PENAL

Algunas cuestiones prácticas sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión

Tribuna
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RESUMEN

En el presente trabajo se van a analizar los requisitos y cuestiones controvertidas en la práctica y su resolución por la reciente jurisprudencia respecto de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta en sentencia tras la importante modificación legislativa operada por la LO 1/2015 del 30 de marzo.

PALABRAS CLAVES

“suspensión pena de prisión”, “suspensión ejecución”, “suspensión ejecución penas privativas de libertad”, “penas privativas de libertad”, “reo primario”, “reo habitual”, “drogodependencia”, “responsabilidad civil”.

I.- INTRODUCCIÓN

El modelo de ejecución penal moderno se basa en un principio general por el cual la ejecución de penas privativas de libertad de corta duración debe ceder a favor de medidas suspensivas condicionadas o medidas sustitutivas cuando exista un pronóstico razonable de que mediante el cumplimento de la pena privativa de libertad en forma específica pueden frustrarse expectativas personales de reinserción o resocialización en la persona condenada.

Este espíritu lo recoge nuestro Código Penal de 1995 en consonancia con la Constitución Española cuyo art.25 -EDL1978/3879- dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y en el mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en el momento de su regulación normativa, indicando, por ejemplo, en sentencias como las de 8/2001, de 15 enero -EDJ 2001/38-, 110/2003, de 16 junio -EDJ 2003/30605-, 251/2005, de 10 octubre -EDJ 2005/171590- que el beneficio de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, se inspira en la necesidad de evitar el efecto corruptor derivado de la vida en prisión para los delincuentes primarios condenados a penas privativas de libertad de corta duración cuando presentan un pronóstico favorable de no cometer en el futuro nuevos delitos.

II.- REGULACION

Su regulación se contiene en los art.80 y siguientes CP -EDL 1995/16398- tras la redacción dada por la LO 1/2015 de 30 marzo -EDL 2015/32370-, que introdujo importantes novedades referidas no solo a su aspecto sustantivo sino también formal.

Lo que no ha variado es su carácter facultativo, así lo mantiene art.80 CP -EDL 1995/16398- cuando señala que los jueces y tribunales "podrán" dejar en suspenso la ejecución; esto es, la concurrencia de los requisitos legales sigue siendo imprescindible para su otorgamiento, pero en modo alguno determinante de ello, de manera que incluso cumpliéndose los requisitos legalmente previstos se puede denegar la suspensión, así lo indicaba ya la STS 539/2002 de 25 marzo Rec nº 703/2000 -EDJ 2002/9571- cuando decía que se trata de una facultad motivadamente discrecional del juez.

Y dentro de esa facultad discrecional lo que debe de valorarse son las circunstancias mencionadas en el art.80.1º CP -EDL 1995/16398- que son:

• Las circunstancias del delito cometido.

• Las circunstancias personales del penado.

• Los antecedentes del condenado.

• La conducta posterior al hecho del penado, en particular, su esfuerzo para reparar el daño causado.

• Las circunstancias familiares y sociales del condenado.

• Los efectos esperados de la suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas impuestas.

Dentro de su regulación se contemplan diversas modalidades de suspensión:

1) La suspensión ordinaria prevista en el art.80.2º CP -EDL 1995/16398-, aplicable a reos primarios o “asimilados” que son aquellos con antecedentes penales por delitos imprudentes o leves, o antecedentes cancelados o susceptibles de ello, o con antecedentes referidos a delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de cometer futuros delitos.

2) La llamada suspensión extraordinaria del art.80.3º CP -EDL 1995/16398- para reos no primarios con imposición obligatoria, además del periodo de suspensión donde no se puede delinquir, del cumplimiento de las medidas de multa o Trabajos en Beneficio de la Comunidad.

3) La suspensión por razones humanitarias o extraordinaria para enfermos muy graves o con padecimientos incurables del art.80.4º CP -EDL 1995/16398-.

4) La llamada suspensión por drogodependencia del art.80.5º CP -EDL 1995/16398-.

Además de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad se regula una sustitución obligatoria en el art.71.2 CP -EDL 1995/16398- para el supuesto de penas de prisión inferiores a tres meses bien por multa, bien por Trabajos en Beneficio de la Comunidad o bien por localización permanente y, finalmente, la sustitución de la pena de prisión impuesta a extranjeros por su expulsión del territorio nacional regulada en el art.89 CP.

- Regulación anterior a la reforma por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-

También mencionar que, si a fecha de comisión del delito cuya suspensión se está valorando, estaba vigente la anterior normativa antes de la reforma del 2015 sería de aplicación, si las partes lo invocaran por entenderlo más beneficioso, el anterior régimen y por tanto entraría en juego el ya derogado art.88 CP que preveía la sustitución de las penas de prisión que no excedieran de un año por multa o por trabajos en beneficio de la comunidad y las penas de prisión que no excedieran de seis meses también por localización permanente, recordando aquí la STC 81/2014 de 28 mayo, recurso de amparo núm. 2643-2013 -EDJ 2014/91801-, que resolviendo las posiciones variadas entre las diferentes Audiencias Provinciales respecto de la posibilidad de valorar la sustitución de la pena de prisión vía art.88 CP -EDL 1995/16398- una vez concedida, y posteriormente revocada, la suspensión de su ejecución vino a consagrar que la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad se concibe por el legislador como un modo alternativo a la ejecución de la condena, en sus propios términos, de las penas de prisión, esto es, a la efectiva privación de libertad y por tanto se equipara a su cumplimiento material. Por ello acaba concluyendo que no es posible la sustitución de la pena suspendida una vez revocada tal suspensión, pues el art.88 CP exige como requisito para acceder al mecanismo sustitutivo que la oportunidad del mismo se valore “antes de dar inicio a su ejecución”.

III.- CUESTIONES COMUNES

Antes de entrar a examinar las diferentes modalidades de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad cabe hacer referencia a una serie de elementos comunes:

1.- ¿Cuándo ha de decidirse la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad?

El art.82.1º CP -EDL 1995/16398- establece que sea en la misma sentencia donde se resuelva sobre la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad "siempre que ello resulte posible". Continúa el precepto indicando que, en los demás casos, "una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará -el juez- con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes, sobre la concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena".

