VUT resulta conforme con el uso turístico de la vivienda previsto en el planeamiento urbanístico. Y si, por otra parte, cumple las condiciones de habitabilidad exigidas, sin perjuicio de que la misma se encuentre inscrita en el Registro de Empresa y Actividades Turísticas del País Vasco, en virtud de una declaración responsable, que es lo exigido por la legislación autonómica (art.24 L 13/2016, de 28 julio, de Turismo del País Vasco).
Acierta, pues, la Sala de instancia cuando acepta como compatible ambas exigencias; esto es, la declaración responsable, desde una perspectiva autonómica y turística, y el informe de conformidad, desde una perspectiva municipal y urbanística. Es el art.18.1 ("Libertad de establecimiento y libre ejercicio de la actividad turística") de la norma turística vasca la que expresamente compatibiliza esta doble exigencia, al señalar: "El ejercicio de la actividad turística es libre, sin más limitaciones que el cumplimiento de la legislación vigente que sea aplicable, de manera que cualquier persona interesada en la prestación de servicios turísticos pueda establecerse en Euskadi, previa presentación de la declaración responsable o de la comunicación y la obtención de la habilitación oportuna, en su caso".
Licencia de primera ocupación o cedula de habitabilidad.
En la STS 625/2020, de 1 junio (ECLI:ES:TS:2020:1296, RC 4142/2018) se pronunció sobre la exigencia -de la normativa autonómica de Galicia- de una licencia de primera ocupación o cédula de habitabilidad o certificado final de obra (por el que se acredite que se ejecutaron las obras de conformidad con la licencia municipal otorgada), o certificado municipal (por el que se acredite que la edificación reúne las condiciones técnicas y urbanísticas para su destino a vivienda), o, en fin, informe del órgano municipal o autonómico competente, acreditativo de que no se adoptaron medidas de restauración de la legalidad urbanística o ambiental.
El Tribunal rechazó que esta exigencia fuera desproporcionada y carente de justificación razonando que "Debe desecharse también esta alegación, pues no parece que la acreditación de la legalidad urbanística de la vivienda sea una exigencia ajena al ejercicio de una actividad económica consistente en la explotación comercial de dicha vivienda ... atendiendo a que la finalidad consiste en asegurar que la vivienda está en condiciones de ser dedicada a su uso como alojamiento turístico. lo que constituye una exigencia razonable y no desproporcionada".
Plano de vivienda visado por técnico competente.
En las SSTS 1741/2018, de 10 diciembre (ECLI:ES:TS:2018:4084, RC 2347/2016) y 1816/2018, de 19 diciembre, ECLI:ES:TS:2018:4210, RC 2447/2016) se discutía la necesidad de que el propietario disponga de un plano de la vivienda. Y se consideró que "En contra de lo que sostiene la asociación recurrente, tampoco cabe afirmar que aquella exigencia de estar en posesión de un plano de la vivienda infrinja los límites fijados en los art.9.2 y 12 de la misma L 17/2009, pues se trata de un requisito objetivo, no discriminatorio, establecido en la norma con antelación y de forma clara e inequívoca, siendo además una exigencia accesible, en tanto que no resulta excesivamente gravosa. Por lo demás, entendemos que se trata de un requisito proporcionado a la razón de interés general a la que responde, consistente, como proclama el Preámbulo del propio D 79/2014, en la protección de los "legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos de la Comunidad de Madrid". Y es que, en efecto, que el titular de la vivienda turística disponga de un plano firmado por técnico competente es un instrumento adecuado para que a lo largo del tiempo en el que se desarrolla la actividad de alojamiento la Administración pueda ejercer su ordinaria labor de inspección y control a fin de asegurar que el servicio se presta en condiciones adecuadas de calidad, seguridad y salubridad, sin menoscabo de los intereses de los usuarios y consumidores".
