En un auto, con voto particular de dos de los cinco magistrados, la Sala recuerda que ya ha ratificado en cuatro ocasiones anteriores las Órdenes de Sanidad en las que se exigía cuarentena, en primer lugar, a viajeros procedentes de Brasil y Sudáfrica, y posteriormente a los de otros diez países: República de Botsuana, Unión de Comoras, Ghana, Kenia, Mozambique, Tanzania, Zambia, Zimbabue, Perú y Colombia.
La Sala, tras analizar el marco jurídico y la cobertura legal para la adopción de la medida, señala que el legislador puede imponer las limitaciones al contenido normal de los derechos fundamentales que vengan justificadas en la protección de otros bienes constitucionales y sean proporcionadas a la misma, que no sobrepasen su contenido esencial.
“Este respeto al principio de proporcionalidad se está poniendo en entredicho por la reiteración de la restricción, que viene manteniéndose desde el día 22 de febrero para los viajeros procedentes de Brasil y República de Sudáfrica y desde el 8 de marzo para los viajeros procedentes de estos dos Estados y los otros diez mencionados más arriba”, indica.
Una medida proporcionada para evitar la transmisión de la Covid-19
La Sala de lo Contencioso explica que como ya ha puesto de manifiesto en sus resoluciones anteriores, la medida resulta proporcionada por cuanto es adecuada para alcanzar la finalidad perseguida, que es evitar la transmisión de las variantes de la Covid-19 en nuestro país.
Considera, además, que resulta imprescindible para garantizar la salud pública en la situación sanitaria actual, pudiendo evitarse con dicha medida la necesidad de adoptar en el futuro próximo inmediato unas restricciones mayores en caso de que se descontrolara la epidemia con las nuevas variantes.
Ahora bien, puntualiza, debe precisarse que esta Sala, en sus anteriores decisiones, tuvo en cuenta como elemento especialmente relevante el alcance temporal limitado de la medida, que en cada una de las Ordenes se fijó en un plazo de catorce días naturales.
“A día de hoy, la sucesiva extensión del periodo de catorce días ha conllevado una duración de estas restricciones que debilita extraordinariamente la justificación de la proporcionalidad necesaria para mantener esta conclusión de que el sacrificio de derechos fundamentales es proporcionado. Toda vez que la situación a que responde podría dejar de ser excepcional ante su reiterada traslación temporal”, añade.
No obstante, apunta la Sala, en este momento “aún puede apreciarse que la limitación al derecho fundamental consagrado en el artículo 19 CE de libre circulación y libertad de desplazamiento, es necesaria y proporcionada en atención a la protección de otro derecho constitucional como el derecho a la salud e integridad física, que determinó en España la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 433/2020, de 14 de marzo, y que se encuentra declarado en la actualidad por Real Decreto 926/2020”, concluye la resolución.
Voto particular de dos magistrados
Al igual que en las anteriores resoluciones de la Sala, dos de sus magistrados firman un voto particular en el que discrepan no sobre el fondo del asunto sino sobre el instrumento jurídico que se ha empleado para adoptar esta medida.
Estos dos jueces analizan la doctrina constitucional en materia de restricción de derechos fundamentales y concluyen que la ley Orgánica 3/1986 de Medidas en materia de Salud Pública, que es la que se ha aplicado en este caso, no se ajusta a la jurisprudencia constitucional. Recuerdan que esta ley se dictó para atender una realidad muy distinta a la provocada por la pandemia de la Covid-19 y es manifiestamente insuficiente para dar cobertura a la Orden SND/181/2021 del Ministerio de Sanidad que determina la cuarentena para los pasajeros de los doce países afectados.
La lectura de la mencionada Orden, según el voto particular, pone de manifiesto que contiene una regulación precisa, completa y detallada de las medidas a tomar, invadiendo el espacio constitucionalmente reservado a una Ley Orgánica.
Para estos dos magistrados, el artículo 116.1 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio ofrecen la cobertura jurídica suficiente para poder restringir derechos fundamentales en los mismos términos con que lo hace la Orden cuestionada.