Luego la regla general es que sea en la propia sentencia donde se contenga el pronunciamiento respecto de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que se imponga, siempre, claro está, que ello sea posible, y será posible decidir en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión no solo en los juicios rápidos tramitados en el juzgado de guardia con la conformidad del penado (de hecho aquí lo establece de manera imperativa el art.801.2º LECRIM -EDL 1882/1-) o en los supuestos de conformidad del penado en el juzgado de lo penal aunque no sean juicio rápidos sino también en todos aquellos en los que, cumpliéndose con las garantías de audiencia y contradicción, se haya oído en el plenario al penado y a las acusaciones, tanto la pública, El Ministerio Fiscal, como también la popular y particular en su caso personadas, en relación a la suspensión de la ejecución y sus diversas modalidades y se hayan practicado las pruebas pertinentes en acreditación de la concurrencia o no de los requisitos exigidos. Por tanto, siempre va a ser posible resolver en sentencia sobre la suspensión ordinaria del art.80,1º y 2º CP -EDL 1995/16398- y la extraordinaria del art.80.3º CP ya que tan solo necesitaremos los antecedentes penales actualizados para comprobar si es reo primario -o no- o reo habitual.

En cambio más difícilmente será posible resolver en sentencia respecto de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión por enfermedad grave o drogadicción (art.80.4º y 5º CP -EDL 1995/16398-) pero no es descartable que la defensa aporte en el acto del juicio oral documentación suficiente para acreditar la concurrencia de sus requisitos, tales como informes médicos de enfermedad grave con padecimientos incurables, informes de toxicomanía, informes que acrediten estar sometido a tratamiento de deshabituación o ya desintoxicado de sus adicciones…etc. y, de existir tal aportación, es posible dar en ese momento audiencia a las demás partes para que aleguen lo que estimen oportuno y decidir sobre tales modalidades de suspensión de la ejecución en sentencia.

Una cuestión controvertida en la práctica es, en supuestos de sentencia de conformidad en el Juzgado de lo Penal que ocurre si no se está de acuerdo con la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que, ya se está anunciando, se va a resolver en tal sentido. Entiendo que no hay inconveniente alguno en que tal decisión contenida en sentencia, denegación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, no devenga firme y pueda interponerse recurso de apelación respecto de tal decisión siendo la sentencia de conformidad firme en cuanto al resto de pronunciamientos, así se asegura la reducción de pena que suele conllevar la conformidad y queda anunciada la voluntad de recurrir en apelación la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta.

De no existir pronunciamiento en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión se diferirá tal petición a la fase de ejecución, firme ya la sentencia condenatoria, siendo aquí también necesario garantizar el principio de contradicción, esto es, debe de darse audiencia a todas las partes, defensa, acusación pública y particular si la hubiere y adoptando la resolución forma de Auto-motivado- sujeto al régimen ordinario de recursos, reforma y apelación.

2.- El preceptivo trámite de audiencia previo

De la lectura del art.82.1º CP -EDL 1995/16398- resulta que cuando la suspensión se acuerde en sentencia no menciona el procedimiento a seguir, a diferencia de lo que establece cuando la suspensión deba acordarse en ejecución de sentencia en que se obliga específicamente al trámite de audiencia a las partes. Luego surge el interrogante de si la suspensión de una pena privativa de libertad acordada en sentencia precisa o no del trámite de audiencia previa a las partes.

Esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo entendiendo que el art.82.1 CP -EDL 1995/16398- para ser respetuoso con los principios constitucionales debe ser interpretado en el sentido de exigir la audiencia previa también cuando la decisión sobre la suspensión se acuerde en sentencia.

Así se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 480/2018 de 18 octubre. Rec. Nº 2151/2017-RJ 20184608 -EDJ 2018/606945-, señalando que: “ El trámite de audiencia en el incidente de suspensión de la pena de prisión, ya ha sido reiterado por este Tribunal y por la STC 248/2004, de 20 diciembre -EDJ 2004/197002- (RTC 2004, 248), afirmó que "el derecho fundamental... (a) obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales,... en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, comporta la exigencia de que 'en ningún caso pueda producirse indefensión'; lo que indudablemente significa que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente, el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad... se conculca... cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa

El art.82 CP -EDL 1995/16398- debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite de audiencia que permita a las partes pedir, alegar o probar lo procedente en derecho en relación con este beneficio legal, caso de que esta cuestión no haya sido objeto de debate y prueba en el plenario.”

Y ello es reiterado en la sentencia núm. 635/2021 de 14 julio, STS Sala de lo Penal, Sección 1ª, rec. Nº 3989/2019- RJ 2021/361 -EDJ 2021/634703- cuando indica que "Es incuestionable que la decisión sobre la suspensión de la pena de prisión, ya sea estimatoria o desestimatoria, es una resolución compleja y discrecional, en la que han de ponderarse múltiples factores. Por consiguiente, "el art.82 CP -EDL 1995/16398- (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) debe ser interpretado conforme a la Constitución y en los términos más favorables para la tutela judicial efectiva de las partes en litigio, razón' por la que, aunque el precepto guarde silencio, la decisión en sentencia sobre la suspensión de la pena privativa de libertad debe ir precedida de un trámite que permita a las partes alegar lo que estimen procedente en defensa de su posición, aportar, en su caso, las pruebas que se estimen pertinentes o, incluso, interesar que la decisión no se adopte en sentencia y se posponga para la fase de -ejecución por falta de elementos necesarios para resolver en ese momento procesal, cuestión que también puede ser objeto de controversia" .

Y respecto de la determinación de que partes deben de ser oídas la citada Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección1ª) núm. 480/2018 de 18 octubre. Rec. Nº 2151/2017-RJ 20184608 -EDJ 2018/606945-, viene a señalar que la obligatoriedad del trámite de audiencia es aplicable no solo a la audiencia del condenado, porque si no se cumple con esta exigencia difícilmente se pueden tener los datos necesarios para resolver y porque se vulneraría gravemente el derecho de defensa, sino también ha de reconocerse ese derecho a las demás partes, Ministerio Público y demás partes personadas, que concurren al proceso en condición de igualdad y que tienen todas ellas el derecho a la intervención procesal con igualdad de armas, añadiendo que no tendría sentido que se les reconozca legitimación en el art.82 CP -EDL 1995/16398- para intervenir si la decisión se adopta en fase de ejecución y que se utilice el criterio contrario sólo porque la decisión se adopta en un momento procesal anterior, en sentencia, y recalca además que, la víctima debe ser oída por exigencias del artículo 80.6º CP.

