FAMILIA

Carácter obligatorio del dictamen pericial en sede de medidas paterno-filiales en caso de discrepancia entre los progenitores

Foro Coordinador: Prieto Fernández-Layos

Planteamiento

Nuestro colaborador Don Juan Pablo González del Pozo me ha propuesto una interesante cuestión para esta entrega de Foro Abierto que, debido a las dudas que está planteando en la práctica del derecho de familia, considero muy oportuno trasladar aquí, a fin de que las contestaciones dadas por los especialistas que integran nuestro versado Consejo de Redacción ayuden a disiparlas.

Efectivamente, dispone el art. 92.9 CC (EDL 1889/1) que “el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

A su vez, el art. 2.5.b) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM- (EDL 1996/13744), en la redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia (EDL 2015/125943), establece que “toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: (…) la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos (…); en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”.

Pues bien, tras la nueva redacción de este último precepto, un sector doctrinal entiende modificado el apartado 9 del art. 92 CC, en el sentido de que ya no integra facultad del Juez el recabar o no el dictamen de especialistas para determinar el modo de ejercicio de la patria potestad o del régimen de custodia de los hijos menores de edad en caso de controversia entre sus progenitores sobre el particular, sino que tal dictamen deviene ahora obligatorio cuando se diluciden judicialmente tales cuestiones por exigirlo así el nuevo art. 2.5.b) LOPJM, y ello como garantía procesal inexcusable tendente a asegurar el máximo respeto al interés superior de los menores.

¿Es actualmente obligatorio, so pena de nulidad, recabar el dictamen de especialistas en los procesos en que se discuta por los progenitores el régimen de patria potestad o custodia de sus hijos menores de edad?

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Derecho de Familia", el 1 de mayo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Puntos de vista

José Javier Díez Nuñez

D. José Javier Díez Nuñez

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Gema Espinosa Conde

Dª Gema Espinosa Conde

Se nos plantea en esta ocas...

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Eladio Galán Cáceres

D. Eladio Galán Cáceres

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Juan Pablo González del Pozo

D. Juan Pablo González del Pozo

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Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

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Vicente Magro Servet

D. Vicente  Magro Servet

Resulta muy intere...

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Antonio Javier Pérez Martín

D. Antonio Javier Pérez Martín

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Guillermo Sacristán Represa

D. Guillermo Sacristán Represa

El art. 92.9 CC -&l...

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Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

D. Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

Hay que reco...

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Resultado

APROBADO POR MAYORÍA DE 6 VOTOS

Buena prueba de la controversia que suscita la cuestión sometida a la consideración de nuestros colaboradores es el propio resultado del debate.

No obstante, la mayoría de los ponentes entiende que no es preceptivo el dictamen de especialistas en los procesos en los que los progenitores discuten el régimen de patria potestad o custodia de sus hijos, pese a que la interpretación literal del art. 2.5.b) LOPJM, tras la reforma operada por la LO 8/2015, pudiera hacer entender contrario.

En este sentido, se señala que del propio precepto, puesto en conexión con el art. 9 del mismo texto legal y con el art. 92.9 CC, se deduce que la práctica de dicho dictamen no se impone, sino que, en su caso, se realizará la audiencia del menor de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia de profesionales cualificados o expertos, a fin de garantizar la mejor protección del interés superior del menor.

Los defensores de esta postura mayoritaria añaden que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha señalado que esta prueba no constituye en un requisito imprescindible, aunque si conveniente. Esta conveniencia adquiere mayor significación cuanto más complejo resulta, de las características y necesidades del menor, el análisis de las posibles consecuencias, positivas o negativas, en el desarrollo del menor, y las soluciones que pueden adoptarse, cuando solo puedan ser evaluadas adecuadamente, debido a su complejidad, por profesionales especializados. En todo caso, nunca tendrán carácter vinculante para el tribunal.

Por el contrario DIEZ NUÑEZ y SACRISTÁN REPRESA consideran que la intervención de los equipos técnicos colegiados en los procesos judiciales de menores se impone en forma obligatoria. La modificación legislativa operada por la  LO 8/2015 en la LOPJM revela el deseo del legislador de que no se adopte decisión alguna sin el correspondiente informe. Ello nos sitúa ante el riesgo de que un tribunal superior pueda decretar la nulidad de actuaciones a consecuencia de su omisión.

Por su parte, MAGRO SERVET además de coincidir con los anteriores en la necesidad de contar con estos informes, advierte que el juez, en caso de apartarse de sus conclusiones, deberá motivar especialmente las razones que le llevan a apartarse de ellas.

Por último, señalar que tanto unos como otros coinciden en las dificultades prácticas para generalizar los dictámenes de especialistas en estos procesos y dudan que se vaya a dotar convenientemente a los juzgados de los medios adecuados para ello.

Carácter obligatorio del dictamen pericial en sede de medidas paterno-filiales en caso de discrepancia entre los progenitores
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