El art.377 CP -
El art.377 CP -EDL 1995/16398 contiene una regla para la determinación del importe de la multa a imponer por la comisión de los delitos de tráfico de drogas tóxicas tipificados en los art.368 a 372 del propio CP. La alternativa que se contiene en el inciso final de este precepto puede resultar contradictoria con el tenor literal de las concretas normas penales que sancionan las diversas modalidades de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas, ya que estas últimas siempre hacen referencia al «valor de la droga objeto del delito» o «al valor de los géneros o efectos» -p.ej. art.368, 369 bis, 370 pár. 3º-. En relación con esta cuestión, el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de 24-5-17 -EDJ 2017/232077 ha establecido que «el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia», y que «para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener». Sin embargo, este acuerdo no ha llegado a precisar el sentido de la locución «en su caso» empleada por el legislador en el art.377 CP, lo que plantea la duda de concretar los supuestos en que el tribunal penal puede optar por evaluar la ganancia o recompensa obtenida -o que podría obtenerse por el autor del delito con preferencia al valor final de mercado de la droga intervenida, a los efectos de fijar el importe de la multa.
La cuestión se ha suscitado en algunas sentencias recientes de la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid -p. ej. sentencias de 13-11-17 y 16-1-18 al resolver varios recursos de apelación del Ministerio Fiscal contra pronunciamientos de la AP de Madrid. La tesis mayoritaria reflejada en aquellas sentencias sostiene que la expresión «en su caso» debe ser interpretada como una locución que autoriza al tribunal a individualizar la fijación de la multa en atención a un criterio que trasciende la rigidez del valor de mercado de la droga objeto del delito, y que permite atender a otro dato -la recompensa o ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener por el acusado-, a los efectos de ponderar las circunstancias personales del acusado de un modo más acorde con los principios de proporcionalidad y de justicia en la imposición de la pena. En mi opinión este criterio interpretativo es acertado, en la medida en que otorga al tribunal sentenciador un mayor grado de discrecionalidad en la labor de individualización de la pena de multa en atención a las concretas circunstancias personales del sujeto y su relevancia en la estructura vinculada al tráfico de drogas tóxicas, lo que permite que el tratamiento punitivo de las personas que asumen el papel de mero eslabón final en la cadena de tráfico -normalmente «mulas» o transportistas a cambio de una retribución previamente fijada se ajuste mejor a su verdadera significación en el contexto de dicha estructura. Además, se trata de un criterio plenamente coherente con los parámetros definidos por el legislador penal para individualizar la pena privativa de libertad en los delitos de tráfico de drogas tóxicas, los cuales pueden llegar a constituir elementos de atenuación o agravación de la conducta típica básica descrita en el art.368 pár. 1º CP -EDL 1995/16398-, como se desprende del análisis de algunas de las modalidades atenuadas -p. ej. art. 368 pár. 2º o agravadas -p. ej. art.369.1.1ª Y 2ª, 369 bis pár. 2º, 370.2ª de los referidos delitos contra la salud pública.
En todo caso, debo destacar que las referidas sentencias del TSJ de Madrid contienen un razonado voto particular discrepante en el que se propone una interpretación restrictiva de la posibilidad de optar por la recompensa o ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener por el reo como criterio para la cuantificación de la multa, y en la que se concluye que la fijación del importe de la multa en función del valor de la droga incautada, siempre que resulte acreditado en las actuaciones, aparte de guardar correspondencia con el grado de puesta en peligro del bien jurídico protegido por este delito, permite una mayor objetividad en la consecuencia punitiva, particularmente en los supuestos en que el único dato que puede tenerse en cuenta por el tribunal para determinar el importe de ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener por el acusado consiste en las manifestaciones de éste, no corroboradas por elemento probatorio adicional alguno.
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Manuel Estrella Ruíz
En relación a la cuestión objeto de debate me parece que el criterio ...
En relación a la cuestión objeto de debate me parece que el criterio de la ganancia que podría obtenerse es subsidiario del principal que es el valor de la droga, para el caso de que éste no constase, el TS dice que podría acudirse a otros datos, como podía ser el dinero que le fuesen a pagar, o el dinero recibo por la entrega de la droga -... pero que si consta pericialmente la tasación de la droga, esa es la cuantía a tener en cuenta. El art.377 -EDL 1995/16398 habla de «en su caso» lo que parece que quiere decir que para el caso de que no conste se podrá acudir a criterios subsidiarios.