3.- Sistema de concentración

La propia LO 1/2015 de 30 marzo -EDL 2015/32370- indica que la finalidad de la nueva regulación es establecer un sistema de concentración de modo que en la misma resolución (sentencia o auto) deberá decidirse si se concede o deniega el beneficio y, en su caso la modalidad que se adopta, eso sí, de entre todas las posibles y respecto de las que se haya dado audiencia sin que haya obstáculo para resolver en sentencia sobre 80.1º, 2º y 3º CP -EDL 1995/16398- y posteriormente, en la tramitación de la ejecución y por auto y una vez practicadas las diligencias necesarias como informes médicos o de deshabituación, resolver sobre las modalidades 80.4º CP y 80.5º CP.

Ahora bien, como señala la AP Cantabria Auto nº 270/2021 de 1 de julio del 2021 Sección 1ª -EDJ 2021/776368- y Auto nº 459/2021 de 11 octubre rollo apelación nº 238/21 -EDJ 2021/855883- no se trata de que existan diferentes modalidades de suspensión que se puedan aplicar de manera consecutiva y subsidiaria; es decir, no hay un orden de prelación de manera que, por ejemplo, cuando se incumpla una suspensión concedida, por el art.80.1º y 2º CP -EDL 1995/16398- no se puede acudir al art.80.3 CP; o cuando se revoque el art.80.3º CP no se puede acudir al art.80.5º CP. Se acuerda una suspensión por algunas de las vías mencionadas y se sujeta a unas condiciones y si se incumplen esas condiciones lo que procede es la revocación de la suspensión de la ejecución y no entrar a valorar la concesión de otra modalidad de suspensión de la ejecución.

4.- El régimen de recursos

En cuanto al régimen de recursos contra el pronunciamiento contenido en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad el Tribunal Supremo en su auto n.º 1548/2016, de 20 de octubre, Rec. Nº 807/2016- ECLI:ES:TS:2016:10461A -EDJ 2016/209885- ha declarado que la previsión tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370-, contenida en el art.82 CP -EDL 1995/16398- de que, cuando sea posible, la decisión sobre la suspensión de la ejecución de la pena se adopte en sentencia supone una alteración sistemática por razones de economía procesal que no afecta a la irrecurribilidad en casación de este tipo de pronunciamientos y, por otro lado, los aspectos discrecionales de ese tipo de decisiones no son aptos para ser revisados a través de un recurso extraordinario como es el de casación, que solo puede ampararse en los motivos tasados en la ley.

De manera que tan solo cabe interponer recurso de apelación contra la sentencia dictada recurriendo el pronunciamiento contenido en ella sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta.

Si el pronunciamiento sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión se ha diferido a la fase de ejecución, la resolución adoptará la forma de Auto-motivado- sujeto al régimen ordinario de recursos, reforma y apelación.

5.- El plazo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

5.1- Fijación del plazo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

Conforme a lo dispuesto en el art.81 -EDL 1995/16398-, el plazo de suspensión está en función de la pena impuesta;

- De tres meses a un año para las penas leves,

- De dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años,

- De tres a cinco años para el supuesto extraordinario de suspensión por drogadicción del art.80.5º CP -EDL 1995/16398-.

Dentro de tales horquillas el propio art.81 CP -EDL 1995/16398- nos indica los criterios a tener en cuenta para su modulación, los establecidos en al párrafo segundo del apartado 1º del art.80 CP, esto es, valorar las circunstancias del delito cometido, las personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho y en particular el esfuerzo hecho para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa espera de la propia suspensión de la pena.

5.2- Cómputo del plazo de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

Para computar dicho plazo, el art.82.2 CP -EDL 1995/16398- establece como dies a quo, el de la fecha de la resolución en que se acuerda y si se hubiera acordado en sentencia, desde la fecha de la firmeza de la misma, si bien el art.82.1, párrafo segundo, dispone que: “No se computará como plazo de suspensión aquél en el que el penado se hubiera mantenido en situación de rebeldía.”

El problema surge en la interpretación del precepto por cuanto parece que en el caso de acordarse en auto en fase de ejecución no se exige la firmeza de dicho auto para comenzar el cómputo del plazo y si no se exige la firmeza, cabe preguntarse si resulta necesaria la notificación personal al interesado de la concesión del beneficio de la suspensión.

Esta cuestión es analizada por el TS (Sala de lo Penal, Sección 1ª), sentencia núm. 236/2020 de 26 mayo. Nº Recurso: 4018/2018 -EDJ 2020/569266- ROJ: STS 1342/2020 ECLI:ES:TS:2020:1342; Se trataba de un auto de suspensión de la ejecución de la pena notificado a la penada cuatro años después de su dictado, indicando el alto tribunal que “el art.82 CP, dispone que el plazo de suspensión se computará desde la fecha de la resolución que la acuerda. Y del art.87 CP se desprende que, transcurrido el plazo sin cometer delito (con las precisiones que se añaden) y cumplidas de forma suficiente las reglas de conducta fijadas, el juez o tribunal acordará la remisión de la pena, sin que en el artículo señalado se exija para ello solicitud alguna por parte del interesado. Dicho de otra forma, desde la fecha en que haya trascurrido el plazo de suspensión en las condiciones antes dichas, es obligación del órgano jurisdiccional acordar la remisión definitiva de la pena, sin que del retraso puedan derivarse consecuencias negativas para el penado. Nada dice la ley acerca de la incidencia que pudiera tener en este cómputo el hecho de no haber notificado al penado el auto de suspensión…. Es evidente que puede tenerla, si en el Auto se han fijado reglas de conducta pero en el caso no consta que se hayan fijado a la penada reglas de conducta, cuyo cumplimiento debiera ser verificado. Por lo tanto, otorgada la suspensión por dos años mediante Auto del día 7 de octubre de 2013, la remisión definitiva debió haber sido acordada dos años después, es decir, el 7 de octubre de 2015, ya que no consta que por parte de la penada se haya cometido delito alguno en el plazo de suspensión. Es cierto que no lo fue formalmente, ya que el Juzgado no lo acordó, pero, es claro que debió haberlo hecho.”

IV.- MODALIDADES DE SUSPENSIÓN

1.- La suspensión ordinaria

Es la contemplada en el art.80. 2º CP -EDL 1995/16398- cuya aplicación exige la concurrencia de tres requisitos, que se trate de un delincuente primario o “asimilado”; que la pena privativa de libertad impuesta o la suma de las impuestas en la misma sentencia sea inferior a dos años y el abono de la responsabilidad civil o el compromiso de tal abono.

1.1.- La primariedad delictiva

Se exige como requisito que el reo haya delinquido por primera vez, que se trate de un reo primario y, como es lógico no se han de tener en cuenta los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, en aplicación de los plazos del art.136 CP -EDL 1995/16398-, y en este punto conviene recordar la equiparación de los antecedentes penales europeos a los españoles tal y como resulta del art.94 bis CP.

