I. Introducción
Disuelto el matrimonio, las Sentencias de nulidad, separación o divorcio, por acuerdo de los cónyuges o en su defecto determinadas por el Juez, deberán adoptar las medidas necesarias no sólo para regular las relaciones paterno filiales en su caso y las demás que abarcan la esfera estrictamente personal, sino igualmente respecto a los demás efectos comunes derivados de tal disolución, entre los que se encuentran no sólo los patrimoniales y económicos sino también los derechos reales como lo son el derecho de uso sobre la vivienda familiar.
El art. 96 CC (EDL 1889/1), establece que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, atendiendo al interés más necesitado de protección. No obstante, y no habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y no de forma permanente dado que también es criterio jurisprudencial que en ausencia de hijos comunes, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera se estarían lesionando los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble.
El problema que plantea este último caso, es la disociación de la titularidad (por derecho real o de crédito) de la vivienda, correspondiente a un cónyuge, y el uso exclusivo de la misma, atribuido al otro por convenio o por resolución judicial. Parece que la solución más adecuada para el mecanismo de la indicada disociación es la que plantea ROCA TRÍAS "que en tales casos lo que sucede es que se elimina la situación de posesión compartida para pasar a una situación de posesión exclusiva, lo que acaece porque las necesidades familiares tienen una protección prioritaria en relación a las titularidades protegibles en virtud del derecho de propiedad; se trata de una fórmula que compagina los principios constitucionales de protección a la familiar, art. 39 CE (EDL 1978/3879), con la función social de la propiedad, art. 33 CE, entendida en este caso como protección de interés prioritario". Señalar que en el caso de que la vivienda la disfrutara uno de los dos cónyuges por complacencia de su titular (precario), el Tribunal Supremo ha insistido -Sentencias de 21 de mayo 1990 y de 31 de diciembre 1994; EDJ 1994/10330, en que la atribución del uso a uno de ellos o por acuerdo de los cónyuges o en su defecto por disposición del Juez, en ningún caso supone una carga para el cedente del precario, que en cualquier momento podrá recuperar la vivienda.
Entrando sin embargo en el fondo de la cuestión habría que valorar para los supuestos en los que acudiendo a ese último criterio jurisprudencial arriba indicado por el que no se puede prorrogar permanentemente la vigencia del uso exclusivo por encima del derecho de propiedad cuando hay falta de existencia de intereses más dignos de protección, y no existiendo hijos menores ni circunstancias que requiriesen una atención especial, qué ocurre cuando ambas partes de común acuerdo, o en su defecto, el Juez, determinan respecto a la medida concreta en lo que concierne al que venía siendo el domicilio conyugal, que no quede su uso para ninguno de los cónyuges, destinándose el mismo a la venta para la posterior liquidación de la sociedad legal de gananciales, teniendo derecho ambas partes a la disposición del mismo en tanto en cuanto se materialice la venta del inmueble.
Habría que realizar un esfuerzo cognitivo para comprender el alcance de la medida, que viene a tener su origen en el propio concepto de uso de la vivienda, como un derecho real, y la disposición de la misma, como una capacidad dispositiva que legitima a uno y a otro cónyuge sin la obligación de usar la vivienda de forma efectiva como vivienda habitual a tenor de la finalidad de la medida adoptada. Podríamos encontrarnos en la necesaria separación entre derechos reales y derechos de obligación, y ante la problemática de analizar hasta qué punto es lícito utilizar categorías conceptuales para resolver la tesis planteada sin deformar la visión jurídica genuina que el legislador ha intentado recoger en el art. 96 CC. Para ello analizaremos los siguientes aspectos relacionados a continuación que necesariamente habrá que matizar.
II. Derechos Reales y Derechos de Obligación
Para el civilista RUGGIERO, "los derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío, que es unas veces pleno e ilimitado sobre alguna utilidad económica de ella, a cuyo caso da lugar a los derechos reales menores o sobre cosa ajena. En cambio entiende por derechos de obligación, los que nacen de una relación inmediata entre personas, en virtud de la cual una de ellas (el deudor) es tenido a cumplir una determinada prestación (dar, hacer o no hacer) y la otra (el acreedor) tiene facultad de exigir dicha prestación". De lo que resulta evidente que las relaciones sólo caben entre personas y no entre una persona y una cosa.
