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El principio de legalidad, se encuentra proclamado en el art.25 de la Carta Magna

Principio de legalidad. Principio de oportunidad

Tribuna

El principio de legalidad, se encuentra proclamado en el art.25 de la Carta Magna -EDL 1978/3879- al disponer que «nadie podrá ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente», sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1 LECR -EDL 1882/1-: «No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles, cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente»

Parece claro que el principio de legalidad encuentra su fundamento en la necesidad del proceso, ya que en principio, solo a través de él pueden verse satisfechas las pretensiones de las partes. Gimeno Sendra define el principio de legalidad procesal como la exigencia de que toda pretensión y su resistencia o defensa sea tramitada de conformidad con el procedimiento adecuado y las normas procesales previstas en la Ley. Frente a él, el principio de oportunidad permite llevar a cabo un tratamiento diferenciado de los hechos punibles, excluyendo lo que ha venido en denominarse «las bagatelas penales», es decir, aquellos hechos que presentan un escaso interés social, y respecto de los que la imposición de una pena carece de significación y finalidad. Este principio, que ha sido objeto de reflexiones y debates doctrinales en los últimos años, a raíz de su incorporación a diferentes ordenamientos jurídicos europeos, se convirtió en punto de referencia de la Recomendación del Comité del Consejo de Europa sobre la simplificación de la Justicia Penal de 1987, que se concretaba en la adopción del principio de oportunidad, siempre que el contexto histórico y la Constitución de los Estados Miembros lo permitieran, estableciendo los criterios que deben regir su aplicación.

I. Manifestaciones del principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico español

Estamos hablando de hace más de 30 años, no tanto como hace que se estableció en nuestro Ordenamiento jurídico el instituto procesal de la conformidad introducido por la L 38/2002 –EDL 2002/41133- y la LO 8/2002, ambas de 24 octubre –EDL 2002/41130-, que, haciendo suyo el objetivo de modernizar las leyes procesales, es una de las manifestaciones más palpables de la aplicación y vigencia del principio de oportunidad en el seno del procedimiento penal y que supone, a grandes rasgos, que la parte pasiva del proceso reconoce los hechos que se le imputan y la pena que se solicita como consecuencia penal inherente a ellos, situando entre sus fines la agilización de los procedimientos y el enjuiciamiento inmediato de los delitos menos graves y flagrantes y aconsejaba también favorecer aquellas salidas anticipadas del proceso que, sin menoscabo de ningún derecho, y dentro del estricto marco de legalidad que la Constitución impone, facilitasen una resolución más rápida, menos traumática y, en suma, menos costosa en todos los sentidos del conflicto penal, incorporando la posibilidad de conformidad del acusado, que, en sus diversas modalidades, permitía evitar la celebración del juicio oral y aun la propia instrucción, generalmente con la contrapartida de una modificación a la baja de la pretensión punitiva. La conformidad puede considerarse una manifestación del principio de oportunidad en un sentido amplio y en tanto en cuanto supone una forma de dar fin al proceso, sin que se hayan desarrollado todas aquellas fases que, conforme al principio de legalidad, hubiera cabido esperar. La opción sobre la conformidad que efectúa el legislador cuando decide concebir una determinada actuación por parte del Ministerio Fiscal en los supuestos donde debe seguir la persecución -delitos públicos y semipúblicos-, implica que se encuentre en una situación habitualmente sujeta al principio de legalidad, pero, sin embargo y al mismo tiempo, en un determinado ámbito con márgenes de discrecionalidad, donde podría actuar libremente. Y es que la oportunidad puede referirse no sólo a la iniciación sino también a la continuación y finalización del proceso Así, las posibilidades de disposición parcial de la pretensión punitiva a través de la determinación consensuada de la medida del castigo en qué consisten las diversas posibilidades de conformidad del acusado en el proceso penal español también constituyen manifestaciones del principio de oportunidad procesal. Afortunadamente, las cifras de conformidades alcanzadas, crecientes año tras año, constituyen uno de los pulmones de oxígeno que explican y permiten la supervivencia de nuestra ley procesal decimonónica».

