D. Juan Pablo González del Pozo
La cuestión que se nos plantea en esta ocasión guarda relación con la contradicción, al menos aparente, entre lo dispuesto en el art. 92.9 CC -EDL 1889/1 y lo establecido en el art. 2.5.b de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM -EDL 1996/13744-, en la redacción dada a este último por la LO 8/2015, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y la Adolescencia -EDL 2015/125943-, pues mientras el primero de los preceptos citados configura el “dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores” como potestativo -“El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas…”-, el segundo le confiere un carácter obligatorio al emplear expresiones de contenido inequívocamente imperativo -“2.5. Toda medida en interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso, y en particular -… En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor especializado en los ámbitos se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar adecuados”-.
Obsérvese, además, que mientras el art. 92.9 CC contempla el dictamen de especialistas debidamente cualificados como una prueba pericial potestativa previa a la adopción de decisiones sobre guarda y custodia o patria potestad -privación o atribución del ejercicio total o parcial a uno de los progenitores-, el art. 2.5.b amplía el ámbito de aplicación de la preceptiva prueba pericial consistente en el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar a los procesos en que se ventilen decisiones especialmente relevantes que afecten al menor, entre las que cabe entender incluidas, a priori, las relativas a la determinación del régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio -fijación, suspensión, restricción o ampliación e incluso otras de especial relevancia para el menor -como la decisión sobre su escolarización en un colegio religioso o laico, el sometimiento a determinados tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, etc.-.
Si para resolver esta aparente antinomia partimos de una interpretación puramente literal de las normas en conflicto y acudimos a las reglas contenidas en el Título Preliminar del Código civil que determinan la vigencia de las leyes, fácilmente concluiremos en que el artículo 2.5.b de la LOPJM deroga tácitamente el art. 92.9 CC en todo cuanto éste se oponga al primero, en la medida en que, siendo el art. 2.5.b ley posterior al art. 92.9 -y además de superior rango, pues las primera tiene el carácter de orgánica y la segunda de ley ordinaria debe entenderse derogado todo aquello que la ley antigua -art.92.9 disponga sobre la misma materia y sea incompatible con la ley nueva -art. 2.5.b-, de conformidad con lo establecido en el art. 2.2 CC. De acuerdo con este planteamiento, habría de entenderse producida una derogación tácita del art. 92.9 CC, de modo que, en lo sucesivo, la locución del mismo “podrá recabar dictamen de especialistas” quedaría sustituida por “deberá recabar dictamen de especialistas”, en la medida en que las decisiones relativas al menor a que se refiere el art. 92 CC han de ser consideradas decisiones especialmente relevantes para el menor.
Esa solución daría lugar, en muchos casos, a resultados altamente insatisfactorios concretados en importantes disfunciones procesales y podría ocasionar daños al menor al que se trata de proteger.
En primer lugar, obligaría a contar con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en todos los procesos en que se deba adoptar una decisión especialmente relevante para el menor, y ello tanto si nos encontramos en procesos de mutuo acuerdo como contenciosos, quebrando así el sistema general diseñado por la LEC -EDL 2000/77463 para los procesos de separación, divorcio o medidas paterno filiales de mutuo acuerdo contenida en su art. 777, conforme a la cual, en principio, no es precisa la práctica de ninguna prueba pericial antes de aprobar o denegar la aprobación del convenio regulador, salvo en el supuesto, previsto en el apartado 4, de que se tuvieran dudas sobre la procedencia o no de aprobar la propuesta de convenio o alguna de sus partes, en cuyo caso el juez podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la práctica las que el tribunal considere necesarias. Es decir, solo para los supuestos en que el juez considere que el convenio regulador sometido a su consideración puede contener cláusulas o disposiciones perjudiciales para el menor, pero no en los demás casos.
En segundo lugar, porque en los casos en que, por las circunstancias personales y familiares concurrentes, no se estime necesaria la emisión de dictamen alguno respecto del grupo familiar o en relación con el menor, el sometimiento de éste a un preceptivo dictamen de especialistas produciría en él un fenómeno de victimización secundaria, añadida a la primaria generada por la ruptura de convivencia de los progenitores, derivada de la implicación e intervención del mismo en el proceso al hacerle objeto de exploración y pruebas por parte de los peritos.
En tercer lugar, porque exigir siempre y en todo caso, con carácter previo a adoptar cualquier decisión sobre custodia, patria potestad o visitas, un dictamen de especialistas es materialmente inviable pues en número de los equipos técnicos de que se dispone, en la actualidad los equipos psicosociales, es escaso y los mimos se colapsarían si se les recabara la emisión de informes periciales en todos los casos en que hubiera de adoptarse una decisión relevante para la vida del menor.
Por todo ello, antes de llegar a esa simplista solución, podemos preguntarnos si es posible aplicar una criterio hermenéutico del art. 2.5.b LOPJM que permita una interpretación del mismo compatible con lo dispuesto en el art. 92.9 CC. Y, en mi opinión, una interpretación histórica del art. 2.5.b LOPJM basada en sus antecedentes legislativos y su interpretación teleológica, permite compatibilizar el significado y alcance de ambos preceptos.
En efecto, el apartado II del Preámbulo de la LO 8/2015 señala:
“Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.”
La referencia que se hace en el Preámbulo de la Ley a los criterios de la Observación General nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, es fundamental para una correcta exégesis del art. 2.5.b-.
Como sabemos, la cita Observación General nº 14 versa sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial -art. 3, párrafo 1º de la Convención sobre Derechos del Niño -EDL 1989/16179- y configura, en sus párrafos 1 a 7, dicho interés superior en su triple vertiente de derecho, principio y norma de procedimiento. El párrafo 6 de la Observación General nº 14 concreta y explica el alcance de esa triple dimensión en la forma siguiente:
“6. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:
a Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa -aplicabilidad inmediata y puede invocarse ante los tribunales.
b Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.
c Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones -positivas o negativas de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.
Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”
En el epígrafe V de la Observación -párrafos 46 a 99-, que lleva por título: “Aplicación: la evaluación y determinación del interés superior del niño”, dentro del apartado B -párrafos 85 a 89-, que lleva por rótulo “Garantías procesales para velar por la observancia del interés superior del niño”, se dispone en sus párrafos 85, 94 y 95 lo siguiente:
“85. Para garantizar la observancia efectiva del derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial a que se atienda, se deben establecer y aplicar algunas salvaguardias procesales que estén adaptadas a sus necesidades. El concepto de interés superior del niño es en sí mismo una norma de procedimiento -véase más arriba el párrafo 6 c--.”
d Los profesionales cualificados
94. Los niños constituyen un grupo heterogéneo, y cada cual tiene sus propias características y necesidades que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente. Por ese motivo, el proceso de evaluación oficial debe llevarse a cabo en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social, que hayan trabajado con niños y que examinen la información recibida de manera objetiva. En la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.
95. La evaluación de las consecuencias de las distintas soluciones debe basarse en los conocimientos generales -es decir, en las esferas del derecho, la sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc. de las posibles consecuencias de cada posible solución para el niño, dadas sus características individuales y las experiencias anteriores.”
La simple lectura de los párrafos de la Observación 14 transcritos y la de del art. 2.5.b LOPJM nos lleva a concluir, tras el cotejo comparativo entre aquellos y éste, que el segundo viene a ser la trasposición al derecho interno español de la Observación 14, si bien con la matización de que el legislador nacional español ha conferido carácter obligatorio a la emisión del informe cuando en la Observación 14 al art. 3.1 de la Convención no se configura como tal, aludiendo tan solo a la composición del equipo técnico de evaluación del menor, ya que “los niños constituyen un grupo heterogéneo, y cada cual tiene sus propias características y necesidades que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente”, estableciendo como corolario que “en la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.”
Así pues, teniendo en cuenta: a Que el legislador español va más allá de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y que, de conformidad con lo establecido en el art. 96.2 CE -EDL 1978/3879-, la Convención de los Derechos del Niño forma parte del ordenamiento jurídico español y “sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional” b Que el referido art. 3.1 de la Convención, por aplicación de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, debe ser interpretado en la forma y con el alcance que resulta de la Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño de 29 de mayo de 2013, y c Que el interés superior del niño, en su dimensión de principio jurídico interpretativo fundamental, exige tomar como marco interpretativo de las disposiciones jurídicas del Derecho interno de cada Estado firmante de la Convención, los Protocolos de la Convención, entre los que están las Observaciones Generales del Comité, de modo que si, como ocurre en este supuesto, una disposición jurídica como la del art. 2.5.b LOPJM, en relación con el art. 92.9 CC, admite más de una interpretación, debe elegirse la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, parece que lo más ajustado a derecho es sostener una interpretación finalista del precepto contenido en el art. 2.5.b LOPJM conforme a la cual el respeto del interés prioritario del menor como criterio primordial a considerar para la adopción de las decisiones especialmente relevantes que afecten al mismo -y, entre ellas, las aludidas en el art. 92 CC no siempre comporta de modo necesario que el juez haya de contar en el proceso, antes de adoptar la decisión correspondiente, con un informe colegiado emitido por un grupo técnico y multidisciplinar especializado, sino tan solo que, cuando se considere procedente la emisión de un dictamen pericial, “en la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.”
Como corolario de todo lo dicho, en respuesta a la pregunta formulada, sostengo que el nuevo art. 2.5.b LOPJM no exige, como garantía procesal inexcusable para el respeto, garantía y protección del interés superior del menor, la necesaria emisión de un dictamen de especialistas en los procesos en que se haya de adoptar una decisión judicial que afecte al menor de manera especialmente relevante. Continúa siendo una potestad facultativa y no reglada del juez acordar la emisión del dictamen de especialistas para evaluar al menor tan solo cuando lo considere necesario para tomar una decisión que atienda y tome en cuenta, como consideración primordial, el interés superior del niño. Es decir, cuando, por las circunstancias del caso, como dice la Observación 14 en sus párrafos 94 y 95, se considere necesario, conocer las características y necesidades propias de los menores, que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente, mediante un proceso de evaluación oficial llevado a cabo en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social, que hayan trabajado con niños y que examinen la información recibida de manera objetiva, y realicen una evaluación de las posibles consecuencias y repercusiones, tanto positivas como negativas, de las distintas soluciones que pueden adoptarse, basada en los conocimientos generales -es decir, en las esferas del derecho, la sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc. en la que se ponderen las características individuales del niño y las experiencias anteriores.
Eso sí, en caso de considerarse necesario el dictamen de especialistas, el juez debe procurar, en la medida de lo posible y en función de los profesionales especializados disponibles, que el mismo sea emitido por un equipo multidisciplinar en el que estén integrados los profesionales especializados pertinentes en función de las características y necesidades afectivas, educativas, formativas y de salud del niño afectado en el caso y de la decisión a tomar. Institucionalmente, únicamente está reconocido oficialmente y existe en nuestro Derecho el denominado equipo técnico, adscrito a los juzgados de 1ª Instancia especializados en familia, integrado por un/a psicólogo/a y un/a trabajador/a social, pero nada impide que el juez pueda solicitar la emisión de dictamen a otros profesionales especializados en ciencias de la conducta o de la salud, como psiquiatras, neurólogos, neuropsiquiatras u otros médicos especialistas, educadores, pedagogos, etc.