Atendiendo a esta dogmática estaríamos realizando una investigación retrospectiva para comprender el caso planteado, llevando el concepto jurídico actual de derecho real a su origen en las fuentes romanas, donde la expresión ius in rem designaría al derecho real pero sin incluir la propiedad, distinguiendo entre actio in rem y actio in personam. Mientras que en esta última la acción se dirige frente a la persona, mediante la actio in rem afirmamos que sobre una cosa, nos compete un determinado derecho, como el derecho de uso.
Por tanto entendiendo el derecho de uso como un derecho real de goce, art. 524 CC, que otorga a su titular un señorío sobre la cosa, el derecho de disposición podría concebirse como un derecho de obligación, de hacer o no hacer sobre la cosa frente a la otra persona que puede igualmente ejercer o no dicha prestación.
El humanista holandés NOODT, lo define de la siguiente manera "Est dominium ius pro arbitratu dere disponendi, praeter si quid vi aut iure prohibiatur", el dominio es el derecho de disponer sobre la cosa a menos que lo impida la fuerza o el derecho. Tratándose el derecho de disposición de un derecho personal, cada uno es árbitro y moderador de sus derechos, hasta donde permita la razón del derecho.
Así, y a tenor de esta distinción mientras que el art. 524 CC establece que el uso da derecho a percibir al usuario los frutos de la cosa que basten a las necesidades de su familia, el art. 1320 del mismo Código introduce una limitación a la disponibilidad de la vivienda habitual, tal es que se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o en su defecto, autorización judicial para disponer de los derechos sobre la misma, no es sino la aplicación de las reglas generales sobre disposición de gananciales.
En tanto en cuanto la finalidad del acuerdo o resolución judicial por el que se determina que el uso de la vivienda no quedará para ninguno de los cónyuges sino su disposición sobre la misma quedando esta para la venta a fin de liquidar la sociedad legal de gananciales hay que entender ese derecho de disposición como el derecho oneroso que ambas partes tienen sobre el inmueble durante la sociedad post ganancial una vez disuelto el vínculo matrimonial y por tanto la sociedad a expensas de su posterior liquidación, todo ello en los términos y efectos que estamos valorando en esta exposición.
Aunque la Ley hable sin restricción alguna, de "para disponer", deben quedar fuera de la necesidad de consentimiento y autorización judicial los actos dispositivos que habida cuenta del fin que la norma persigue, no afecten al interés que protege, como si se trata de que, por ejemplo asegurando la posible continuidad del uso por uno de los cónyuges, el esposo dueño dispone de la vivienda para venderla. Por lo tanto, si es la propia normativa civil, la que regulando los efectos comunes a la disolución del matrimonio, distingue entre uso y disposición, y no estando, en el caso que planteamos, adjudicado el uso para ninguno de los cónyuges, no viola el espíritu del precepto los actos de disposición sobre el inmueble que priven ni formal ni potencialmente a un derecho de uso que bien por mutuo acuerdo de las partes, bien por resolución judicial, ha sido excluido de la propia medida adoptada en cuanto al que venía siendo el domicilio familiar.
Esta situación se entiende mejor si llevamos al plano práctico el caso, tal que si el derecho real de uso al que el espíritu de la Ley se refiere como la utilidad que este presenta -las atribuciones que otorga al titular sobre la cosa para usarla en el sentido estricto de la palabra- se extingue por el "no uso" por permanecer el derecho inactivo, no ocurre igual respecto al derecho de propiedad y a las facultades de disposición que dicho derecho confiere al propietario o propietarios. De ahí que el no uso de la vivienda familiar como domicilio habitual no extinga ni sea incompatible con el derecho de disposición sobre el inmueble otorgado a ambos cónyuges, lo que les concede la legitimación de disponer del inmueble para su comercialización y venta. Y esto responde entre otras cosas, no sólo a la voluntad de ambos o al criterio de la resolución judicial correspondiente en caso de desacuerdo entre estos, sino también al interés que protege una y otra norma, siendo el interés más digno de protección en cuanto a lo preceptuado en el art. 96 CC respecto al uso, y siendo sin embargo la liquidación de la sociedad legal de gananciales la finalidad perseguida en la atribución de la disposición para ambos cónyuges del que venía siendo el domicilio común, al carecer en esos casos concretos de otro interés más digno de protección que permita prescindir del uso en cuanto a vivienda familiar que ampara el precepto legal anterior.
