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La buena fe en la negociación colectiva, especialmente en los periodos de consulta

Tribuna

Los períodos de consultas, promovidos por las empresas, para activar medidas de flexibilidad interna o externa, son manifestaciones propias de la negociación colectiva, consideradas como expresiones típicas y tipificadas de la negociación colectiva que, de concluir con acuerdo, producirán un verdadero acuerdo colectivo, cuya singularidad requiere ajustarlo a su regulación específica (TS 2-7-18, rec 2250/16 -EDJ 2018/564725-). De este modo la negociación colectiva se constituye como un elemento crucial, considerado como primer pilar para afrontar este tipo de situaciones de conflictividad, cuya resolución concluye con el acuerdo (TS 2-7-18, rec 2250/16 -EDJ 2018/564725-). Los acuerdos, alcanzados en los pc. de las medidas de flexibilidad interna, activan la presunción de concurrencia de causas (TS 12-1-17, rec 26/16 -EDJ 2017/12895-), lo que no sucede con los acuerdos de flexibilidad externa, a los que la jurisprudencia, sin embargo, reconoce un valor reforzado para admitir la concurrencia de las causas (TS 17-5-17, rec 221/16 -EDJ 2017/96496- y 13-7-17, rec 25/17 -EDJ 2017/151670-). Ambas circunstancias -la presunción legal y el valor reforzado de la jurisprudencia- han contribuido a difuminar el debate sobre la concurrencia de las causas en los pc., lo cual dificulta constatar judicialmente si la medida se adecúa a las causas, así como su razonabilidad y proporcionalidad (TS 12-9-17, rec 2562/15 -EDJ 2017/190353- y TS 20-6-18, rec 168/17 -EDJ 2018/517877-). El blindaje de la concurrencia de causas, cuando el pc. concluye con acuerdo, tiene tal entidad, que se ha descartado la impugnación individual del despido, derivado del despido colectivo, cuando se base en la inexistencia de causas (TS 2-7-18, rec 2250/16 -EDJ 2018/564725-).

La finalidad legítima de las medidas de flexibilidad interna y externa es adaptar la plantilla de la empresa y sus condiciones de trabajo a las exigencias del mercado y a los requerimientos de la demanda, siempre que concurran causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, debidamente acreditadas, lo que exigirá la adecuación entre las medidas y la intensidad de las causas. Consiguientemente, el empresario deberá probar la concurrencia de las causas, así como su intensidad, para demostrar, a continuación, si se produce una adecuación razonable y proporcionada entre las medidas tomadas y la intensidad de las causas (TS 18-5-17, rec 71/16 -EDJ 2017/89018- y 20-06-18, rec 168/17 -EDJ 2018/517877-).

El objetivo del pc. es negociar sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad (TS 11-7-18, rec 69/17 y 25-9-18, rec 43/18 -EDJ 2018/596636-). Dicha negociación ha de ser informada, lo cual significa que la RLT debe disponer en tiempo hábil de la información pertinente, que le permita negociar eficientemente sobre los extremos citados (TS 12-5-17, rec 210/15 -EDJ 2017/81591-; 20 y 26-6-18, rec 168 -EDJ 2018/517877- y 83/17 -EDJ 2018/527775-). Los períodos de consulta deben negociarse de buena fe por ambas partes, lo que sucederá cuando los negociadores contribuyan realmente a que el pc. alcance sus fines (TS 20-6-18, rec 168/17 -EDJ 2018/517877-; 26-6-18, rec 83/17 -EDJ 2018/527775-, rec 81/17 -EDJ 2018/586489- y 25-9-18, rec 43/18 -EDJ 2018/596636-).

La buena fe, exigida en todos los pc., debe garantizarse desde la promoción de la medida por el empresario, a todas las fases de negociación, especialmente en la aportación de la documentación pertinente, así como en la negociación propiamente dicha, en la adopción de los acuerdos y en la notificación de la medida por parte del empleador. Examinaremos ahora, algunos aspectos de la negociación del período de consultas, en los que se pone en cuestión el deber de buena fe, exigido a ambas partes.

