Entre las diversas historias que se pueden contar sobre la Ley Concursal y sus modificaciones, dejando de lado las intrigas legales, políticas y económicas que coexisten detrás de cada uno de sus cambios, hoy nos queremos centrar en una de las modificaciones introducidas mediante la Ley 38/2011, de fecha 10 de octubre.
De los cambios introducidos por la referida Ley 38/2011, llama la atención la redacción dada a los artículos 50.3 y 51 bis, apartado segundo, que por primera vez aluden de forma expresa a la acción directa, regulada de forma expresa en el artículo 1.597 del Código Civil.
Esa atención viene provocada, fundamentalmente, por dos aspectos. El primero, que con su alusión expresa, el legislador reconoce abiertamente la importancia y relevancia económica que ha tenido y tiene en nuestro país la figura de la subcontratación; y que ésta se ha visto seriamente afectada por los efectos que el concurso de acreedores produce en las pequeñas y medianas empresas.
El segundo, el reconocimiento implícito de la utilización masiva del privilegio conferido a los subcontratistas mediante el citado artículo 1.597 del Código Civil en aquellos caso en los que el contratista que establece la relación contractual de subcontratación se declara en concurso, y la falta de un criterio legal preciso para determinar la validez o no de tales acciones, directamente provocadas por la declaración de concurso de los contratistas y su encaje con el proceso de concurso y la igualdad de trato entre acreedores.
Así las cosas, es necesario recordar, que el artículo 1.597 del Código Civil, concede acción directa a los que ponen su trabajo y materiales en una obra (acreedores directos) contra el comitente (deudor de su deudor), para que puedan ejecutar en su propio nombre y por su cuenta exclusiva la obligación que tiene el subdeudor (comitente) frente al deudor principal (contratista), provocando la inmovilización del crédito de éste contra el comitente a partir del momento en que la acción se ejercita personalmente, con su contratante inmediato: el contratista principal. Se trata, pues, de una medida de carácter excepcional, por cuanto alterando el principio general de relatividad de los contratos, pone en contacto a personas que no son parte en el mismo contrato.
La jurisprudencia anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, consideraba que en el ejercicio de la acción directa, la situación concursal de la empresa contratista no tenía ningún efecto, ello debido, precisamente, a la naturaleza privilegiada de la acción, y que por tanto la misma debía prosperar en todo caso.
Con la entrada en vigor de la Ley Concursal, y en gran medida, fruto de lo establecido en la conocida sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de marzo de 2006, se fija un criterio jurisprudencial en virtud del cual, si la acción directa era ejercitada (judicial o extrajudicialmente) antes de la declaración del concurso de acreedores del contratista, ésta debía prosperar y no verse afectada por el concurso; mientras que si era ejercitada una vez declarado el concurso del contratista, la misma no podía seguir adelante, y debía decaer en beneficio de la masa activa de la concursada y a favor de la igualdad de trato aplicable a todos los acreedores de la sociedad concursada.
Esa denegación del ejercicio de la acción directa una vez declarado el concurso del contratista, se fundamentaba en el hecho de que su aceptación comportaría una reducción de la masa activa del concurso, al sustraerse el derecho de crédito del contratista frente al comitente, a favor del subcontratista, y al mismo tiempo se reducía la masa pasiva del concurso al satisfacerse el crédito del subcontratista mediante un cauce totalmente distinto al del concurso, y al margen de las normas por las que se rigen el resto de acreedores personados en el proceso concursal, creándose un claro agravio comparativo entre los acreedores.
De esta forma, a nuestro entender, se diluye la naturaleza privilegiada de la acción directa, expresamente reconocida por ley (artículo 1.597 Código Civil), al someter su ejercicio a un término temporal muy conciso, la fecha del auto de declaración del concurso.
La reforma operada en octubre de 2011, adiciona de forma expresa un nuevo apartado tercero al artículo 50 de la Ley Concursal:
"Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieran su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil. De admitirse será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo".
De la referida redacción, pueden inferirse diversas conclusiones:
En primer lugar que los juzgados competentes para conocer de las acciones directas presentadas tras la declaración de concurso del contratista son los de primera instancia, y no los mercantiles en los que se tramite el concurso del contratista que no ha podido hacer frente a la obligación de pago asumida ante el subcontratista, si bien la admisión y tramitación de la demanda queda postergada hasta la finalización y archivo del proceso concursal.
No se prohíbe ni se impide el ejercicio de la acción directa, aunque la relega a un momento posterior al concurso, con los riesgos implícitos que ello puede conllevar, ya que durante ese proceso concursal el comitente o dueño de la obra, que es deudor del contratista concursado podría verse obligado a hacer efectivo dicho pago, fruto de una eventual reclamación por parte de la Administración Concursal, y desvirtuar de forma absoluta el ejercicio de la acción directa, llevándonos de facto a la prohibición del ejercicio de las acciones directas iniciadas tras la declaración de concurso del contratista.
A dicha incertidumbre o falta de claridad, le debemos añadir lo dispuesto en el artículo 51 bis, apartado segundo:
"Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil."
La inclusión de dicho apartado, es novedosa y sustancial por cuanto que, en contra de lo aplicado hasta hace escasas fechas por los tribunales de justicia, esto es la admisión sin obstáculos de las acciones directas ejercitadas antes de la declaración de concurso del contratista deudor, se establece literalmente que ahora dichas acciones quedarán en suspenso, al igual que las presentadas tras la declaración de concurso, y por tanto, quedarán sometidas al mismo riesgo que las acciones directas ejercitadas tras el concurso, es decir, que en función del resultado final del proceso concursal y de la subsistencia o no del derecho de crédito de la concursada frente al comitente, la posibilidad legal de reactivar dicha acción carezca de virtualidad práctica.
Con dicha interpretación, consideramos que, efectivamente se salvaguarda el principio de igualdad de trato entre acreedores dentro del proceso concursal, siempre y cuando el comitente se vea obligado a pagar a la concursada las cantidades que le deba, ya que ello comportaría la inexistencia de deuda entre el comitente y el contratista concursado, requisito necesario para la admisión de la acción directa ejercitada por el subcontratista, que se vería sometido al resultado del proceso concursal.
En tal sentido, la Ley Concursal no da respuesta alguna a si esa reclamación por parte de la Administración Concursal es o no posible en los casos en que conste presentada la acción directa, aunque ello consideramos que es esencial para saber de forma clara si la suspensión que literalmente establece la ley para las acciones directas es real y no perjudica el derecho reconocido en el artículo 1.597 del Código Civil, o por el contrario encubre la muerte del privilegio de los subcontratistas en el ámbito concursal.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación