1. Introducción
Con la introducción del artículo 58 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), se regula por primera vez en nuestro Derecho, de forma expresa, la eficacia de la compensación en el ámbito del procedimiento concursal y se hace, en términos generales, prohibiendo dicha eficacia: "Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado (…)". Lo anterior, sin duda, en absoluta coherencia con la significación propia predicada de una declaración de concurso; no en vano, esta declaración actúa, en cuanto al pago de las deudas anteriores a la misma, como un "muro" "infranqueable"; y en definitiva, la compensación de créditos está conceptuada en nuestro ordenamiento jurídico como una clarísima y manifiesta forma de pago.
Ahora bien, concluye el referido precepto en su párrafo primero proclamando: "(…) pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración". De esta forma, el momento temporal determinante en este particular, esto es, a efectos de invocar esta concreta forma de extinción de las obligaciones en el ámbito de un procedimiento concursal, vendrá determinado por la concurrencia de los requisitos de la compensación en el efectivo momento de la declaración de concurso; esto es así porque ciertamente, si en tal momento los referidos requisitos se cumplen, la Ley Concursal dota de plena operatividad a la misma; lo anterior, con independencia de que ello implique, como en principio pudiera parecer, conflicto con el principio cardinal de nuestro Derecho concursal: la par conditio creditorum.
Siendo cierto que es la relativamente nueva Ley concursal la que por vez primera acoge en su articulado esta prohibición de compensación y su subsiguiente y referida excepción, no lo es menos que lo que la vigente legislación ha regulado ahora de forma expresa no es en absoluto novedoso, y que la misma, en términos generales, se ha limitado básicamente, a recoger la doctrina y la jurisprudencia recaídas en relación a esta institución, en torno a la regulación concursal precedente. Efectivamente, de forma habitual esta doctrina y jurisprudencia, aun sin existir, como se ha indicado, norma o precepto expreso al respecto, ya habían venido rechazando los efectos de la compensación (Tribunal Supremo, Sentencia 19 de diciembre de 1991; sentencia 20 de mayo de 1993; sentencia 11 de julio de 2005; Audiencia Provincial de Baleares, Sentencia 24 de marzo de 1993; Audiencia Provincial de Sevilla, Sentencia 10 de noviembre de 1998; Audiencia Provincial de Málaga, Auto 5 de julio de 1999; Audiencia Provincial Asturias, Sentencia 7 de septiembre de 2000; Audiencia Provincial de Zaragoza, Auto 20 de septiembre de 2000), salvo en el caso de que los requisitos de la misma existieran con anterioridad a la declaración de quiebra o a la admisión a trámite de una suspensión de pagos (Tribunal Supremo. Sentencia de 17 de marzo de 1977; sentencia 11 de octubre de 1988).
Tras la breve exposición que antecede, resta únicamente determinar en esta Introducción, como objeto principal del presente artículo, el referido precepto 58 LC, esto es, la prohibición de compensación en el ámbito del procedimiento concursal, con la importante excepción en este particular, del reconocimiento de la operatividad de esta institución en aquellos supuestos en los que los requisitos de la misma hubieran concurrido ya en el momento de la declaración del concurso de uno de los acreedores-deudores. El correcto examen de esta cuestión se emprende mediante un minucioso estudio o determinación del ámbito de aplicación de la referida prohibición, tanto por referencia a la institución de la compensación en sí, como en lo que afecta a los diferentes tipos de créditos concursales reconocidos en la Ley. Con carácter posterior, resultar harto interesante poner esta cuestión en relación con las acciones de reintegración recogidas en los artículos 71 y siguientes de la LC, por propia remisión del referido artículo 58.
2. Alcance de la prohibición recogida en el artículo 58 LC
En un contexto concursal, por tanto, es el artículo 58 de la Ley el que tiene por objeto regular el ámbito de aplicación de la compensación. Y este precepto de forma categórica determina la no procedencia de esta institución en relación con los créditos y deudas del concursado, si bien la misma sí producirá sus efectos si los requisitos exigidos para su operatividad hubieran existido con anterioridad a la declaración.
El fundamento o la finalidad última de un precepto como el expuesto resulta evidente: lo que el legislador ha tratado de impedir con su introducción en la nueva Ley, es el finalmente, pago a un acreedor, de un crédito susceptible de ser calificado como concursal; esto es, de un crédito integrado en la masa pasiva del concurso. O, en definitiva, evitar cierto trato de favor a los acreedores-deudores del concursado.
De hecho, bajo la vigencia de la normativa concursal anterior, la jurisprudencia (Tribunal Supremo, Sentencia 25 de octubre de 2007, con cita de las resoluciones de 19 de diciembre de 1991, 20 de mayo de 1993 y 11 de julio de 2005 y que se añade al resto de jurisprudencia citada con anterioridad) ante el silencio normativo sobre su admisibilidad, se opuso, en los términos referidos previamente, a la operatividad de esta forma de neutralización de obligaciones recíprocas en situaciones concursales, en defensa, precisamente, de una "par conditio" que podría resultar injustificadamente rota en beneficio del acreedor "in bonis".