Y se debe comprobar que se cumplen los requisitos previstos en el art.81 CP -EDL 1995/16398-, valorando su concurrencia y vigencia a la fecha de decidir sobre la concesión de la suspensión de la ejecución, ello supone que en la práctica para determinar si el reo ha delinquido por primera vez resultará imprescindible la comprobación de su hoja histórico penal actualizada, siendo necesario, para entender que no es reo primario, que el hecho delictivo anterior, la sentencia condenándole por el mismo y su firmeza sean anteriores al momento de la comisión del delito por el que se le condena y cuya suspensión ese esté valorando y que tal antecedente no esté cancelado o sea susceptible de ello.

Así, el Tribunal Supremo en sentencia 1196/2000, de 17 de julio Rec. Nº 1277/1999 -EDJ 2000/23268- ya indicaba que: "la expresión "que el reo haya delinquido por primera vez" recogida en el art.93 CP/1973 -EDL 1995/16398- para definir el primer requisito que se exige para la aplicación de la remisión condicional, ha venido refiriéndose, según práctica constante de nuestros juzgados y tribunales, a aquéllos casos en los que hay una sentencia firme condenatoria, pues sólo la existencia de una condena firme por delito doloso impedía la aplicación de la remisión condicional, no el hecho de haberse cometido un delito que es sancionado después de la comisión de aquél para el que la citada remisión se aplica".

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 1ª) Sentencia núm. 149/2020 de 10 junio -EDJ 2020/823925-. JUR 202197042 rechazaba que no se tratara de reo primario señalando que “…a la hora de examinar la hoja histórico penal del recurrente, resulta que tiene dos condenas:

La presente, por hechos de 25 de enero de 2018 y condena el 15 de enero de 2020 por delito de robo con fuerza con pena de quince meses de prisión.

Otra anterior, por el mismo delito a pena de dos años de prisión, por hechos cometidos el 30 de junio de 2016 y sentencia firme de 11 noviembre 2018.

Luego en el presente caso, resulta que el penado cuando cometió el delito aquí enjuiciado reunía la condición de primario pues no había sido condenado en firme en la otra causa.”

1.2.- La primariedad delictiva “asimilada”

Pero junto con el delincuente primario también puede aplicarse a los “asimilados” ya que no se tendrán en cuenta, nos dice el art.80.2º CP -EDL 1995/16398-, las condenas anteriores por delitos imprudentes o por delitos leves o los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de futuros delitos.

Se excluyen por tanto a efectos de determinar si es o no delincuente primario los antecedentes por:

a)- Delitos leves: Según el art.13 CP -EDL 1995/16398- son delitos leves los castigados con pena leve, y si la pena por su extensión puede considerarse como leve y menos grave el delito se consideraré leve.

b)- Delitos imprudentes.– Que son aquellos cuya comisión este prevista en tal modalidad culposa o imprudente ya que conforme al art.12 CP -EDL 1995/16398- las acciones y omisiones imprudentes solo se castigaran cuando expresamente lo disponga la ley.

c)- Los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de futuros delitos.

Luego el requisito de la primariedad delictiva no lo es tal ya que se asimila la inexistencia de antecedentes penales a los que carezcan de relevancia para valorar el pronóstico de reiteración delictiva. Esto nos lleva a la cuestión de determinar qué debe entenderse como antecedentes penales de delitos que carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de cometer nuevos delitos toda vez que el Código Penal no establece ninguna regla para efectuar esta valoración, siendo criterio aplicado en la práctica por los jueces el de comparar la afectación del mismo bien jurídico protegido, de manera que carecerán de relevancia si se tratan de delitos de naturaleza heterogénea.

Y en esta materia surge la cuestión de si existe relación entre un delito de violencia de género (lesiones, amenazas, coacciones, etc.) y un delito de quebrantamiento de la pena de prohibición de acercamiento o de comunicación, impuesta precisamente por la comisión del delito anterior de violencia de género, ya que en principio los bienes jurídicos protegidos son distintos, sin embargo entiendo que si pueden ser valorados de manera negativa al existir cierta relación y en este sentido se pronuncia por ejemplo la Audiencia Provincial de Cantabria en Auto núm. 132/2021 de 3 marzo de la Sección 3ª JUR 2021222869 -EDJ 2021/620213- o Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3ª) Auto núm. 215/2016 de 22 abril. JUR 2016172528 -EDJ 2016/123031-; este último viene a examinar además, la cuestión del concepto de reo habitual; se trataba de la condena por delito de violencia de género del art.153, apartados 1 y 3 CP -EDL 1995/16398- por agredir a su ex pareja quebrantando, además, la prohibición de acercamiento y además tenía dos condenas anteriores por delito de quebrantamiento de condena de prohibición de aproximación. Denegada que fue la suspensión de la ejecución de la pena de prisión la defensa recurre argumentando que no es reo habitual y por tanto podría serle concedida la suspensión extraordinaria del art.80.3º CP. La AP resuelve indicando que “…..en el caso de autos se produce una circunstancia peculiar, producto de cierta imprecisión de técnica legislativa ya que el recurrente fue condenado por un delito de violencia de género del art.153, apartados 1 y 3 CP, y la aplicación del apartado 3 se produjo porque vulneró una prohibición de comunicación y acercamiento. Es decir, vulneró esas prohibiciones y además agredió. La condena es por delito de violencia de género, por aplicación del principio de especialidad. Si no hubiera agredido, si sólo hubiera vulnerado las prohibiciones, la condena habría sido por delito de quebrantamiento de condena, con lo que el recurrente sería reo habitual al haber cometido en los últimos cinco años a contar hacia atrás desde el Auto hoy recurrido tres delitos de quebrantamiento de condena. Si se le concediera la suspensión en base a que técnicamente no es reo habitual, sería de mejor condición quien, además de quebrantar, agrede, respecto de quien quebranta pero no agrede. Ya sólo por eso procedería, en el caso concreto que nos ocupa, rechazar la aplicación del art.80.3 CP.”

1.3.- Penas privativas de libertad que no excedan de dos años.

El segundo de los requisitos es que la pena privativa de libertad impuesta o la suma de las impuestas en la misma sentencia, no sea superior a 2 años, advirtiéndose en el art.80.2.2ª CP -EDL 1995/16398- que no podrá incluirse en tal cómputo la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa en aplicación del art.53 -un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no satisfecha- de manera que sí deberá incluirse en la suma la pena de localización permanente impuesta, en su caso, como pena principal en la sentencia.