Otra de las manifestaciones más recientes y concretas fue la LO 1/2015, de 30 marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal –EDL 2015/32370-, en que el legislador fijó como uno de los principales y más apremiantes objetivos la eliminación del Libro III que recogía las faltas. Demostrado quedaba como los Juzgados de Instrucción invertían muchos de sus escasos recursos y esfuerzo en el enjuiciamiento de asuntos de escasa entidad, en detrimento de la investigación de infracciones criminales de especial entidad y complejidad. Despenalizadas aquellas y otras, la gran mayoría transformadas en delitos leves, la Disp Final segunda, apartado ocho de la LO 1/2015, modificó varios preceptos del Libro VI de la LECr -EDL 1882/1-, que pasó a denominarse «Del procedimiento para el juicio sobre delitos leves» y, aunque en esencia, la tramitación procesal viene a ser la misma, conviene destacar la posibilidad que ostenta el juez instructor de acordar el sobreseimiento del procedimiento o archivo cuando lo solicite el Ministerio Fiscal por resultar el delito leve de muy escasa gravedad o no existir un interés público relevante en la persecución del hecho. En todo caso, la principal novedad de estos juicios es el de regular por primera vez (salvo la regulación de la LO 5/2000, de 12 enero, de la responsabilidad penal de los menores –EDL 2004/86223-) el principio de oportunidad en la persecución de infracciones penales. Porque en estos procedimientos la intervención del Ministerio Fiscal se hace depender de si se trata de delitos leves que requieran la denuncia del agraviado, o públicos. En el primer caso, no es necesaria la asistencia del Ministerio Fiscal al juicio, ni tan siquiera que informe interesando el sobreseimiento o archivo. Todo ello por lo dispuesto en el art.969.2 LECR, según el cual «El fiscal asistirá a los juicios por delito leve siempre que a ellos sea citado. Sin embargo el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público, los fiscales podrían dejar de asistir al juicio y emitir los informes a que se refieren los artículos 963.1 y 964.2, cuando la persecución del delito leve exija la denuncia del ofendido o perjudicado». Ya decía la Exposición de Motivos que «descargar a los tribunales de la tramitación de asuntos menores carentes de verdadera relevancia que congestionan su actividad y reducen los recursos disponibles para el esclarecimiento, persecución y sanción de las conductas realmente graves».

En efecto, el sobreseimiento por razones de oportunidad por delitos leves, que queda expresamente recogido en el art.963 LECR -EDL 1882/1- redactado conforme a la Disp. Final 2ª diez de la LO 1/2015, de 30 marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal –EDL 2015/32370-. Permite este artículo que, en el juicio por delitos leves, un juicio en el que no existe fase de investigación, una vez recibido el atestado, el Juez de Instrucción pueda adoptar la decisión de celebrar, de manera inmediata, el juicio oral por los hechos constitutivos del delito leve correspondiente, o bien, acordar el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo solicite el Ministerio Fiscal si concurren una serie de circunstancias. Estas últimas son, en primer lugar, que el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor. Y en segundo lugar, que no exista un interés público relevante en la persecución del hecho, ausencia de interés público que se presumirá en los delitos leves patrimoniales cuando se hubiese procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado.

En base a ello, la Circular 1/2015 de la FGE –EDL 2015/109867- estableció pautas a tener en cuenta por el Ministerio Fiscal a la hora de solicitar el archivo por motivos de oportunidad, distinguiendo:

a. Delitos leves públicos patrimoniales y los que afectan a bienes jurídicos personales que tienen una o varias víctimas individualizadas:

1. El archivo por razones de oportunidad sólo se solicitará si ninguna víctima denuncia o manifiesta un interés explícito en la persecución del hecho, salvo en aquellos casos en que su postura se pueda estimar infundada, irracional o arbitraria. La mera afirmación de «quedar enterado» del ofrecimiento de acciones no ser impedimento para solicitar el archivo

2. Cuando la víctima manifieste en el atestado policial o en el juzgado su deseo de no ser citada a juicio o su voluntad de que el procedimiento no siga adelante, salvo que subsista un interés público necesitado de tutela.