2.1. Significación de la compensación prevista en el artículo 1156 CC
Ciertamente, la compensación se recoge en nuestro Código Civil como una más de las formas posibles de extinción de las obligaciones: (Art. 1156 CC: "Las obligaciones se extinguen: (…) Por la compensación")
En términos cuasi literales derivados del artículo 1195 CC, la compensación ocurre, por ministerio de la Ley, cuando dos personas, por derecho propio, son recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra; y su efecto inmediato es la extinción de una y otra deuda en la cantidad concurrente (Artículo 1202 CC).
Así las cosas, en principio la compensación no afectaría más que a aquellas dos personas que recíprocamente son acreedores y deudores y cuyos créditos se extinguen en el importe coincidente.
Sin embargo, en una situación de concurso, el mecanismo de la compensación extiende sus efectos de una forma, realmente, mucho más amplia; porque no sólo afecta al concursado y al acreedor que, a su vez, es deudor del concursado, sino que, además, repercute en todos los demás acreedores de dicho concursado: éstos últimos, evidentemente, quedarían sometidos a la ley del dividendo y a cualquier quita o aplazamiento que surja de un posible convenio. Pero de ello quedaría excluido el acreedor-deudor del concursado quien, por el mecanismo de la compensación, cobraría su crédito hasta la cuantía de la que fuera deudor del concursado, en su integridad, quedando excluido ese crédito compensado de la referida ley del dividendo y de cualquier quita o aplazamiento. De esta forma, la compensación daría lugar por tanto, a un trato privilegiado a favor de los acreedores deudores del concursado frente a los demás acreedores que no son sus deudores, lo cual sería contrario a la "par conditio creditorum".
No obstante, la fecha determinante es la de la declaración del concurso. De tal manera que si los requisitos de la compensación concurrieran ya con anterioridad a esta declaración, el acreedor del concursado que no la hubiera hecho valer antes, puede, después de ocurrida la misma, exigir la extinción de su crédito contra el concursado hasta la cuantía del crédito que el concursado tenga contra él. Por el contrario, si los requisitos de la compensación no concurrían con anterioridad a la declaración de concurso, el acreedor del concursado ya no puede exigir la extinción de su crédito (queda prohibida la compensación) (Audiencia Provincial de Madrid. Sentencia 28 de octubre de 2008; Juzgado Mercantil de Madrid nº 5. Autos de Incidente Concursal 488/08).
Para que efectivamente concurra el referido efecto extintivo, es imperativo a tenor de lo dispuesto por el artículo 1196 CC, que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro; debe existir, además, homogeneidad entre las deudas, en el sentido de que ambas consistan en dinero o en su caso, siendo fungibles, que las cosas debidas sean de la misma especie y también, de la misma calidad. Las deudas tienen que estar vencidas (sin que sea suficiente, a estos efectos, el vencimiento de la deuda con causa en la propia declaración de concurso), ser líquidas y exigibles y junto a todo ello, estar libres de retención o contienda promovida por terceros y notificada oportunamente al deudor.
Todos estos serán por tanto los requisitos que habrán de concurrir en la compensación antes de la declaración de concurso, en caso de que el acreedor pretenda hacer valer la misma en el ámbito del procedimiento.
Ahora bien, pese a lo efectivamente recogido en el artículo 1202 CC in fine ("El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores"), lo cierto es que, en la realidad jurídica, esta institución de la compensación no opera de una forma tan automática como en virtud de dicho precepto, cabría inferir. Por el contrario, el acreedor-deudor, en términos generales, es quien debe invocar la existencia de esa compensación para hacer valer sus efectos, sin perjuicio de que, una vez reconocida ésta, dichos efectos se retrotraigan al momento efectivo en que los requisitos se cumplieron.
De esta forma, cabría preguntarse, en qué momento del procedimiento concursal resulta oportuno realizar esa invocación. Pues bien, parece que la respuesta más acertada a esta cuestión se encuentra en la propia Ley Concursal, la cual regula en el Capítulo III, del Título IV, a partir del artículo 84, en qué forma debe procederse a la determinación de la masa pasiva del concurso y en este particular, no cabe duda de que, habiendo concurrido o no los requisitos de la compensación con carácter previo a la declaración de concurso, en tanto en cuanto el acreedor-deudor no haga valer los efectos de esa compensación, de lo que el mismo es titular es de un crédito que en principio, siendo anterior a la declaración de concurso, es susceptible de ser integrado en la masa pasiva del concurso. Por tanto, será en el trámite de la comunicación de créditos regulado en el artículo 85, donde el acreedor deberá procurar el reconocimiento de los efectos de la compensación ante la Administración concursal. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal (Art. 58 in fine LC).