En el caso de que la pena privativa de libertad impuesta en sentencia firme exceda de aquél límite y posteriormente, por virtud de un indulto parcial resulte reducida dentro del límite de los dos años, la postura adoptada por el Tribunal Supremo es la de admitir también en tales casos la aplicación del beneficio de la suspensión de la ejecución, así se pronuncia el Auto del TS, Penal, sección 1 del 29 mayo 2001 (ROJ; ATS 10230/2001 - ECLI:ES; TS:2001: 10230A).

En todo caso destacar que si la pena de prisión impuesta resulta inferior a tres meses, conforme a lo dispuesto en el art.71.2 CP -EDL 1995/16398-, se sustituye de manera imperativa, por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, aunque dichas penas no estuvieren previstas para el delito de que se trate. De manera que si nos encontramos con una pena de privación de libertad inferior a tres meses no se debe de entrar a decidir la posible suspensión de su ejecución sino que entra en juego el art.71.2º CP que impone su obligatoria sustitución, ello en su redacción dada tras la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, ya que anteriormente si se permitía su posible suspensión de la ejecución.

1.4.- El abono de la responsabilidad civil

El tercer requisito consiste en tener satisfechas las responsabilidades civiles impuestas, y como novedad, se añade que además se haya hecho efectivo el decomiso acordado en la sentencia.

Al abono efectivo y total de la responsabilidad civil se equipara la asunción por el condenado del compromiso de hacerlo de acuerdo con su capacidad económica y que sea razonable esperar que ese compromiso sea cumplido en el plazo prudencial que el juez determine.

Esta exigencia de tener satisfechas las responsabilidades civiles o asumir el compromiso de ello como requisito previo para la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución, introducida por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, supone una inversión del sistema anterior a la reforma que era el de comprobación previa de bienes para la concesión de la suspensión y supone una mayor protección de los perjudicados por el delito a fin de que obtengan el debido resarcimiento del daño causada por el hecho delictivo y sobre él existe un importante pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

El Pleno del Tribunal Constitucional en Auto núm. 3/2018 de 23 enero, -EDJ 2018/501399- cuestión de inconstitucionalidad nº 4074/2017 -ECLI:ES:TC:2018:3ª vino a señalar que del preámbulo de la LO 1/2015, de 30 marzo -EDL 2015/32370- se desprende que el legislador ha considerado que la experiencia práctica acumulada en la aplicación de la regulación anterior enseña que la investigación patrimonial sobre la capacidad económica del penado, realizada antes de decidir sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución de la pena, suele ser meramente formularia, proliferando declaraciones de insolvencia estandarizadas que, desde un primer momento (y al margen de la evolución posterior de los eventos), eximen de facto al condenado de la obligación de pagar la indemnización. Por esta razón, el legislador afirma expresamente que opta por otro régimen distinto, en el que la obligación de pagar la indemnización no desaparezca de antemano, debiendo comprometerse el penado a satisfacer la responsabilidad civil impuesta de acuerdo «con su capacidad económica», esto es, debiendo asumir que, como condenado que quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena que le ha sido impuesta, tiene la obligación de realizar algún tipo de esfuerzo, por mínimo que sea, para satisfacer sus responsabilidades frente a la víctima del delito cometido.

En definitiva, como indica el TC, lo único que se exige en el momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución es un compromiso mínimo por parte del penado de satisfacer la responsabilidad civil impuesta, de acuerdo con su capacidad económica. Esto es, se condiciona el otorgamiento de beneficio de suspensión a la asunción por el penado de una actitud favorable hacia la víctima, que implique el compromiso de realizar un mínimo esfuerzo tendente a resarcirla del daño. Si la situación económica del penado es realmente precaria, nada se opone, por ejemplo, en el nuevo esquema normativo diseñado por el legislador, a que ese esfuerzo consista en el compromiso de pagar la indemnización si esa capacidad económica mejora durante el plazo total de suspensión que haya sido concedido, jugando aquí la necesaria discrecionalidad judicial en la evaluación de cada caso concreto.

La clave del nuevo sistema es arbitrar un sistema en el que no se exime ab initio al penado de la obligación de indemnizar y en el que el condenado debe asumir la obligación de realizar un cierto esfuerzo para resarcir a su víctima, si quiere evitar el cumplimiento efectivo de la pena de prisión impuesta. Se trata de vincular la concesión de la suspensión, en todo caso y cualquiera que sea la situación económica por la que circunstancialmente pase el penado, a la asunción por parte del reo de su deber de resarcir a la víctima en la medida de sus posibilidades, de modo que dicho deber no desaparezca rituariamente al inicio de la ejecución de la condena, exigiéndose en todo momento una actitud positiva hacia el cumplimiento de la responsabilidad civil.

Ahora bien como viene señalando el TC en la resolución indicada la anterior exigencia, de abono de la responsabilidad civil, no obsta, a que durante la ejecución de la suspensión de la pena se valore si el impago finalmente producido responde a una verdadera situación de insolvencia o si se trata, en cambio, de un incumplimiento deliberado, eventualmente acompañado de una ocultación de bienes, quedando claro en la regulación en vigor que, si el penado resulta realmente insolvente, la suspensión de la ejecución de la pena no ha de ser revocada.

Ello es reiterado en la reciente STC Sala Segunda, Nº 32/2022 de 7 de Marzo de 2022 - Nº de Recurso: 1723/2020 -EDJ 2022/521485-. -ECLI: ES:TC:2022:32- que aprecia la vulneración del derecho a la libertad y el derecho al proceso del condenado a seis meses de prisión que impugnó la decisión judicial que, sin oírle previamente, revocó la suspensión de la ejecución de la pena al constatar, que no había satisfecho la responsabilidad civil. Concretamente el TC decreta la nulidad de las resoluciones impugnadas que revocaron la suspensión de la pena de prisión primero por la falta de cumplimiento del trámite de audiencia al penado, indicando que dado el papel del trámite de audiencia cuando se decide sobre el efectivo ingreso en prisión como garantía de un examen adecuado de la legalidad de la actuación y que la causa de la revocación -incumplimiento injustificado del pago de la responsabilidad civil- está conectada con las circunstancias personales del sujeto, resultaba imprescindible oírle antes de acordar esa medida, a fin de que pueda manifestar lo oportuno respecto de los motivos por los que se había visto impedido de pagar las indemnizaciones generándole así indefensión, y; en segundo lugar, señala que no procede la revocación de la suspensión de la ejecución porque el recurrente no cumplió la condición de pagar la responsabilidad civil ya que no se había justificado la concurrencia del presupuesto de la revocación, que no es sino el impago injustificado de la responsabilidad civil, no reflejándose en la resolución recurrida haber tenido en cuenta las circunstancias de solvencia del sujeto señalando que la revocación no procede cuando es imposible ese pago.