3. No se solicitará el archivo por motivos de oportunidad en los procedimientos incoados por actos de violencia física o psíquica cometidos en el núcleo de convivencia familiar, salvo casos excepcionales de hechos de escasa trascendencia cuando la víctima solicita de forma expresa el archivo y no hay indicios de que haya sido coaccionada por el autor de delito o personas de su entorno.

4. No se solicitará el archivo por motivos de oportunidad de los procedimientos incoados por delitos leves que tenían la consideración de menos graves antes de la reforma del CP -EDL 1995/16398- por LO 1/2015 –EDL 2015/32370-. Tampoco en los delitos leves patrimoniales previstos en los art.236, 246, 247, 254, 255 y 256 CP cuando el valor del objeto, ventaja o provecho obtenido por el culpable haya rebasado los 400 euros, ni el delito de ocupación de inmueble, edificio o vivienda que no constituya morada del art.245.2 CP.

b. Delitos leves que afectan al orden público o a los intereses generales. En estos casos hay que atender a las circunstancias que concurren en el autor. Su edad juvenil comprendida entre los 18 y 21 años, carencia de antecedentes penales por hechos de la misma naturaleza, ocasionalidad de sus conductas, arrepentimiento mostrado o su disposición a reparar el mal causado. Para ello habrá de valorar la hoja histórico penal del denunciado, informando en contra del archivo si el autor tiene antecedentes por distintos delitos.

Por lo tanto, si el Fiscal solicita el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias, el Juez tendrá que acordarlo.

Otra manifestación la encontramos en el art.171.3 CP -EDL 1995/16398-, relativo al delito de amenazas consistente en revelar o denunciar la comisión de algún delito (denominada comúnmente chantaje) y que supone una clara manifestación del principio de oportunidad en favor del Ministerio Público, quien «podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse de acusar por el delito con cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviera sancionado con pena de prisión superior a dos años (...)».

El art.191 del mismo texto legal -EDL 1995/16398- que establece que: Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. «Ponderando los legítimos intereses en presencia», parece otra manifestación del principio.

La L 41/2015, de 5 octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales –EDL 2015/169139-, ha dotado al Ministerio Fiscal de potestades fundamentales en la instrucción, en lo que parece un acercamiento, a la figura del Fiscal instructor. Así, por ejemplo, el art.324.6 LECR -EDL 1882/1- prevé que la conversión de la instrucción sencilla cuya duración máxima es de 6 meses, a contar desde el auto de incoación del proceso, puede ser transformada a instrucción compleja, de 18 meses de duración, sólo y exclusivamente si el Fiscal insta al Juez de Instrucción a dicha transformación.

También constituyen manifestaciones del principio de oportunidad las facultades del órgano jurisdiccional para rebajar la pena uno o dos grados a los delincuentes arrepentidos, contemplados en los art.376.I y 579.3 CP -EDL 1995/16398- para los delitos de narcotráfico y terrorismo, puesto que esta rebaja de la medida del castigo la entendemos como una suerte de gratificación ante la actitud colaboradora de los delincuentes que tienen algo que aportar frente a la lucha contra las manifestaciones más gravosas de la delincuencia organizada, a las que también recurre, sin duda, el Ministerio Fiscal.

II. El Ministerio Fiscal y el principio de oportunidad

Permitir la entrada del principio de oportunidad a nuestro proceso significaría que el Fiscal tendría la facultad de adoptar en un caso concreto una determinada postura basándose, no sólo en consideraciones jurídicas, sino también en atención a consideraciones extralegales o políticas. Se trataría de armonizar la aplicación de ambos principios (legalidad y oportunidad), sin que ello suponga una merma de ninguno de ellos.