Sin embargo rechazó la exigencia de que el plano de la vivienda, firmado por técnico competente, estuviese "visado por el colegio profesional correspondiente". El Tribunal afirma “Por lo pronto, la exigencia de visado colegial con carácter obligatorio aparece contemplada de forma restrictiva en nuestro ordenamiento, tanto en el art.13.1 L 2/1974, de 13 febrero, sobre Colegios Profesionales, como en el art.2 RD 1000/2010, de 5 agosto, sobre visado colegial obligatorio. Este último precepto reglamentario enumera en sus diferentes apartados los supuestos en que la obtención de visado es obligatoria y en ninguna de ellos resulta incardinable el caso que aquí nos ocupa.
Partiendo de lo anterior, a la misma conclusión se llega si se atiende a lo dispuesto en los preceptos de la L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, a los que antes nos hemos referido (artículos 4, 9 y 12, entre otros). El inciso del art.17.1 D 79/2014 en el que se establece que el plano de la vivienda, que ha de estar firmado por técnico competente, debe contar, además, con el visado del colegio profesional correspondiente, constituye una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la L 17/2009.
En consecuencia, los motivos de casación que estamos examinando deben ser acogidos, si bien únicamente en lo que se refiere a la exigencia de que el plano de la vivienda cuente con el visado colegial, exigencia éste que debe ser considerada contraria a derecho”.
Sobre la previa necesidad de una declaración responsable al inicio de la actividad.
Esta exigencia se aborda en la STS 1401/2019 de 21 octubre 2019 (rec. 4124/2018).“La objeción genérica debe ser rechazada. En primer lugar, porque la demandante no justifica, como es su carga procesal, en qué concretos aspectos o requisitos la regulación es impropia de un sistema de declaración responsable. Desde luego no lo es la solicitud de documentación por sí misma, aunque si pudiera serlo la exigencia de una concreta documentación que pudiera considerarse excesiva o innecesaria, pero la parte no cumple con semejante carga procesal, pues no puede considerarse suficiente la mera mención de alguno de los requisitos que se hace en relación con las viviendas de uso turístico. Pero salvo dicha reserva sobre que se justifique el carácter excesivo de alguna concreta exigencia, no es impropio de un sistema de declaración responsable que la misma se acompañe de documentación acreditativa de determinados requisitos necesarios para el ejercicio de la actividad de que se trate, precisamente a los efectos de que la Administración pueda verificar la exactitud de la declaración. Lo que sí es consustancial con el sistema de declaración responsable, en principio y salvo previsión legal en contra, es que su presentación baste para el comienzo de ejercicio de la actividad, como efectivamente se prevé, sin perjuicio de que la Administración pueda requerir el cese de la misma en caso de constatar la concurrencia de cualquier irregularidad. Las recurrentes sí se refieren en concreto a la prohibición de presentar una nueva declaración durante un plazo de entre 2 y 6 meses tras la denegación de una primera declaración. Esta previsión se encuentra en el art.34.2, tercer párrafo, en lo que respecta a los apartamentos y viviendas turísticas y se reitera en el art.44, tercer párrafo, en relación con las viviendas de uso turístico. Sucede sin embargo que ninguno de los dos preceptos se encuentra entre los impugnados en el recurso contencioso administrativo de instancia ni, consiguientemente pueden quedar comprendidos en el de casación; de hecho, no se alude a ellos ni en el escrito de preparación ni en la demanda de casación, fuera de la referencia a la cuestión que se efectúa al tratar de la impugnación de los art.30 a 32. Así las cosas, no resulta posible examinar ni pronunciarnos sobre esta previsión”.
Límites temporales y espaciales
Limitación temporal. Limitación del período de alojamiento a tres meses.