I. Conexión de la buena fe negocial con la promoción de la medida colectiva

La promoción del pc. corresponde al empresario, quien será la persona física o jurídica que ostente la condición de empleadora en el contrato (art.2.c D. 2002/2014). Ahora bien, cuando la empresa esté encuadrada en un grupo a efectos laborales, deberá promover la medida el empresario real y no el empresario formal (TS 16-7-15, rec 313/14), porque, de hacerlo este último, se producirá un grave quebranto de su deber de buena fe, que producirá la nulidad del despido (TS 8-11-17, rec 40/17 -EDJ 2017/245156- y 18-9-18, rec 168/17).

Aunque el TS ha asociado tradicionalmente la exigencia de buena fe al principio de coherencia entre el pc. y la impugnación de la medida (TS 20-6-18, rec 168/17 -EDJ 2018/517877-), la jurisprudencia (TS 8-11-17, rec 40/17 -EDJ 2017/245156- y 18-9-18, rec 168/17) ha descartado que, si la RLT no ha exigido expresamente, durante el pc., que participen todas las empresas del grupo laboral, quiebre la buena fe negociadora de la RLT, si impugna la medida por dicha causa, salvo que la RLT haya ocultado maliciosamente conocimiento previo sobre dicha concurrencia, ya fuere por actuaciones anteriores o, por la publicidad y notoriedad de dicha circunstancia, en cuyo caso, habrían mantenido una negociación simulada con quien sabían no era su empleador.

Las sentencias referidas han establecido una doctrina general, según la cual nada impide articular la demanda con base a la concurrencia de grupo laboral, cuando la RLT «toma conocimiento de los datos sospechosos al respecto una vez analizada con más detenimiento la información y documentación recabada durante el periodo de consultas», para afirmar a continuación que, si la empresa no puso sobre la mesa «las relaciones internas que pudiere tener con otras sociedades, ni hace mención de dato alguno que apuntara hacía la hipotética existencia de un grupo laboral, no es exigible a la representación de los trabajadores que en cumplimiento de ese deber de buena fe estén compelidos a alegar imperativamente esa cuestión de manera preceptiva y como requisito ineludible para poder plantearla posteriormente en una eventual demanda judicial, hasta el punto de que si no lo hacen durante esa fase de negociación les precluya definitivamente la posibilidad de ejercitarlo en la ulterior demanda». Concluye finalmente que, «si la RLT pone sobre la mesa la concurrencia de grupo a efectos laborales, en tanto que cabe la posibilidad de que esa sola invocación resulte un elemento gravemente distorsionador que pudiere incluso redundar en detrimento del proceso de negociación, al incrementar su complejidad con la introducción de factores de esa naturaleza que resultan de futuro incierto y darían lugar a complicar la consecución de un acuerdo que es la principal finalidad de ese proceso conforme así dispone el art. 51 ET -EDL 2015/182832-», lo que resulta un tanto chocante, puesto que, si se ha afirmado anteriormente que la medida debe promoverla el empresario real, es con éste con quien debe negociarse el período de consultas, donde procederá dilucidar las dudas sobre su identificación, especialmente cuando no se aporte documentación pertinente sobre las relaciones entre las empresas del grupo, ya que, si el empresario real es el grupo, la conclusión de cualquier acuerdo con una de las empresas del grupo, sea o no más fácil su consecución, constituiría un auténtico fraude de ley, que podría, incluso, provocar responsabilidades injustificadas para terceros como el FOGASA o el SPEE.