¿Pueden ambos principios coexistir en la práctica forense?, ¿son compatibles sus criterios aplicativos?

El art.124 Const -EDL 1978/3879-, establece: «El Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos, tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social».

2. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad». Y este último se define en el art.7 EOMF –EDL 1981/3896-, «el Ministerio Fiscal actuará con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estén encomendados», señalando esta imparcialidad como uno de los principios del Fiscal en el art.124 Const -EDL 1978/3879-. La imparcialidad del Fiscal deriva de su condición de defensor de los intereses sociales definidos y tutelados por la ley, una imparcialidad que no se identifica con la que predicamos del órgano judicial: en éste, la imparcialidad es la cualidad institucional; en el Ministerio Fiscal, la imparcialidad se desprende de la legalidad ante los tribunales (art.7 EOMF), sin sujeción a las posiciones sostenidas por las partes ni al propio órgano encargado de instruir o juzgar.

Y el art.105 LECR -EDL 1882/1- dispone: «1. Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal -EDL 1995/16398- reserva exclusivamente a la querella privada.

2. En los delitos perseguibles a instancias de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención».

La atribución de discrecionalidad a la Fiscalía para la persecución penal en virtud de criterios legalmente previstos, aplicables según las circunstancias de los supuestos concretos, ofrece muchas más ventajas para el interés público que el mantenimiento de una aplicación sistemática y automática del principio de legalidad. El principio de oportunidad no debe estar en contraposición frontal con el principio de legalidad: los criterios que se seleccionen en la aplicación del principio de oportunidad no pueden estar diseñados como facultades que permitan la arbitrariedad del Fiscal, sino que deben formularse a través de requisitos procesales generales, que se redacten de manera abstracta pero con cierto grado de precisión para que puedan entenderse adecuadamente y puedan ser revisados. Es cierto que la mayoría de la doctrina rechaza el criterio de oportunidad en cuanto suponga arbitrariedad, utilitarismo u oportunismo en la aplicación de los preceptos penales, por ello parece importante reafirmar el principio de legalidad como contrapuesto a arbitrariedad, que es una expresión distinta al de oportunidad en sentido más estricto y limitado, por lo que es necesario que esté establecido en la ley y sujeto a determinadas reglas o pautas de comportamiento. Entonces la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplicación es correcta y, por tanto, no está en contra del principio de oportunidad reglada.

Ministerio Fiscal, Principio de legalidad y Principio de oportunidad irremisiblemente confluyen en la atribución al Ministerio Fiscal de la dirección en la investigación de los delitos. Y las razones- entre otras- apuntan a la utilidad pública : falta de interés público en la persecución del delito bagatela, dada su escasa lesión social; pronta reparación de la víctima y, evitación de los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad; justicia material por encima de la formal; favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; establecer un mecanismo que permita distinguir entre aquellos hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos otros en que se considera que la mínima lesión social debe conducir a su no persecución. Si el Fiscal fuese el director de la investigación penal, la fase instructora se aceleraría y acortaría de forma considerable, porque el mismo se limitaría a determinar si concurren o no los presupuestos de la apertura del juicio oral, sin necesidad de tener que ser exhaustivo, como sí lo es el actual Juez de Instrucción, que tiende a agotar la totalidad de las diligencias de investigación posibles para evitar que le puedan revocar el sumario. Se trata, de una propuesta de reforma legislativa de un alcance considerable, una propuesta para cuya evaluación científica acerca de sus beneficios o perjuicios se manifiesta imprescindible manejar numerosas variables, tanto de estricta técnica jurídica en cuanto sociológicos, orgánicos e incluso económicos. Una cuestión compleja, donde no resulta fácil establecer conclusiones capaces de aunar un consenso próximo a la unanimidad.