El Supremo considero en su sentencia STS 625/2020, de 1 junio 2020 (rec. 4124/2018) referida a la regulación para las viviendas de uso turístico de la Comunidad autónoma de Galicia que limitaba el periodo de alojamiento a tres meses para las viviendas de uso turístico, que “Tal previsión no constituye una prohibición propiamente tal, sino un límite para los arrendamientos turísticos regulados en el Decreto. La consecuencia, por tanto, es que un arrendamiento por tiempo superior de apartamentos o viviendas turísticas quedaría fuera de la regulación que examinamos, sin que resulte pertinente en este punto pronunciarse sobre el régimen jurídico preciso que le sería aplicable a semejante arrendamiento”.
La STS 24 septiembre 2019 (rec. 2861/2018), relativa al régimen de las viviendas turísticas en Castilla y León analizó la exigencia de habitualidad en la actividad de alquiler de uso turístico y la duración del hospedaje.
En lo que concierne a la determinación del ámbito de aplicación del régimen jurídico regulador de las viviendas de uso turístico se condicionaba a que la actividad de cesión del alojamiento sea "de forma habitual", que se corresponde con que el alojamiento se facilite por el operador por tiempo que "exceda de un mes" computado en el año natural, Se consideró que constituye una presunción de que la vivienda está destinada a fines turísticos y esta exigencia no resulta irrazonable, en cuanto que determina que los arrendamientos ocasionales no quedan sometidos a la citada reglamentación, al no considerarse, propiamente, como actividad turística.
Por ello, se entendió que la imposición del requisito de habitualidad en el ejercicio de la actividad de explotación de viviendas de uso turístico para determinar la sujeción o no a la regulación adoptada por la Junta de Castilla y León, contraviniese la Directiva de Servicios, puesto que la falta de aplicación de dicha normativa supone que el ejercicio de la actividad es libre, por lo que de ningún modo podría caracterizarse de restricción en los términos del art.15 Dir 2006/123/CE, y del art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Tampoco se opone a la exigencia de que para que pueda considerarse prestación de un servicio de alojamiento, en la modalidad de vivienda de uso turístico, el hospedaje debe tener carácter temporal, que se corresponde, a tenor de la disposición reglamentaria, con que sea por un plazo máximo de dos meses seguidos a un mismo turista.
La Sala sostiene que, “esta previsión reglamentaria, aunque pueda incidir en las facultades de organización del operador, tiene cobertura en el art.29 de la L 14/2010, de 9 diciembre, de Turismo de Castilla y León, que establece que la prestación del servicio de hospedaje debe tener carácter temporal, de modo que la fijación del límite de duración de dos meses, por su propia naturaleza, no puede considerarse como una restricción ilegítima al ejercicio de la actividad, y, por ello, no requiere una específica justificación de obedecer a razones imperiosas de interés general, dado el margen de configuración normativa que, en desarrollo de la citada L 14/2010, corresponde a la Junta de Castilla y León.
Cabe, asimismo, poner de relieve que, al igual que en el supuesto anterior, la superación de dicho límite temporal con una misma persona supondría la no aplicación de la normativa turística objeto de enjuiciamiento en este proceso."
Prohibición de alquilar por habitaciones.
En las STS 26/2019, de 15 enero 2019 (rec. 3760/2017) y la STS 1401/2019 de 21 octubre 2019 (rec. 4124/2018) respecto a la prohibición de alquiler por habitaciones analiza la previsión siguiente: “La comercialización de la vivienda turística deberá consistir en la cesión temporal del uso y disfrute de la totalidad de la vivienda, por lo que no se permite la formalización de contratos por habitaciones o la coincidencia dentro de la vivienda de usuarios que formalicen distintos contratos."
Para justificar esta prohibición se aducían las siguientes razones:
a) La prohibición de la cesión por habitaciones viene establecida en la legislación estatal, en particular en el art.5.e) LAU introducido en ésta en virtud de la L 4/2013, “«e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial.»