Las sentencias examinadas validan, por tanto, que la RLT, salvo supuestos excepcionales de notoriedad u ocultación, omita plantear en el período de consultas sus dudas sobre el empresario real, sin que dicha omisión bloquee la impugnación de la medida, porque el período de consultas se promovió y se mantuvo con un empresario formal, lo cual comporta, en la práctica que, si se acredita la existencia de grupo a efectos laborales, la consecuencia inexorable será la nulidad de la medida. Resta por constatar si dicha orientación contribuirá a que los pc. alcancen sus fines o, por el contrario, provocará una mayor inseguridad jurídica en su negociación, que multiplicará la nulidad de estas medidas, concurran o no causas adecuadas, razonables y proporcionadas.

II. Conexión con la documentación pertinente

El empresario está obligado a aportar, al inicio del pc. de despido, suspensión de contrato y reducción de jornada, determinada documentación legal y reglamentaria, mientras que, en las demás medidas de flexibilidad interna, estará obligado a aportar la documentación que permita alcanzar los objetivos del período de consultas (TS 26-6-18, rec 83/17 -EDJ 2018/527775- y 11-7-18, rec 81/17 -EDJ 2018/586489-). La jurisprudencia ha mantenido que, el empresario está obligado a aportar en tiempo útil durante el pc. toda la documentación pertinente, para que el pc. alcance sus objetivos, lo cual comporta que la RLT debe disponer de toda la documentación, que le permita preparar adecuadamente la consulta (TS 26-6-18, rec 83/17 -EDJ 2018/527775-; 11-7 y 18-9-18, rec 81 -EDJ 2018/586489- y 69/17 -EDJ 2018/608952-). Consiguientemente, si la RLT ha tenido información suficiente para cubrir los objetivos del pc., no será relevante que no se le proporcione toda la documentación legal y reglamentaria (TS 27-5-13, rec 78/12 -EDJ 2013/142865- y 19-11-13, rec 78/13 -EDJ 2013/273979-), una vez admitido que, si el período de consultas concluye con acuerdo, se aportó la documentación suficiente (TS 18-11-2017, r. 134/17), pero puede suceder también que, aunque la empresa proporcione la documentación legal o reglamentaria, se declare la nulidad de la medida, porque no aportó documentación complementaria pertinente para acreditar la concurrencia de las causas, así como la justificación de las medidas a adoptar y en todo caso -con carácter general- todos aquéllos que permitan cumplir con la finalidad del pc. (TS 23-10-15, rec 169/14 -EDJ 2015/230711-, 3-11-15, rec 288/14 -EDJ 2015/221040- y 9-11-15, rec 205/14 -EDJ 2015/259276-).

La carga de la prueba de la pertinencia de la documentación complementaria corresponde a quien la reclama (TS 8-11-17, rec 40/17 -EDJ 2017/245156- y SAN 13-3-18, rec 377/17 -EDJ 2018/41326-), siendo imprescindible que dicha solicitud, así como los indicios de su pertinencia, se produzca en el pc., ya que, si no se hizo así, no podrá formularse la demanda por dicha causa (TS 20-12-16, rec 128/16 -EDJ 2016/245891-). Cuando el empresario no aporte la documentación solicitada, deberá motivar en el acta las razones para su negativa (SAN 8-11-17, rec 40/17 -EDJ 2017/245156-), sin que pueda exigirse documentación que no esté en su poder (TS 20-12-17, rec 116/17 -EDJ 2017/285722-), siendo exigible que, si aporta documentación pertinente de modo extemporáneo, debería ampliarse el pc. (SAN 11-11-13, rec 288/13 -EDJ 2013/214910-).