La equiparación al abono efectivo y total de la responsabilidad civil a la asunción por el condenado del compromiso de hacerlo de acuerdo con su capacidad económica y que sea razonable esperar que ese compromiso sea cumplido en el plazo prudencial que el juez determine supone que se puede acordar que la satisfacción de la responsabilidad civil se verifique en pagos fraccionados o se cumpla totalmente en un determinado plazo.

A fin de determinar el plazo en el que debe de efectuarse tal abono, nada dice el legislador, lógicamente, se deberán de valorar las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como la capacidad económica del condenado y el importe de la responsabilidad civil. En la práctica algunos juzgados entienden que, por analogía, podría aplicarse como máximo el plazo de dos años previsto en el art.50.6 CP -EDL 1995/16398- para el abono de la pena de multa, si bien sobre esta cuestión no existe unanimidad pues se trata de dos responsabilidades pecuniarias distintas, lo que sí que suele realizarse por los juzgados es hacer coincidir el período de suspensión de la ejecución de la pena con el plazo de pago de la responsabilidad civil, sin excederse en ningún caso del mismo y ello toda vez que si se fijase un plazo superior, las condiciones de la suspensión a la ejecución devendrían ilusorias pues no existiría ningún elemento que conminase al ejecutado al cumplimiento de dicha obligación de pago de la responsabilidad civil.

Así se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Cantabria en AUTO nº 462/2021 de 14 de octubre del 2021. Rollo nº 629/21 -EDJ 2021/858617-. En el caso se había dictado providencia en la que se acordaba no haber lugar a fin valorar si procedía o no declarar la remisión de la pena inicialmente suspendida a pesar de haber transcurrido el plazo otorgado, por estar aún pendiente el pago de la responsabilidad civil impuesta cuyo abono se había concedido por plazo superior al de la suspensión.

La Audiencia revoca tal decisión señalando que ….”los art.83 y 84 CP -EDL 1995/16398- permiten condicionar la suspensión de condena al cumplimiento de determinadas prohibiciones y deberes, prestaciones o medidas, entre las que no se encuentra ninguna modalidad de cumplimiento de la responsabilidad civil, encontrándonos con que el art.87 CP que regula la remisión de las penas, lo que dispone es que transcurrido el plazo de suspensión fijado -en el presente caso de dos años- sin haber cometido el sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, y cumplidas de forma suficiente las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, este acordará la remisión de la pena.

De la lectura conjunta de dichos preceptos la sala extrae la conclusión de que, en el caso que nos ocupa, habiendo optado la juzgadora por fijar el plazo de suspensión mínimo de dos años, pese a que pudo haber impuesto un plazo de hasta cinco años que hubiera cubierto sobradamente el aplazamiento concedido; una vez transcurrido el plazo de dos años a que se condicionó la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, debe de procederse a la reapertura de la causa a fin de comprobar, tal y como dispone el art.87 CP -EDL 1995/16398-, si durante dicho plazo de suspensión el penado ha cometido algún delito que evidencie que no es merecedor de la suspensión acordada, así como sí ha cumplido de forma suficiente la reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, reglas de conducta entre las que visto el contenido del art.86 CP se encuentra el efectivo cumplimiento del compromiso de pago de las responsabilidades civiles, si bien ceñido únicamente al periodo temporal de dos años, no pudiendo por ser una decisión no amparada en la ley y perjudicial para el reo entenderse que la decisión de remitir o no la pena haya de diferirse hasta el completo pago de dichas responsabilidades civiles.”

2.- La suspensión extraordinaria art.80.3 CP -EDL 1995/16398-

La segunda modalidad de suspensión de la ejecución es la llamada suspensión extraordinaria que se caracteriza por ser de aplicación excepcional, así lo dispone expresamente el propio art.80.3º CP -EDL 1995/16398- y ello por la razón de que puede aplicarse aunque la suma de las penas impuestas exceda de los dos años siempre que individualmente no excedan de dicho límite y puede concederse a reos no primarios; esto es a pesar de contar el penado con antecedentes penales, eso sí, requisito imprescindible es que no se trate de reos habituales y, finalmente, se exige que el condenado haya reparado efectivamente el daño o indemnizado el perjudicado causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas o el cumplimiento del acuerdo alcanzado con las partes en virtud de mediación.

2.1- Concepto de Reo habitual

En relación a la determinación de cuándo debe ser considerado "reo habitual" el art.94 CP -EDL 1995/16398-: "A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello. Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de la posible suspensión o sustitución de la pena conforme el art.88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquéllos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad".

De tal precepto resulta que la valoración de si el penado es reo habitual debe de realizarse en al momento en el que se decide sobre la suspensión y, a partir de ese momento, mirar la hoja histórico-penal actualizada para comprobar si, 5 años atrás desde el momento de la valoración el penado ha sido condenado por tres o más delitos comprendidos en el mismo capítulo que han de haber sido cometidos dentro de dicho plazo de 5 años y ejecutoriamente condenados en dicho plazo de 5 años, esto es tanto la fecha de comisión de los delitos como la fecha de firmeza de las sentencias deben de estar comprendidas en los 5 años anteriores al momento en el que se comprueba si es o no reo habitual; eso sí, no se pueden tomar en cuenta los delitos cometidos en el plazo de 5 años que hayan dado lugar a antecedentes penales ya cancelados o cancelables.

Una de las cuestiones es determinar si dentro de los “tres o más delitos comprendidos en un mismo capítulo” a que alude dicho precepto se ha de entender incluido el delito que ha sido objeto de condena y en cuya ejecutoria se está decidiendo sobre la suspensión de la ejecución, en sentido afirmativo se pronuncia el acuerdo unificado de criterios de la AP CANTABRIA Pleno 25 junio 2009 -EDJ 2009/154499-, que así mismo considera que los tres o más delitos existentes que conforman la habitualidad pueden no ser homogéneos respecto del delito que ha sido objeto de condena y en cuya ejecutoria se pretende la suspensión.

2.2- El abono de la responsabilidad civil

El art.80.3 CP -EDL 1995/16398- cuando habla del requisito de la satisfacción de la responsabilidad civil parece estar introduciendo un régimen más riguroso que en la suspensión ordinaria al utilizar la expresión “siempre” se condicionará a la reparación del daño o indemnización del perjuicio causado pero, añade, conforme a sus posibilidades físicas y económicas o al cumplimiento del acuerdo alcanzado en mediación, de ahí que tal rigurosidad no lo sea tal, entendiendo así que igualmente se puede condicionar la suspensión de la ejecución al pago aplazado de la responsabilidad civil durante el plazo concedido.