El Tribunal Supremo rechaza este argumento razonando “No podemos compartir este argumento, pues los términos en que se expresa el citado apartado de la L 29/1994, que antes quedó transcrito, no permiten avalar dicha conclusión. Dicha ley se limita en dicho apartado a excluir de su ámbito de aplicación la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda -en la que concurran, además, los requisitos que precisa-, pero de ello no puede deducirse la conclusión de que la Ley de Arrendamientos Urbanos prohíbe la cesión temporal de habitaciones o estancias de una vivienda. Lo único que cabe inferir de esa redacción es, simplemente, que aquellas cesiones (de la totalidad de la vivienda) no quedarían sometidas al régimen jurídico establecido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. En consecuencia, no cabe sostener, como pretende la recurrente, que la sentencia impugnada haya violentado una prohibición legal establecida en el art.5.e), porque tal prohibición no existe y, por ende, tampoco ha incurrido la sentencia en la infracción del principio de legalidad que aquella parte asociaba a la mencionada vulneración legal”.
b) Se alega también como razón que justificaría la prohibición el interés general del orden público, toda vez que este tipo de alquiler en un edificio de viviendas residenciales perturba la convivencia entre el residente habitual y el usuario turístico que está de vacaciones y tiene horarios y costumbres diferentes.
El Supremo considera que la mera remisión a razones de interés general no puede tener el efecto pretendido por aquélla. “….esta conclusión -por lógica- debe ser predicable tanto del alquiler de la totalidad de la vivienda vacacional como del alquiler por habitaciones.
(iii) Y, en línea con lo expuesto, tampoco podemos acoger la alegación de la recurrente referida a la concurrencia de razones de interés general, vinculadas al orden público, para justificar la prohibición del alquiler por habitaciones, fundada en que la coexistencia en un mismo edificio de viviendas residenciales y de viviendas vacacionales "perturba la convivencia entre el residente habitual con el usuario turístico que está de vacaciones y tiene horarios y costumbres diferentes".
Así, en primer lugar, la recurrente no explica si tales razones de orden público, relativas a la perturbación de la convivencia, concurrirían sólo en el supuesto de alquiler de la vivienda vacacional por habitaciones o si deberían afectar también a la cesión temporal de la totalidad de la vivienda vacacional.
Por otra parte, tampoco justifica la recurrente que esa hipotética perturbación de la convivencia debiera resultar, en todo caso, inevitable e intolerable por exceder de las meras incomodidades que, de manera natural, comporta la vida compartida en el ámbito de una comunidad de vecinos.
Y, finalmente, tampoco ofrece la recurrente explicación alguna sobre el motivo por el que la prohibición propugnada por ella debiera considerarse como la única solución para evitar la indicada perturbación de la convivencia (en el caso de que ésta se llegara a producir). En realidad, dicha parte ni siquiera ha mencionado la posibilidad de que esa eventual perturbación de la convivencia no pudiera ser corregida o neutralizada mediante la adopción de otro tipo de medidas que, pudiendo ser consideradas como remedio idóneo y proporcionado a tal fin, resultaran menos limitativas de la libertad de prestación de servicios.
En consecuencia, este motivo de impugnación debe ser rechazado."
Limitación del número de habitaciones cuyo alquiler resulta posible.
STS 1550/2020 de 19 noviembre (rec. 5958/2019). La norma establecía un número máximo de tres piezas/ dormitorios/habitaciones a ofertar en alquiler, con independencia de las piezas que ocupe la persona titular y otras personas que mantienen la residencia efectiva en el alojamiento.
El Tribunal entiende justificada la limitación a un máximo de tres, las habitaciones susceptibles de alquiler, para uso turístico, en viviendas particulares (esto es, en zona de uso residencial).
Y por lo que respecta a la modalidad prevista por los art.36.1.c) y 54 de la Ley de Turismo del País Vasco, y en la que reside su titular.