No obstante, la empresa no estará obligada a comunicar aquellas informaciones específicas, relacionadas con secretos industriales, financieros o comerciales, cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica, aunque la excepción mencionada no abarca aquellos datos que tengan relación con el volumen de empleo en la empresa (art. 65.4 ET -EDL 2015/182832-). Por consiguiente, cuando la RLT acredite la pertinencia de la documentación complementaria, la empresa solo podrá negarse a su aportación, cuando concurran las circunstancias mencionadas, cuya prueba le corresponderá, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.3 LEC -EDL 2000/77463-, salvo que se trate de datos relacionados con el volumen de empleo de la empresa (SAN 22-2-18, rec 371/17 -EDJ 2018/24269- y 13-03-18, rec 377/17 -EDJ 2018/41326-). - La negativa infundada a aportar documentación pertinente constituye falta grave, de conformidad con lo dispuesto en el art.7.7 RDL 5/2000 -EDL 2000/84647-, aunque podría llegar a calificarse como falta muy grave (art.8.3 RDL 5/2000), si se comprueba que, dicha decisión empresarial impidió que el período de consultas alcanzase sus fines (TCo 213/2002, de 11 noviembre -EDJ 2002/46692-).

La experiencia general de los pc., ya sean de medidas de flexibilidad interna o externa, revela que la mayor parte del tiempo se dedica a debatir sobre la necesidad de aportar cantidades ingentes de documentación complementaria, que puede prolongarse, incluso, hasta el día anterior al acuerdo (SAN 10-3-17, rec 347/16 -EDJ 2017/43557-). Dicha práctica impide, en la mayoría de los pc., la constatación de la concurrencia de causas, así como su intensidad, lo que impedirá, a su vez, comprobar efectivamente si las medidas se adecúan razonable y proporcionadamente a la intensidad de las causas, que es, a la postre, el objetivo de la negociación, cuyo cumplimiento de buena fe compromete a ambas partes.

La generalización de esa práctica impide objetivamente que el período de consultas alcance sus fines. Su generalización se debe, en parte, al incumplimiento habitual de los deberes informativos del art.64 ET -EDL 2015/182832-, lo cual provoca que la RLT tenga que enfrentarse en caliente, en plazos tasados y sin los conocimientos necesarios, a este tipo de medidas, traumáticas para sus representados. Si consideramos, por otra parte, que la documentación legal y reglamentaria se aporta, en el mejor de los casos, al iniciarse el período de consultas, lo cual supone que la RLT deberá examinarla precipitadamente, una vez comenzada la negociación y constatamos que, desde el minuto uno se activa una competencia sindical desmedida para reclamar decenas, cuando no cientos de documentos complementarios, deberíamos concluir que el período de consultas se desvía necesariamente de los objetivos perseguidos. Es así, porque el acopio de documentación no constituye un fin en sí mismo, sino una herramienta para que la consulta alcance sus fines, a los que se dedica un tiempo ínfimo de la negociación (SAN 10-3-17, rec 347/16 -EDJ 2017/43557-).

Parece oportuno, por tanto, reconducir dicha situación, para lo cual sería razonable que, si bien la documentación debe entregarse legalmente al comienzo del período de consultas, sería positivo que las empresas aportaran a la RLT la documentación legal y reglamentaria en el momento de anunciar la promoción de la medida y no al momento de iniciar el período de consultas, lo que permitiría su estudio sosegado por la RLT, de manera que, pueda solicitar ordenadamente la documentación complementaria al iniciarse el período de consultas, lo cual permitirá, a su vez, que la empresa aporte en la siguiente reunión la que estime pertinente y explique por qué no aporta el resto, lo que despejará la negociación real e informada desde la tercera reunión (SAN 8-11-17, rec 40/17 -EDJ 2017/245156-). Es importante destacar, en todo caso, que la documentación complementaria, dado su papel instrumental para favorecer el acuerdo (TS 12-12-18, rec 122/18 -EDJ 2018/688196-), debería reclamarse por la mayoría de la RLT, que es quien puede alcanzar el acuerdo (art.28.1 RD 1483/12 -EDL 2012/224880-), lo cual facilitará el proceso negociador, puesto que situará el debate en la pertinencia de esa información y no en la competencia sindical ilimitada, para ver quien solicita más documentación, que no se utiliza después en la mayoría de las ocasiones, en perjuicio objetivo de la negociación real sobre los fines de la consulta (SAN 10-3-17, rec 347/16 -EDJ 2017/43557-).