El desvalor de la acción y la culpabilidad del acusado, cuando se trata de un delito de riesgo, no puede determinarse prioritariamente en función del provecho buscado por el autor y la gravedad del delito debe ponderarse, en función de la cantidad de droga con laque se trafica, así es también en la gravedad de las penas privativas de libertad.
La STS 6-3-08 -EDJ 2008/13710 lo afirma con claridad: Conforme al art.377 CP -EDL 1995/16398- la determinación de la muta en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito y éste se calcula sobre «el precio final del producto, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener». De lo anterior resulta que la determinación de la pena pecuniaria es proporcional al objeto del tráfico, art.368 y 369 y en su determinación se tendrá en cuenta, el precio final o las ganancias que esperan obtenerse. De ahí la necesidad que en las instrucciones de las causas por estos delitos se practiquen periciales que informen sobre su valor en el mercado atendiendo las sucesivas mezclas que sobre el objeto del delito se puedan realizar, aumentando, consecuentemente, su valor y las expectativas económicas del hecho delictivo. En este sentido el motivo debiera ser rechazado pues la determinación de la pena de multa se referencia al valor de la sustancia objeto del tráfico ilícito. Ahora bien, en autos hemos comprobado que no se ha practicado una pericial sobre ese valor de la droga y el único dato que aparece en la causa sobre «la recompensa o ganancia obtenida por el reo», presupuesto en la imposición de la pena pecuniaria, es el que proporciona el acusado en el momento de su detención y en el juicio oral, al referir que había comprometido su aportación al hecho delictivo a cambio de 5.000 dólares, lo que equivale a 3.333 euros, al cambio actual, multa sobre laque habrá de imponerse la pena de multa de acuerdo al art. 368 del Código penal, atendidos los criterios de individualización que el tribunal de instancia emplea. En atención a los hechos que se declaran probados, particularmente la colaboración realizada, acordamos imponer la pena de multa correspondiente al tanto del valor de la recompensas que obtenía por su conducta en el tráfico de la sustancia tóxica y fijando, como hizo el tribunal de instancia, una responsabilidad personal de 1 día por 3.000 euros impagados. En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala STS 118/2008, de 14 de febrero y las que cita, que atiende a la recompensa pactada para fijar la multa del tanto al triplo. Es cierto que en algunos precedentes, ante la ausencia de una pericial sobre el valor de la droga hemos optado por no imponer la pena pecuniaria, pero en este caso si disponemos del precio de la recompensa, uno de los presupuestos para la determinación de la pena pecuniaria, por lo que a ese criterio ha de estarse. Este valor forma parte, los beneficios que pensaban obtenerse por lo que, ante la ausencia de otras periciales, y favoreciendo al reo, sirve de presupuesto para la determinación de la pena de multa.
Y en idéntico sentido, la de 9-6-15 -EDJ 2015/115555-: La multa impuesta, en cantidad de 25.000 euros, se encuentra situada dentro del tanto al doble, pudiendo llegar al triplo, siendo así que el art.377 -EDL 1995/16398- dispone que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los art.368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. Es decir, el valor prevalente es el precio final del producto, y en todo caso, no consta en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida la cantidad de 500 euros «en chocolate», que se dice serviría para recompensar su actuación delictiva.
Respecto a considerar la ganancia como dato principal, me parece un poco arriesgado porque en la mayoría de los casos la única prueba que vamos a tener es la declaración del acusado y probablemente no haya otros datos objetivos en los que podemos fundar el importe de la ganancia incluso puede haber casos en los que se diga que era un favor y que no iba a ganar nada, me parece que en esos supuestos el que transporta una determinada cantidad de droga asume el peligro para la salud pública que puede representar la difusión de esa cantidad y no podemos dejar al arbitrio de una transacción entre transportista y dueño -sin prueba sobre ello en la mayoría de los casos la cuantía de una de las penas que conlleva ese delito, que además tiene en cuenta, para la determinación de la pena la cantidad transportada-agravantes y atenuantes específicas-, sin que, por el contrario, se tengan en cuenta factores como las ganancias pues es un delito que no tiene entre sus elementos del tipo el ánimo de lucro. Por eso tampoco comparto, que el que no ha llegado a cobrar la ganancia no debería pagar una multa como en la práctica sucede en no pocas ocasiones, porque el delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto en el que basta la posesión de la droga, siendo la multa derivada de esa participación. Por esa regla de tres nunca debería ponerse multa a quien se le interviene la droga, sea suya o sea transportista, porque la ganancia no se consigue consumar. Ello lo avala el tenor del art.377 -EDL 1995/16398 que indica -... la ganancia obtenida o que hubiera podido obtenerse».