2.2. Consideraciones en cuanto a otras formas de compensación
Todo lo anterior resulta aplicable en cuanto a lo que se ha dado a conocer como compensación legal, por su expresa previsión en el Código Civil. Pero además de esta forma de compensación, del mismo cuerpo legal nuestra doctrina y jurisprudencia han extraído y vienen reconociendo además, la existencia de otros dos tipos adicionales a la misma: la convencional o contractual, con fundamento en el artículo 1255 CC, esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes, y la compensación judicial. Resulta paradigmática en este particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de junio de 1983, por cuanto en ella el Alto Tribunal procede a diferenciar con meridiana claridad, entre estos tres tipos de compensación.
La compensación convencional (o contractual) se define, en términos literales derivados de la referida sentencia como: "(…) una (…) especie de compensación acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1255 CC, sin otros límites que los fijados por dicho precepto; las leyes necesarias, la moral y el orden público, y con efectos que habrá que buscar en el contenido de la voluntad de las partes, que fijará los límites del acuerdo compensatorio el cual funcionará como negocio jurídico en el que los efectos se adaptarán exactamente al contenido de la voluntad de las partes que lo pacten".
Tendrá, por tanto, lugar la compensación convencional o contractual cuando las partes acuerden dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.
Junto a ello, a tenor de la referida resolución, la compensación judicial se produce cuando, a falta de alguno de los requisitos de la legal, y (…) ordinariamente por el cauce de una demanda reconvencional, el demandado alega la existencia del crédito que hace valer con ocasión del reclamado en la demanda iniciadora del juicio, creándose o constituyéndose dentro del proceso y por efecto que sólo dentro del proceso puede producirse, la aportación subsanatoria del o los requisitos faltos, que, de ordinario, giran en torno a la liquidez de la deuda que se trata de compensar; bastando para esta liquidación judicial con la preexistente homogeneidad de las deudas existentes "iure propio" y con signo opuesto entre los titulares que las compensan dentro del juicio (…).
En definitiva, la compensación judicial acaece en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos exigidos, siendo misión del propio Juez completar la ausencia de los mismos (vid. también en este particular, STS 30 de abril de 2008). Adicionalmente, la misma se debe plantear, en todo caso, por vía de reconvención al ser preciso que el Juez se pronuncie sobre la concurrencia del elemento inicialmente ausente (Sentencias de 11 de octubre de 1988, 24 marzo y 9 abril 1994).
En relación con el primer tipo de compensación citado, sin duda habrá de entender el mismo susceptible de verse afectado por lo previsto en el artículo 58 LC y en la medida en que los requisitos convencionalmente pactados por las partes para la operatividad de la compensación concurran con carácter previo a la declaración de concurso, admitir los efectos de la misma en el procedimiento (si bien, como en el caso de la denominada compensación legal, será el propio acreedor-deudor del concursado quien, convenientemente, tendrá que hacer valer tales efectos). Produciéndose asimismo el resultado contrario, si tales requisitos no se cumplen en el momento descrito.
Ahora bien, cosa distinta se predica de lo que se conoce como compensación judicial. En este tipo de compensación, como se ha expuesto, no se trata de que el Juez declare en la sentencia una compensación ya producida (por concurrir los requisitos del artículo 1196 CC o haberse probado el pacto compensatorio), sino que "la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" (Tribunal Supremo. Sentencia de 17 de julio 2000), por lo que sus efectos no se retrotraen al momento en que coexisten créditos concurriendo los requisitos legales o pactados, sino que se producen ex nunc, a partir de la fecha de la sentencia que la declara. Por tanto, difícilmente podría recaer un supuesto de este tipo en el ámbito de aplicación del artículo 58 LC.
La operatividad de la compensación recae solo sobre créditos concursales. Como dice la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 10 de marzo de 2008 "… la regla del artículo 58 LC se proyecta sólo sobre los créditos concursales en atención a que se trata de un efecto de la declaración de concurso sobre los créditos afectados por el mismo, tal y como se desprende de su ubicación sistemática del precepto. El artículo 58 LC se encuadra dentro del Título III y en particular en el Capítulo II que lleva por rúbrica "De los efectos sobre los acreedores". Este Capítulo II comienza con el artículo 49, que integra dentro de la masa pasiva a los acreedores concursales (art. 49. Integración de la masa pasiva, "Declarado el concurso, todos los acreedores del deudor, ordinarios o no, cualesquiera que sean su nacionalidad y domicilio, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso, sin más excepciones que las establecidas en las leyes"). Y sobre estos acreedores se aplican los efectos sobre los créditos en particular previstos en la sección 3ª del capítulo II, siendo el primero de ellos la prohibición de compensación…"
3. Reintegración en los supuestos de compensación
De forma expresa la Ley Concursal proclama el reconocimiento del derecho del acreedor a compensar su crédito pese a la concurrencia de una declaración de concurso. Sin embargo, lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de reintegración que en su caso procedan (Art. 205.2, por remisión del Art. 58, ambos LC).
Así las cosas, resultarán de aplicación a los supuestos de compensación de créditos, los artículos 71 y siguientes LC. De esta forma, serán rescindibles tales actos de compensación si, a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 71, los mismos resultan perjudiciales para la masa activa del concurso y han sido realizados dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha de declaración.
Este artículo ha sido publicado en el boletín "Quantor Contable" número 86, el 1 de noviembre de 2010.
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