2.3-Medidas a imponer

La concesión de la suspensión de la ejecución por la vía del art.80.3º CP -EDL 1995/16398- implica la imposición con carácter obligatorio, de alguna de las medidas establecidas en el art.84.1º CP que son el pago de una multa o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Conforme al art.84 CP 1, 2º y 3º -EDL 1995/16398-. Se computarán dos días de multa por cada día de prisión y, un día de trabajos en beneficio de la comunidad por cada día de prisión, en ambos casos, se fija un límite mínimo y uno máximo; el límite mínimo de la multa o trabajos en beneficio de la comunidad en una quinta parte de la pena impuesta y, el límite máximo en dos tercios de duración.

2.3.1- La medida de multa.

Hay que tener en cuenta que tratándose de delitos de violencia de género o de violencia doméstica, la medida consistente en el pago de una multa solo podrá imponerse cuando conste acreditado que entre penado y víctima no existen relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación o de la existencia de descendencia común (art.84.2º CP -EDL 1995/16398-); con tal previsión se trata de evitar que la media de multa pueda perjudicar el abono de los alimentos debidos a la víctima del delito por quien es su autor. Y además y respecto de delitos de violencia sobre la mujer el art.83.2 CP establece la obligatoriedad de condicionar la suspensión de la ejecución al cumplimiento de tres obligaciones:

a.- Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos de sus familiares u otras personas que se determine por el juez o tribunal, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada.

b.- Prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para cometer nuevos delitos.

c.- Participar en programas formativos que, en este caso, versarán sobre igualdad de trato y no discriminación.

En relación con el pago de la multa impuesta como condición en la suspensión de la ejecución del art.80.3 CP -EDL 1995/16398-, se plantea la cuestión del orden de prelación de pago en aquellos supuestos en los que el delincuente ha sido condenado también como pena principal a multa o haya sido condenado al abono de responsabilidad civil.

Es el art.126 CP -EDL 1995/16398- es que establece el orden de imputación de los pagos que se efectúen por el penado, a saber, a la reparación del daño e indemnización de los perjuicios (esto es al abono de la responsabilidad civil); a la indemnización al Estado por los gastos hechos en la causa por su cuenta; a las costas de la acusación particular a las demás costas y, finalmente, a la multa.

Tal orden de prelación debe entenderse imperativo, así se pronuncia la AP Cantabria en el auto nº 142/2019 de 28 de marzo, rollo nº 190/2019 -EDJ 2019/709722- que nos dice que no se puede alterar tal orden de prelación por la voluntad del penado quien no puede optar por destinar los recursos de que dispone a asegurar su propia libertad en lugar de ponerlos a disposición del perjudicado abonando la responsabilidad civil impuesta.

Luego no cabe duda de que los pagos que efectué el penado deberán de aplicarse siguiendo su orden; al abono de la responsabilidad civil que también habrá sido impuesta como condición de la suspensión de la ejecución, indemnización al Estado y costas; la duda es de si abonados que han sido los anteriores, los siguientes pagos que efectúe el condenado deben de imputarse a la multa (impuesta en sentencia) o a la multa (impuesta como condición de la suspensión). Considero que debe efectuarse una interpretación en beneficio del reo e imputar los pagos a la multa como condición de la suspensión habida cuenta de que, en caso de impago, se podría acordar la revocación de la suspensión siempre que el incumplimiento sea grave o reiterado (art.86.1, letra b, CP -EDL 1995/16398-).

2.3.2 La medida de trabajos en beneficio de la comunidad.

Debe recordarse que la pena de trabajos en beneficio de la comunidad requiere el previo consentimiento del penado y su duración, en ningún caso, puede ser superior a 1 año (art.33.3, letra l, CP -EDL 1995/16398-).

Respecto de la controversia sobre qué Juzgado tiene competencia para controlar la ejecución como condición a la suspensión de los trabajos en beneficio de la comunidad El Tribunal Supremo ha fijado criterio sobre esta cuestión. El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala II de 24 octubre 2018 establece que: “El control de la ejecución de los trabajos en beneficio de la comunidad impuestos como condición de la suspensión de la pena de prisión, conforme a los art.80 y 84 CP -EDL 1995/16398-, corresponde al órgano sentenciador (art.86 CP)”.

Sobre esta cuestión, ATS 31 octubre 2019 Rec. Nº 20476/2019 -EDJ 2019/722120-, establece en su Fundamento de Derecho 2º: “En el caso que nos ocupa los TBC impuestos no lo han sido como pena principal o pena tipo, ni en sustitución obligatoria de pena inferior a tres meses de prisión (pena impuesta por aplicación del art.71.2 CP -EDL 1995/16398-), supuestos cuyo conocimiento y control correspondería al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sino que por el contrario, han sido impuestos para cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por insolvencia e impago de multa, y en tal caso tienen la naturaleza de condición de la suspensión "sui generis", de aquélla pena privativa de libertad, por lo que el control de su ejecución debe corresponder al órgano sentenciador, no es otro el criterio mantenido en la sentencia 603/2018, de 28 noviembre -EDJ 2018/649987-, dictada por el Pleno de esta Sala, que otorga una naturaleza de suspensión sui generis a supuestos como en el caso presente, por lo que consideramos, que tras la reforma legislativa y pronunciamientos jurisprudenciales (auto de 5-1118, c de c 20850/2017) cuando los TBC actúen como condición en la nueva suspensión de la ejecución de los art.84 y 80.3 CP o como forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 CP, corresponde su control en exclusiva al sentenciador, sin intervención del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, por ello la competencia corresponde al Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao”.

3.- La suspensión extraordinaria por enfermedad muy grave o padecimientos incurables art.80.4 CP -EDL 1995/16398-

La modalidad de suspensión de la ejecución prevista en el apartado 4º art.80 CP -EDL 1995/16398- no fue modificada por la reforma operada por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370- y se aplica acreditado que sea que el penado padezca una enfermedad muy grave con padecimientos incurables- lo cual deberá de justificarse cumplidamente, en la práctica previo informe médico forense- sin necesidad de la concurrencia de otro requisito, como duración de la pena impuesta, existencia o no antecedentes penales, abono de la responsabilidad civil… salvo el hecho de que en el momento de la comisión del delito que da lugar a la decisión sobre la suspensión de la ejecución, el reo no tuviera otra pena suspendida por el mismo motivo.