En el año 2015 disponíamos de un magnífico punto de partida tras la elaboración de un Anteproyecto de reforma de nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal -EDL 1882/1-, que lamentablemente no fue objeto de las necesarias variaciones y correcciones que algunos autores- con razón- apuntaron, y que hubiese sido la norma que nos hubiese situado, desde el punto de vista del proceso penal, en el marco normativo europeo. Defendía un sistema de investigación y enjuiciamiento moderno, ágil y equilibrado, atribuyendo la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal. Decía su Exposición de Motivos que «con la asignación de la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal, el Tribunal garante de los derechos fundamentales se sitúa en la posición de distancia adecuada y el Tribunal de Juicio se ciñe en la apreciación de los hechos a la valoración de la prueba al margen de las actuaciones de investigación preparatorias del debate entre las partes. En tal sentido la justicia penal se convierte en la resolución judicial de la contienda entre adversarios. Queda cumplido con ello el principio acusatorio, pese a que es cierto que sigue existiendo una autoridad del Estado, el Ministerio Fiscal, al cual la Ley atribuye el deber de esclarecer la verdad desde la objetividad y tal realidad normativa supone un factor que, en la práctica, puede jugar a favor de la concesión de mayor credibilidad a su versión en la formación de la convicción del juzgador. ¿Cómo puede asegurarse entonces el equilibrio en la situación de los antagonistas, acusación por un lado y defensa por otro? Constitucional y culturalmente no cabe plantearse en nuestro país la supresión del principio de objetividad en la actuación del Ministerio Fiscal, que debe mantenerse incólume. La solución estriba en la comprensión de los sesgos cognitivos a los que todo ser humano se expone en la investigación de los hechos para la construcción de hipótesis. Así el Tribunal conocerá que el Fiscal habrá tratado de esclarecer el hecho desde la objetividad, pero también sabrá que la tesis acusatoria, por generarse desde la sospecha contra el acusado, puede obedecer a prejuicios inconscientes y ha de ser situada en el mismo plano que la versión de la defensa, por lo que su juicio deberá guiarse tan sólo por las pruebas que las partes presenten. También desde la perspectiva de la eficacia el modelo del Fiscal investigador es preferible al del Juez de Instrucción. Aunque los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica se esgrimen como argumentos contra la reforma, lo cierto es que precisamente estos principios constitucionales permiten la aplicación de criterios coherentes y el seguimiento de prácticas uniformes en la dirección de la investigación penal, en los distintos ámbitos de la criminalidad y en todo el territorio nacional.»

Pero es necesario advertir que, con carácter previo, o, simultáneamente a la incorporación del Fiscal como director de la investigación, se precisan una serie de modificaciones normativas y funcionales de la Institución, que, sin duda, pueden proclamarse del momento actual: la necesidad perentoria de disponer de autonomía presupuestaria que le permita un ejercicio digno de su función a través de la gestión de atribución de medios, tan necesarios y escasos en el momento actual; por lo que enlaza directamente con un incremento necesario de la plantilla actual del Ministerio Fiscal, con el conocimiento de un dato relevante: muchos de los Fiscales que ejercen su función en la actualidad desempeñan funciones de jefatura o mandos intermedios; y el aumento de la criminalidad y de la litigiosidad en los procedimientos, aboca en un insuficiente número de fiscales para el desempeño de las funciones que deben cumplir en el día a día. El Ministerio Fiscal es una Institución consolidada que ejerce las funciones que le encomiendan la Constitución y las leyes, pero que tiene que actualizar y modernizar su organización y funcionamiento, para convertirla en un servicio público de calidad. Y una policía judicial que dependiera funcional y orgánicamente de los llamados a instruir. Porque no son los fiscales los que investigan; la investigación es llevada a cabo por la policía judicial, cuya dependencia lo es del Ministerio del Interior, pese al nombre asignado. Y necesario también cuerpos de peritos imparciales y dependientes del Fiscal.