La Sala ha señalado que “…..la limitación a un número máximo de tres habitaciones no carece de justificación ni entraña una barrera para el acceso al mercado de alquiler de habitaciones para uso turístico, añadiendo que el superar dicho número de habitaciones determinaría su consideración de establecimiento hotelero, pues la legislación sectorial turística también diferencia al proveedor particular, del profesional, por el número de plazas ofertadas, "lo que no deja de ser razonable, y por otro lado, no impide al titular de más habitaciones ofrecerlas al mercado bajo otras modalidades de empresa turística de acuerdo con la Ley de Turismo de Euskadi, si el legislador, con la legitimidad democrática que le asiste, establece un umbral por el número de plazas o habitaciones para diferenciar una modalidad de empresa turística de otra".
La motivación, equilibrio y proporcionalidad también se aprecian en este concreto aspecto, por lo que la infracción alegada no está justificada.”
Limitaciones espaciales.
La STS 1766/2018, de 12 diciembre 2018 (rec. 4959/2017) y STS 25/2019, de 15 enero (rec. 6255/2017) trata de dilucidar si está suficientemente justificada la necesidad de la regulación de las viviendas vacacionales que rige en la Comunidad Autónoma de Canarias, en el extremo referido a la exclusión del ámbito de aplicación de este Reglamento las edificaciones ubicadas en suelos turísticos estratégicos que se encuentren dentro de las zonas turísticas, por tratar de preservar alguna razón imperiosa de interés general de entre las contempladas en el art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y si se revela proporcionada.
El Supremo considera que “la prohibición de ofertar viviendas vacacionales que se encuentren ubicadas en las zonas turísticas delimitadas en el ámbito territorial de Canarias establecida en el art.3.2 D 113/2015, es contraria al principio de libertad de empresa que garantiza el art.38 CE y a la libre prestación de servicios que consagra la Dir 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior, en cuanto del análisis del procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria se infiere que la única explicación plausible parece ser la de tratar de favorecer la oferta de productos alojativos tradicionales, lo que resulta contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado.
Debe señalarse al respecto que, como se puso de relieve en el acto de la vista celebrado ante esta Sala, la única justificación que se dio acerca de conveniencia de formalizar la exclusión de la oferta de viviendas vacacionales ubicadas en zonas turísticas fue la de que obedecía a meras razones de carácter económico (que las viviendas vacacionales no compitan con el resto de establecimientos alojativos turísticos hoteleros u extrahoteleros, para lo que sería necesario que no se ubiquen en la mismas zonas), lo que entendemos no puede incardinarse en ninguna de las razones imperiosas de interés general comprendidas en el art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, al que se remite el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado”.
Inscripción en el Registro de Empresas Turísticas
La STS 1741/2018, de 10 diciembre (rec. 2347/2016) referida al Decreto de la Comunidad de Madrid por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid.
"La inscripción en el Registro de Empresas Turísticas de la Dirección General competente en materia de turismo se efectuará un vez presentada la declaración responsable de inicio de actividad, sin perjuicio de otras autorizaciones o licencias, debiendo constar en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro".
Ciertamente, el precepto no establece de manera directa y expresa que sea obligatoria la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas; pero bien puede entenderse que alberga ese designio, pues al establecer en su inciso final que debe constar "...en toda forma de publicidad el número de referencia de su inscripción en el citado Registro" fácilmente se colige que la inscripción es considerada como requisito para llevar a cabo cualquier forma de publicidad.
La sentencia recurrida relativiza el alcance de esa exigencia señalando que, en realidad, el requisito de tal inscripción sólo opera para la publicidad oficial de la actividad. Y aunque la Sala de instancia no precisa a qué se refiere cuando menciona la "publicidad oficial", puede entenderse que quiere aludir a los "canales de oferta turística" a los que se refería el Letrado de la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda y que también menciona en su oposición al recurso de casación. Ahora bien, lo cierto es que el precepto reglamentario no se circunscribe a una determinada modalidad o cauce específico de publicidad sino que, de forma clara, establece la exigencia para "toda forma de publicidad". Por tanto, la interpretación que hace la sentencia recurrida, aparte de no precisar su alcance, no se corresponde con el tenor de la norma controvertida.