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Susana Polo García
En primer lugar, para el de la cuestión planteada, debemos partir del ...
En primer lugar, para el de la cuestión planteada, debemos partir del contenido del art.377 CP -EDL 1995/16398-, en relación con el 368 del mismo texto legal, así el primero establece que «Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 a 372, el valor de la droga objeto del delito y de los géneros y efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, y que hubiera podido obtener», y el art.368 establece en cuanto a la pena a imponer en los delitos de tráfico de drogas que será de «multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud y -... multa del tanto al duplo en los demás casos.».
El problema radica en determinar el alcance de la expresión «en su caso» que emplea el inciso final del art.377 CP -EDL 1995/16398-: bien entender que la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener -debidamente probada y motivada en autos-, es un criterio subsidiario sobre el referente al valor de la droga objeto del delito, de modo que, acreditado éste, en ningún caso podría entrar en juego aquél bien, por el contrario, estimar que él en su caso debe ser interpretado como una locución que autoriza al Tribunal a individualizar la fijación de la multa en atención a un criterio que trasciende la rigidez del valor de mercado de la droga objeto del delito, pudiendo atender a otra circunstancia, la recompensa o ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener por el acusado.
Entiendo que la citada locución no excluye la aplicación alternativa de uno u otro criterio -valor de la droga o ganancia obtenida o que podría obtener el reo-, sin olvidar que la regla general será la aplicación de los art.368 a 370 -EDL 1995/16398 que fijan que la pena de multa se determine en atención al valor de la droga, que será el valor final del producto -ex art.377-, en base a los siguientes argumentos:
1º Al igual que las circunstancias personales, su trascendencia en la comisión del delito como organizador o como eslabón final pueden y deben ser consideradas a la hora de individualizar la pena privativa de libertad, llegando incluso a constituir elementos de agravación típica, no hay razón alguna para excluir una interpretación del art.377 CP -EDL 1995/16398 coherente con su tenor literal, con su contexto normativo y con los principios de proporcionalidad y de culpabilidad en la determinación de la pena de multa.
2º El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 24-5-17 -EDJ 2017/232077-, no impide la interpretación del art.377 CP -EDL 1995/16398 en el sentido indicado, ya que el mismo lo que indica es que «el valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia», y que, «para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener». Por lo que el Acuerdo lo que implica es la recopilación y precisión de una abundante doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando no consta acreditado el valor económico de la droga objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa y, por tanto, debe prescindirse de esta pena.
3º La citada posibilidad de imposición alternativa de uno u otro criterio, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, si bien se trata de un tema que no ha sido resuelto por el Tribunal Supremo, sí existen numerosas sentencias ponen de relieve que determinación del precio final del producto «juegan factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta», afirmando la Sentencia 145/2001, 30-1-01 -EDJ 2001/2820 «Debemos constatar, que frente a lo que en una primera y apresurada lectura del artículo pudiera pensarse, --... el valor de la droga objeto del delito -... será el precio final del producto -...--, el precepto establece otros criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por tanto una discrecionalidad judicial al añadir --... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener -...--».
4º Por último, entiendo que el criterio apuntado sobre el art.377 -EDL 1995/16398 es coherente y se encuentra en plena conexión con las prescripciones generales sobre la fijación de la pena de multa del art.52.1 y 2, que dispone que: «1.No obstante dispuesto en los artículos anteriores y cuando el Código así lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo. 2. En estos casos, los Jueces y Tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no solo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable.».
En conclusión, ni una interpretación conjunta de los art.368 y 377 CP -EDL 1995/16398-, ni las reglas generales de fijación de la pena de multa, ni la Jurisprudencia, impide o constituye un obstáculo, en la aplicación alternativa de los criterios de determinación de la pena de multa -conforme al valor de la droga, que será el valor final del producto, o ganancia obtenida o que podría obtener el reo-, siendo la primera regla el criterio general, aplicándose la segunda, por ser más proporcional y acorde al principio de culpabilidad, cuando el autor delito objeto de acusación, según lo acreditado, es el último eslabón de la cadena del tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, que por pequeñas recompensas en proporción al valor de la droga transportada realizan el transporte ilícito desde su país de origen hasta los destinos objeto del tráfico, aprovechándose las mafias dedicadas al transporte de sustancias estupefacientes de la situación económica de estas personas que en la mayoría de los casos suele ser precaria. No podemos olvidar que para concretar la gravedad de la pena a imponer hay que tener en cuenta el desvalor del hecho típico en cuanto a resultado producido, ya que precisamente en un Derecho penal preventivo dicha gravedad ha de ser proporcionada lógicamente al contenido global de injusto del hecho cometido, por tanto hay que tener en cuenta tanto al desvalor de resultado como también al desvalor de acción.