Una vez satisfechas estas y otras necesidades no mencionadas, podría tener cabida introducir el principio de oportunidad, no sólo con carácter previo al ejercicio de la acción penal si concurren los requisitos reglados, sino una vez ejercitada ésta y, consecuentemente, iniciado el proceso penal, atribuyendo al Ministerio Fiscal. la facultad de solicitar -únicamente por ciertos motivos tasados- el sobreseimiento puro o, preferiblemente bajo condición, y al órgano judicial la de acordarlo si los mismos concurren, a fin todo ello de contribuir a la pronta reparación de la víctima y a la efectiva reinserción del imputado. De esta manera, en los supuestos en que se aplicara el principio de oportunidad facultarían al Ministerio Fiscal para que, antes o durante el ejercicio de la pretensión punitiva, efectuase una ponderación de las circunstancias, el momento y otros factores que pudieran determinar la conveniencia de proceder, lo que le autorizaría, en un caso concreto, para dejar de ejercer sus obligaciones procesales esenciales (investigación, acusación y sostenimiento de la pretensión punitiva en la etapa de juicio). Es decir, o bien puede no iniciar el procedimiento, o suspenderlo, o poner fin al ya iniciado, si no considera la persecución oportuna o conveniente, por ejemplo por razón de nimiedad de la infracción; o bien, dado el caso, puede no instar en toda su extensión la pena o medida de seguridad establecida en abstracto por la ley para el hecho punible, llegando a acuerdos con el imputado en orden a la determinación consensuada de la medida y naturaleza de la pena.

III. Breves reflexiones para una reforma

Oportunidad, del latín opportunitas, hace referencia a lo «conveniente» de un contexto y a la confluencia de un espacio y un periodo temporal apropiada para obtener un provecho o cumplir un objetivo, cualquiera de los que hemos apuntado en líneas anteriores. Porque oportunidad significa, fundamentalmente, conveniencia y si la función esencial de la fase de instrucción es la de investigar todos aquellos hechos que fundamentan la acusación y garantizar que, producida esta, se pueda celebrar el juicio, no cabe duda que el Ministerio Fiscal podrá practicar toda aquella labor de investigación que le permita formular la acusación, así como toda aquella labor encaminada a solicitar que se adopten las medidas pertinentes para garantizar en su caso la efectividad del juicio. Naturalmente todo aquello que supusiera adoptar medidas restrictivas de derechos correspondería al juez de garantías. Como en España rige la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal con las escasas concesiones a la oportunidad que hemos analizado anteriormente, la adjudicación de ciertos márgenes de discrecionalidad reglada traería -ya lo hemos analizado- enormes ventajas al sistema y dotaría de mayor coherencia a la institución del Fiscal porque el principio oportunidad puede operar, como ya hemos apuntado, tanto al inicio del procedimiento como durante su transcurso; en este último supuesto conviene determinar el momento procesal oportuno para hacerlo valer. El sobreseimiento por razones de oportunidad se justifica por motivos de interés público. Y dado que corresponde al Ministerio Fiscal promover la acción de la justicia en defensa del interés público tutelado por la ley, de regularse este tipo de sobreseimiento la legitimación para promoverlo debería corresponder exclusivamente al Fiscal y no al resto de las acusaciones que en todo caso podría mantener en el ejercicio de la acción penal oponiéndose a la solicitud de sobreseimiento o incluso recurriendo la resolución que lo hubiere acordado. Hablamos del resto de las acusaciones porque efectivamente en nuestro ordenamiento jurídico español la acción penal puede ser ejercitada también por el ofendido por el delito o por cualquier ciudadano no ofendido por el delito que ejercite la acción popular, y todas estas formas de ejercicio y mantenimiento de la acción penal no sólo se deberían mantener, sino que son perfectamente compatibles con la existencia de un derecho procesal moderno porque precisamente el hecho de que el Fiscal no detente el monopolio del ejercicio de la acción penal constituye una garantía del proceso. En la actualidad, las causas que posibilitan el sobreseimiento se encuentran tasadas, no estando autorizado el Ministerio Fiscal, sujeto al principio de legalidad, ni el órgano judicial, a instar o acordar el sobreseimiento libre o provisional en supuestos distintos a los previos legalmente en los art.637 y 641 -EDL 1882/1-.