Y una vez establecido que el art.17.5 del Decreto determina que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas es un requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad, podemos ya anticipar que tal exigencia carece de justificación y es, por ello, contraria a derecho
...la norma que estable la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad también vulnera los artículos 4, 9 y 12 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, pues... es una exigencia que no supera el test de necesidad y proporcionalidad que imponen los citados preceptos de la L 17/2009.
Como punto de partida de su razonamiento, el propio Letrado de la Comunidad de Madrid admite que la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas no es obligatoria, de manera que quien presenta la declaración responsable puede optar por inscribirse, o no, en el mencionado Registro. Pero, si ello es así, no se explica entonces y carece de justificación el inciso del precepto en el que se establece que en toda forma de publicidad debe constar el número de referencia de su inscripción en el citado Registro.
Tal exigencia de inscripción sería cuestionable incluso si entendiésemos que sólo opera como requisito de acceso a determinas formas de publicidad oficial o institucional (los llamados "canales de oferta turística" a los que se refiere el Letrado de la Comunidad de Madrid); pues, si se parte de que la inscripción en el Registro no es obligatoria, no queda clara la razón por la que, en caso de existir la inscripción (voluntaria), el número acreditativo de tal inscripción habría de figurar necesariamente en esa publicidad oficial a la que se alude. Pero, en todo caso, ya hemos visto que el art.17.5 del Decreto no circunscribe el requisito de inscripción para el acceso a determinados cauces de publicidad oficial sino que la redacción dada al precepto establece la inscripción en el Registro de Empresas Turísticas como requisito necesario para llevar a cabo cualquier forma de publicidad. Y siendo ello así, debemos concluir -ya lo hemos señalado- que tal exigencia carece de justificación y es contraria a derecho”.
Derecho de admisión por razones de sexo, raza, religión
La STS 1816/2018 de 19 diciembre 2018 (rec. 2447/2016) que conoce de la impugnación del Decreto de apartamentos turísticos y viviendas de uso turístico en la Comunidad de Madrid dispone que: "4. Las viviendas de uso turístico, por su carácter de establecimientos turísticos, son de libre acceso al público, sin que se pueda restringir su utilización por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social, no pudiendo ser utilizadas con fines de residencia permanente, ni cederse por habitaciones, o de cualquier otra forma que implique segregación o división".
El derecho a la inviolabilidad del domicilio protege los ámbitos y espacios en donde se desarrolla la vida privada personal y familiar de quien efectivamente reside en ellos. Dicho derecho constitucional protege, por consiguiente, a quien resida de hecho en una vivienda de uso turístico, sea el propietario o titular si la ocupa en un determinado período de tiempo, sea la persona a la que se ha alquilado su utilización y por el tiempo que se prolongue su uso como vivienda. Lo que el precepto regula, como resulta evidente, no afecta a tal protección constitucional, sino que establece una limitación al titular de la vivienda que no es más, en realidad, que una plasmación de un mandato constitucional. En efecto, la previsión reglamentaria impide al titular que pueda rechazar el alquiler o uso vacacional de la vivienda por razones discriminatorias ("por razones de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión u otra circunstancia personal o social"), lo que no es sino una explicitación de la prohibición contemplada por el art.14 de la propia Constitución, el cual excluye que pueda prevalecer discriminación alguna por tales razones y que se impone, en este particular aspecto, a las relaciones entre particulares, según reiterada jurisprudencia constitucional”.
Servicios y exigencias de las viviendas de uso turístico
Instalaciones fijas de refrigeración y calefacción. La STS 21 octubre 2019 (rec. 6320/2018) declaró que la exigencia contenida en la normativa andaluza con fines turísticos que establece, con carácter general, la obligación de la empresa prestadora del servicio de hospedaje de contar con instalaciones fijas de refrigeración y calefacción “era según los periodos de funcionamiento de la actividad, sin distinguir las distintas zonas geográficas y climáticas existentes en la Comunidad Autónoma, y sin prever ningún mecanismo o procedimiento concreto de exoneración del cumplimiento de dicha obligación, contraviene el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con lo dispuesto en el art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.".