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Los términos en que se pronuncian las respuestas ofrecidas carecen de asertividad en una cuestión que «no es baladí» y cuya dificultad deriva efectivamente, «del alcance de la locución «en su caso» empleada por el art. 377 C.P. -EDL 1995/16398- », que pone en evidencia cómo «la alternativa que se contiene en el inciso final de este precepto puede resultar contradictoria con el tenor literal de las concretas normas penales que sancionan las diversas modalidades de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas».
Se contrasta en parte de las respuestas ofrecidas que «el criterio de la ganancia que podría obtenerse, es subsidiario del principal, que es el valor de la droga». Pero se mantiene también que la previsión del art.377 CP -EDL 1995/16398- es alternativa, interpretando que, la expresión «en su caso» se trata de una locución «que autoriza al tribunal a individualizar la fijación de la multa en atención a un criterio que trasciende la rigidez del valor de mercado de la droga objeto del delito, y que permite atender a otro dato (la recompensa o ganancia obtenida o que se hubiera podido obtener por el acusado), a los efectos de ponderar las circunstancias personales del acusado de un modo más acorde con los principios de proporcionalidad y de justicia en la imposición de la pena». Opción coherente además «con los parámetros definidos por el legislador penal para individualizar la pena privativa de libertad en los delitos de tráfico de drogas tóxicas, los cuales pueden llegar a constituir elementos de atenuación o agravación de la conducta típica básica descrita en el art. 368 pár. 1º CP».
La ausencia de pronunciamientos concretos del Tribunal Supremo al respecto, provoca la cita y análisis de diferentes resoluciones del alto Tribunal (TS 6-3-08, TS 14-2-08, TS 12-4-11, TS 15-4-13, TS 9-6-15 (...)) hábiles para la interpretación de cuál deba ser el criterio determinante de la multa en los tipos penales de tráfico de drogas que «se rige por el sistema secundario (art.52 CP -EDL 1995/16398-) de multa proporcional (...)» ; precepto este -entre los de general aplicación a dicha pena- que resulta perfectamente «coherente y se encuentra en plena conexión con el citado art. 377 (...) pues se expresa en los mismos términos que aquél, al disponer igualmente que "la multa se establecerá en proporción (...) al beneficio reportado por el mismo». Así pues, «ni una interpretación conjunta de los artículos 368 y 377 del Código Penal, ni las reglas generales de fijación de la pena de multa, ni la Jurisprudencia, impide o constituye un obstáculo, en la aplicación alternativa de los criterios de determinación de la pena de multa».
De una única respuesta se deducen argumentos desfavorables a la determinación de la multa en virtud de la «ganancia o recompensa» a que se refiere el art.377 CP -EDL 1995/16398-:
«El desvalor de la acción y la culpabilidad del acusado, cuando se trata de un delito de riesgo, no puede determinarse prioritariamente en función del provecho buscado por el autor y la gravedad del delito debe ponderarse, en función de la cantidad de droga con la que se trafica; así es también en la gravedad de las penas privativas de libertad. (...) En la mayoría de los casos la única prueba que vamos a tener es la declaración del acusado y probablemente no haya otros datos objetivos en los que podemos fundar el importe de la ganancia; incluso puede haber casos en los que se diga que era un favor y que no iba a ganar nada, me parece que en esos supuestos el que transporta una determinada cantidad de droga asume el peligro para la salud pública que puede representar la difusión de esa cantidad y no podemos dejar al arbitrio de una transacción entre transportista y dueño (sin prueba sobre ello en la mayoría de los casos) la cuantía de una de las penas que conlleva ese delito, que además tiene en cuenta, para la determinación de la pena la cantidad transportada(agravantes y atenuantes específicas), sin que, por el contrario, se tengan en cuenta factores como las ganancias pues es un delito que no tiene entre sus elementos del tipo el ánimo de lucro. Por eso tampoco comparto, que el que no ha llegado a cobrar la ganancia no debería pagar una multa como en la práctica sucede en no pocas ocasiones, porque el delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto en el que basta la posesión de la droga, siendo la multa derivada de esa participación».
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