Si no se hace así, si se persevera en el modelo vigente, se perderá un tiempo decisivo, dedicado a la solicitud desproporcionada de documentación complementaria, sea pertinente o no lo sea, promovida por las distintas sensibilidades sindicales, sin contar con las demás, que obligará a la empresa a su acopió o denegación en una carrera sin fin, que la mayoría de las veces no conduce a ninguna parte. Sería necesario, por tanto, que los negociadores predefinieran un plazo útil para la solicitud de documentación complementaria, cuya necesidad se acredite por la mayoría de la RLT, que deberá aportarse en tiempo útil por el empresario o desestimarse de manera razonada, sin que sea obligada la aportación de documentación, no asumida por la mayoría de la RLT, a quien corresponde, a la postre, alcanzar el acuerdo. La solicitud mayoritaria no vulnera la libertad sindical de las minorías, porque la negociación del período de consultas se orienta a la consecución del acuerdo, lo que se garantiza únicamente mediante la negociación mayoritaria, lo que no es compatible con la negociación múltiple o plural. Todo ello, claro está, sin perjuicio de las acciones sindicales, que quieran hacer valer quienes queden fuera de la mayoría negociadora (TS 18-9-07, rec 52/06 -EDJ 2007/184510- y SAN 15-4-09, rec 191/08 -EDJ 2009/58262-, confirmada TS 21-10-10, rec 198/09 -EDJ 2010/241870-).

III. Conexión con la negociación

La buena fe, exigida en la negociación de la consulta, consiste en poner todos los medios para alcanzar el acuerdo (TS 12-7-17, rec 20/17 -EDJ 2017/151669-). Dicho objetivo solo es posible, si la bancada social se articula mayoritariamente, porque la negociación plural diluye el objetivo (TS 25-1-17, rec 40/16 -EDJ 2017/9123-).

El art.2.1 D. 98/59 -EDL 1998/47604- identifica como objetivo del período de consultas la consecución del acuerdo. Se trata de un acuerdo finalista centrado en evitar la medida, reducir sus efectos o aliviar sus consecuencias para los afectados, mediante medidas de acompañamiento, que no incluye, expresamente al menos, el control de las causas y su intensidad, lo que se reproduce en la regulación legal y reglamentaria de todos los pc. – Ahora bien, aunque el control sobre concurrencia de causas y su intensidad no se integre en el contenido mínimo del PC, deberá debatirse necesariamente sobre la misma, por cuanto el presupuesto constitutivo, para que se declare justificada la medida, es que el empresario acredite ambos extremos (art.138.7 y 124.11 LRJS -EDL 2011/222121-), lo que se ha validado por TS 17-7-15, rec 32/14; 29-9-15, rec 1/15 -EDJ 2015/225483- y 20-10-15, rec 272/14.

Por consiguiente, el debate lógico en el período de consultas obligaría a discutir, en primer lugar, sobre la concurrencia de las causas y su intensidad, para acometer, a continuación, el modo en que se adecúan a la medida y las posibles alternativas. La realidad acredita, por el contrario, que se dedica muy poco tiempo a despejar esos extremos, discutiéndose mayoritariamente sobre la aportación de más documentos, que no se utilizan, ni se valoran habitualmente durante la negociación, lo que permite presumir, en muchas ocasiones, que su finalidad es sentar las bases para la nulidad de la medida (SAN 8-11-17, rec 40/17 -EDJ 2017/245156- y 13-3-18, rec 377/18).