Así mismo en la STS 148/2020, de 6 febrero 2020 (rec. 1218/2019) se analizó si una regulación que regula las condiciones y requisitos que deben cumplir las viviendas dedicadas a fines turísticos y que establece que los establecimientos deberán disponer de refrigeración por elementos fijos en las habitaciones y salones, y con calefacción, según el periodo de funcionamiento de la actividad, es o no compatible con lo dispuesto en el art.5 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado y se afirmó:
“… Descartamos, por tanto, que procediera declarar la nulidad del art.6 d) D 28/2016, de 2 febrero, de las viviendas con fines turísticos, por no constituir un requisito de habitabilidad de la vivienda y no ser necesaria, al no exigirse para obtener la licencia de primera ocupación y restringir la libre competencia, tal como propugnaba la defensa letrada de la formulado por la Asociación de Viviendas Turísticas y Vacacionales de Andalucía (Apartsur) en el proceso de instancia.
Apreciamos que la imposición de esta obligación, referida a la adecuada climatización de las viviendas con fines turísticos, obedece a razones imperiosas de interés general, relacionadas, como hemos expuesto, con la protección de los usuarios destinatarios de los servicios ofertados a los que alude expresamente el art.3.11 L 17/2009, de 23 noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Ello no obstante, debe señalarse que en los términos con que se imponen las medidas de refrigeración y calefacción, sin tener en cuenta la distinta climatología que afecta a los núcleos de población de la Comunidad Autónoma de Andalucía (que en algunos municipios de las costas mediterráneas y atlánticas haría prescindible contar con ese tipo de instalaciones, en contraste con otras poblaciones del interior en las que se dan temperaturas extremas en verano y en invierno), y la falta de previsión en el Decreto enjuiciado de un procedimiento de exoneración o dispensa del cumplimiento de dicha obligación (tal como se prevé en la L 13/2011, de 23 diciembre, del Turismo de Andalucía) determina que consideramos que dicha exigencia se revela desproporcionada, en cuanto no sería idónea ni adecuada para satisfacer el fin perseguido por la normativa regulatoria de las viviendas con fines turísticos de proteger los derechos de los usuarios de los servicios turísticos.
En suma, cabe concluir que estimamos que, aunque la sentencia impugnada ha vulnerado el principio de necesidad enunciado en el art.5.1 L 20/2013, de 9 diciembre, de garantía de la unidad de mercado, tal como aduce la letrada de la Junta de Andalucía en su escrito de interposición del recurso de casación, sin embargo, no ha infringido el principio de proporcionalidad, en cuanto la obligación de climatización se establece con carácter general y de forma ilimitada desde la perspectiva territorial, sin atender a la climatología de los enclaves turísticos donde se ubican tal tipo de establecimientos turísticos, y sin prever un procedimiento específico de exoneración de tal requisito”.
Responsabilidad de las empresas «on line» que anuncian alquiler de viviendas de uso turístico
La STS 1818/2020, de 30 diciembre (rec. 238/2019), que traía causa de una orden de la Generalitat de Catalunya que, en términos idénticos a los de la resolución que se encuentra en el origen de este recurso, ordenó a la allí recurrente, Homeaway Spain S.L.U., el bloqueo, supresión o suspensión definitiva en una página web de todo el contenido relativo a empresas y establecimientos de alojamiento turístico, localizados en Cataluña, en los que no conste el número de inscripción en el Registro de Turismo de Cataluña.
La STS 2/2022, de 7 enero (rec. 6063/2020) ordena suprimir la página web de airbnb.es y similares relativo a la publicidad de las empresas y establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña en el que no conste el número de inscripción en el Registro de Cataluña.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", en julio de 2022.
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