Ya en el Anteproyecto del Código Procesal Penal de 2013 se preveía como una de las cuatro manifestaciones del principio de oportunidad, la facultad de archivar las diligencias de investigación por parte del Fiscal instructor o, en su caso, por el Tribunal de Garantías. Para ello era preciso que concurriera alguno de los motivos establecidos en el artículo 91 del Borrador0, entre ellos y de manera destacada, la escasa gravedad del delito y ausencia de interés públicos en su persecución. Art.91: «Podrá sobreseerse la causa por motivo de oportunidad en los siguientes casos: 1. Cuando el delito sea de escasa gravedad y no exista un interés público relevante en la persecución, atendidas todas las circunstancias. Si el delito se imputare a una persona jurídica, cuando ésta carezca de toda actividad y patrimonio y esté incursa en causa legal de disolución, aunque no se haya disuelto formalmente. 2. Cuando la causa hubiera sido suspendida, conforme al artículo siguiente, por un plazo otorgado al encausado para la satisfacción de condiciones aceptadas por el mismo y dichas condiciones hubieran sido cumplidas satisfactoriamente. 3. Cuando la sanción que pudiera llegar a imponerse al encausado por el hecho sea irrelevante a la vista de la condena que le haya sido impuesta en otro proceso o que le pueda llegar a ser impuesta en el mismo proceso. 4. Cuando el autor o participe en el hecho punible pertenezca a una organización o grupo criminal y sea el primero de los responsables en confesar el delito, si ha prestado plena colaboración con la Administración de Justicia y la misma ha sido de suficiente relevancia a criterio del Fiscal General del Estado. 5. Cuando e autor o participe en un delito leve o menos grave denuncie un delito de extorsión o amenazas condicionales relativas al mismo y el sobreseimiento facilite la persecución de la extorsión o las amenazas. 6. Cuando un particular denuncie un delito de cohecho o tráfico de influencias del que sea autor o participe y el sobreseimiento del delito cometido por el particular facilite la persecución del delito cometido por un funcionario público. 2.- El sobreseimiento por motivo de oportunidad será acordado por el Tribunal de Garantías a instancia del Ministerio Fiscal. El sobreseimiento sólo podrá ser denegado por el Tribunal de Garantías si existe parte acusadora personada en la causa que manifieste su voluntad de sostener la acción penal y ofrece motivo fundado para efectuar el enjuiciamiento del hecho en interés de la justicia».

Sería conveniente que el legislador español se decidiera a tomar el relevo de los sistemas penales de nuestro entorno, incorporando el principio de oportunidad reglada (que no discrecional) en el proceso penal español a través de la tan deseada nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El procesalista alemán James Goldschmidt escribió en 1935 «El principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva. Por lo mismo logrará el dominio en un tiempo que se preocupa principalmente de la constitución del Estado de Derecho y de las garantías del mismo. Frente a esto, el principio de la oportunidad puede justificarse de dos modos completamente distintos, a saber: por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo político del Gobierno sobre la justicia penal; por otro, en el interés de la verificación de la justicia material, en contraste con un formalismo legal. Al dominio del principio de la oportunidad en el primer sentido se opuso la tendencia del Estado de Derecho de la segunda mitad del siglo XIX, mientras que hoy día el principio de la legalidad tiene que ceder ante un principio de la oportunidad en el segundo sentido, es decir, en favor de la justicia material».

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de junio de 2019.