Recordar que en los supuestos en que la dolencia o enfermedad de que pueda estar aquejado se trata de un trastorno mental grave que no puede ser considerado como enfermedad muy grave con padecimientos incurables y, por tanto, no encuentre encaje en el supuesto previsto en el art.80.4 CP -EDL 1995/16398- podría entra en juego el la previsión del art.60.1º CP, conforme al cual Juez de Vigilancia Penitenciaria puede pronunciarse acerca de la posibilidad de suspender la ejecución de la pena privativa de libertad que se ha impuesto si el penado por padecer tras sentencia firme un trastorno mental grave no comprendiera el sentido de la pena.

4.- La suspensión por comisión del delito a causa de adicción a bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos del art.80.5º CP -EDL 1995/16398-

El Código Penal regula en el apartado quinto del art.80 -EDL 1995/16398- la llamada suspensión por drogodependencia de aplicación en aquéllos supuestos en los que el penado haya cometido el delito a causa de su adicción de las penas privativas de libertad no superiores a cinco años, tratando de favorecer que las personas que puedan cometer delitos a causa a su adicción a bebidas alcohólicas, drogas, estupefacientes sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos abandonen tal adicción, siendo precisamente una de las condiciones de la suspensión de la ejecución por tal causa que el penado se encuentre deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin..

Por tanto el fundamento con la que se regula esta modalidad de suspensión de la ejecución no es sino el favorecimiento de la deshabituación, ello queda puesto de relieve en el hecho de que no se exige la primariedad delictiva, se amplía su aplicación a penas privativas de libertad no superiores a cinco años, no se exige el abono de la responsabilidad civil ni el compromiso de su satisfacción y, en definitiva, tan solo es necesario la acreditación de dos requisitos: que el delito se haya cometido como consecuencia de su adicción a bebidas alcohólicas drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y que se compruebe que el penado se halle en tratamiento de deshabituación o deshabituado en el momento de decidir sobre las suspensión si bien no hay que olvidar que el otorgamiento de la suspensión de la ejecución se trata de una facultad discrecional del Juzgador, como resulta de la utilización por el legislador del término "podrá" en el art.80.5 CP -EDL 1995/16398-, para la que deberán valorarse , como ya se ha dicho, tanto las circunstancias concretas del hecho delictivo cometido como las personales del autor.

4.1.- Que el delito se haya cometido como consecuencia de la adicción

La concurrencia de este requisito implica que debe existir una relación de causalidad entre el delito cometido y la adicción a las sustancias tóxicas; es decir no ese trata de que el penado sea adicto a las drogas o al alcohol; se exige que haya cometido el delito con motivo de la drogodependencia. Esta relación de causalidad se deriva de la redacción literal del art.80.5 CP -EDL 1995/16398- que exige que el condenado haya cometido “el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2.º del art.20 CP y así lo viene manteniendo desde antigua el TS cuando reitera que no basta la condición de drogadicto, sino que se debe acreditar que “tal estado vaya acompañado de cierta influencia o repercusión en la comisión del hecho delictivo” (STS 809/2002, de 30 abril -EDJ 2002/13168-).

Una de las cuestiones debatidas en la práctica judicial es si para la concurrencia de este requisito es necesario que la adicción esté reconocida en la Sentencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, esto es, si es presupuesto para su aplicación que el tribunal sentenciador apreciara una circunstancia atenuante del art.21.2 CP -EDL 1995/16398- o una eximente incompleta del art.21.1. Al respecto si bien no existe un criterio uniforme entre los tribunales no cabe duda de que la regla general es la de tomar en consideración el reconocimiento en la sentencia la apreciación de alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del art.21.2 CP “actuar el culpable a causa de su grave adicción”, pero como en punidad el art.80.5º CP no exige que la comisión del delito a causa de su dependencia o adicción esté reconocido en la Sentencia no debe de existir inconveniente alguno en que dicha circunstancia pueda acreditarse en la ejecución de la misma, en el momento de decidir sobra la suspensión, ello con un límite, que la adicción, la drogodependencia no hay sido ya alegada como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en el acto del juicio oral y haya sido rechazada su aplicación o concurrencia; en estos casos claramente tal circunstancia ya ha sido objeto de debate contradictorio y examen y no se podrá volver a valorar.

4.2.- Que el penado se halle en tratamiento de deshabituación o deshabituado en el momento de decidir sobre la suspensión.

Antes de la reforma del 2015 se contenía la exigencia de que tal requisito se acreditara mediante informe elaborado por Médico forense; tras la modificación legislativa ya no es necesario, ahora tal acreditación puede producirse mediante certificación de centro o servicio público o privado debidamente homologado, aunque si se señala que el juez pueda ordenar la realización de las comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos, lo cual supone en la práctica que o bien es posible la acreditación por la defensa directamente mediante la certificación de centro o servicio público o privado debidamente homologado; esto es por informes médicos, de centros especializados en deshabituación o tratamiento de drogodependientes… o bien el tribunal puede perfectamente recabar el auxilio e informe del médico forense para su acreditación.

Para el supuesto de que al tiempo de decidir sobre la suspensión de la ejecución este requisito de deshabituación ya esté cumplido la única condición a la que puede someterse la suspensión de la ejecución (además de cualquiera de las medidas contempladas en los art.83 y 84 -EDL 1995/16398- que son de aplicación potestativa a todas las modalidades de suspensión de la ejecución es no delinquir durante el plazo que se fije y que, como se ha dicho, se extiende su duración entre 3 y 5 años conforme a lo previsto en el inciso final del art.81 CP y, a diferencia de lo que ocurre con las restantes modalidades de suspensión no se fija su duración en atención a la duración de la pena impuesta sino que queda al arbitrio del tribunal, si bien, evidentemente uno de los parámetros a tener en cuenta para fijar el plazo de suspensión será desde luego la entidad de la pena establecida en sentencia.

Para el caso de que al tiempo de decidir sobre la suspensión de la ejecución este requisito de deshabituación no esté cumplido lo que se exige es la acreditación de que está sometido a tratamiento de deshabituación y, aquí sí, la suspensión de la ejecución de la pena deberá de condicionarse a que abandone el tratamiento hasta su finalización, si bien prevé el legislador que no se entenderá que se ha producido un abandono del tratamiento cuando se trate de recaídas que no evidencien una voluntad de abandono definitivo; de manera que si se trata de abandonos puntuales o meramente pasajeros del tratamiento y el penado retoma voluntariamente el mismo no será causa para tener por incumplido este requisito, lo cual habrá de valorase caso por caso.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en julio de 2022.