Una vez constatadas las causas y su intensidad, las empresas deberían cuantificar los efectos perseguidos por la medida, lo que facilitaría la proposición de medidas alternativas por la RLT, cuya ejecución tampoco se cuantifica normalmente, lo que imposibilita, en la práctica, comprobar la adecuación entre las medidas y la intensidad de las causas. De hecho, las propuestas sindicales se plantean sin consensos previos, de manera que, cada sección sindical, fuere cual fuere su representatividad, presenta sus propuestas, sin asegurar el apoyo mayoritario, ni cuantificar qué consecuencias tendrían para la empresa. Dicha actuación obliga a las empresas a multiplicar sus respuestas a las múltiples proposiciones de cada sindicato, lo cual provoca normalmente que no se cuantifiquen debidamente y vacía de contenido la negociación (SAN 10-3-17, rec 347/16 -EDJ 2017/43557-, confirmada STS 8-11-17, rec 134/17 -EDJ 2017/272989-). Finalmente se alcanza o no acuerdo, en cuyo caso no se identifica normalmente cuáles son las causas acreditadas, ni tampoco su intensidad, ya que se centran normalmente en las medidas convenidas, cuyas consecuencias no se cuantifican tampoco, lo que dificulta, si no imposibilita el control judicial, cuando se impugne la medida, que se dedica esencialmente a resolver si concurren o no causas de nulidad, cuando debería dedicarse a controlar si la medida se adecua razonablemente a la intensidad de las causas.

De hecho, las impugnaciones de estas medidas concluyen normalmente con su nulidad o con su justificación, puesto que, si se superan las pretensiones de la nulidad, no se destruye habitualmente la presunción de concurrencia de causas o el valor reforzado de los acuerdos. La injustificación es muy poco habitual, porque se dedica mucho menos esfuerzo a demostrar que no concurren las causas, o que, de concurrir, no son razonables o proporcionadas que, a intentar la nulidad de la medida, lo que acarrea, en muchas ocasiones, que se precipite la liquidación de la empresa.

Dicho estado de cosas trae causa en una cierta desconfianza sindical en la negociación, causada, en parte, por una pluralidad sindical incapaz de promover la unidad de acción y en la apuesta generalizada por la judicialización del problema, lo cual comporta que, aunque la RE intente acreditar la concurrencia de la causa y su adecuación a la medida, nunca se admite dicha circunstancia por la RLT, porque si lo hiciera, dificultaría después la impugnación judicial de la medida, cuyo objetivo general es su nulidad. Dicha práctica comporta que los negociadores se salten habitualmente dicha constatación, para proceder inmediatamente a negociar sobre las alternativas a la medida, que se proponen habitualmente de manera plural y no mayoritaria, aunque finalmente suelen concluir con un acuerdo, cuya gestación no suele ser muy transparente, en el que ni se identifican las causas ni su intensidad, ni se cuantifican los objetivos perseguidos por el acuerdo, lo cual provoca, habitualmente también, que se impugnen en la mayoría de las ocasiones, ya que, si no se explica el modo en que actúan las causas acreditadas, ni se cuantifican las medidas tomadas, se dificulta la comprobación de si las medidas se adecuan razonable y proporcionadamente a la intensidad de las causas.

Así pues, parece necesario, si se quiere poner en valor esta modalidad de negociación colectiva, apostar decididamente por la negociación de buena fe de los períodos de consultas, que obliga a las empresas a promoverlo por el empresario real, así como a informar de manera útil a la RLT sobre las causas y la adecuación de las medidas, con la debida cuantificación de las mismas y a la RLT a negociar eficientemente, lo cual requiere que se reclame únicamente la documentación, que sea realmente pertinente, para discutir, en primer lugar, sobre la concurrencia de las causas y su intensidad y negociar, a continuación, si cabe o no la inaplicación de la medida, la reducción de sus efectos, o aliviar las consecuencias para los trabajadores. Caso contrario, de mantener la apuesta por la judicialización, la negociación del pc. será una carrera de obstáculos, orientada mayoritariamente a la nulidad de la medida, que sirve, en algunos casos, para saldar cuentas sindicales, pero no para asegurar la pervivencia de las empresas, que es, a la postre, la garantía del empleo en las mejores condiciones posibles, cuando concurran efectivamente causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de junio de 2019.