III. Efectos eminentemente patrimoniales en la disolución del matrimonio
Partiendo de la premisa de que para los efectos frente a terceros, es decisiva la constancia en el Registro de la Propiedad del carácter de vivienda familiar del inmueble, y que la sociedad legal de gananciales se disuelve desde el momento en el que queda disuelto el matrimonio, art. 1392 CC, se inicia aquí un estado en la esfera patrimonial de los hasta ahora cónyuges conceptuado como la sociedad post-ganancial, puesto que si bien queda disuelta la sociedad legal de gananciales desde el momento de la disolución matrimonial por la resolución judicial que determina el divorcio, aquella queda pendiente de su efectiva liquidación, conforme dispone el art. 1395 CC. Esto entraña en sí mismo y en la mayoría de las ocasiones un problema que subyace en las relaciones patrimoniales de los que constituían el vínculo matrimonial, es decir entre uno y otro cónyuge respecto a la sociedad post-ganancial ahora existente hasta su liquidación.
¿Cómo afecta esta circunstancia, en concreto respecto a la cuestión que nos ocupa?, es decir, respecto al derecho de disposición, que no uso, sobre la vivienda familiar otorgado bien por acuerdo entre ambos cónyuges, bien por resolución judicial en defecto de acuerdo entre estos. Veámoslo a continuación.
No alcanza mayor complicación en los supuestos en los que acordado el "no uso" de la vivienda familiar, quedando ésta a disposición de ambos cónyuges para su efectiva venta, y surgiendo la posibilidad de ejercer el acto dispositivo de venderla aun no liquidada la sociedad legal de gananciales, aunque si disuelta, cuando la vivienda resulta ser a todos los efectos un bien originariamente ganancial, en el puro concepto establecido en el Código Civil, esto es de los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, art. 1347.2º CC. Pero, ¿qué sucede cuando el bien, en este caso el inmueble -vivienda familiar- se reputa en parte ganancial y en parte privativo?, es decir, cuando se adquirió a plazos por uno de los cónyuges antes de constituirse la sociedad legal de gananciales y parte de los pagos aplazados alcanzó al periodo de ya vigencia de la sociedad de gananciales pagándose por tanto, al menos parte del precio con lo que pudiera presumirse caudal común o ganancial. Establece el art. 1357 CC que los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de constituirse la sociedad legal de gananciales tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio del precio aplazado se pague con dinero ganancial. Sin embargo se exceptúa en concreto de este precepto legal la vivienda familiar, respecto de la cual habrá de aplicarse lo dispuesto en el art. 1354 CC, por el que se establece que los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas. Por tanto se nos plantea lo que podríamos llamar un espejismo legal, es decir, nos encontramos con que el que maritalmente había venido siendo el domicilio familiar, a efectos registrales, consta privativamente 100% de pleno dominio de unos de los cónyuges -el que lo adquirió antes de constituirse la sociedad legal de gananciales-, ostentando sin embargo dicho bien el carácter de parte ganancial de ambos cónyuges según lo dispuesto en el art. 1354 CC (SAP Oviedo Sec. 4ª de 15 julio 1998). A esa situación, se añade que por acuerdo de ambos o por resolución judicial se otorga la disposición onerosa del mismo a ambos cónyuges para su venta a fin de satisfacer la sociedad legal de gananciales, ¿cómo se concilia esta resolución judicial de disposición conjunta del inmueble con la titularidad privativa del mismo a efectos registrales para poder materializar la ejecución de dicha resolución -venta del inmueble-? La respuesta la da el propio legislador en el art. 1395 CC, sin duda alguna en estos casos con más motivo, hay que optar por la efectiva liquidación del régimen matrimonial según las normas del Código Civil, otorgando la titularidad que corresponda a cada uno de los cónyuges en función del valor de las aportaciones respectivas para poder adaptar el acuerdo de ambos cónyuges o la resolución judicial sobre el derecho conjunto de disposición del inmueble con la realidad registral del mismo para poder llevar a cabo la venta de este. Habrá que estar a lo dispuesto para ello en el procedimiento correspondiente para la liquidación de gananciales a través escritura pública en caso de avenencia voluntaria entre ambos, para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, o estar a lo establecido en los arts. 806 y siguientes de la LEC 1/2000 (EDL 2000/77463), que establece que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente Capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.
Sin embargo, encontramos criterios jurisprudenciales en el sentido contrario, a la inversa, puesto que el Derecho ofrece la opción de interpretar la norma, así la STS de 19 septiembre 2002 (EDJ 2002/35896) señala que "la posterior inscripción en el Registro de la Propiedad como bien ganancial no desvirtúa la naturaleza privativa del inmueble, puesto que finalmente lo trascendente es el origen del bien inmueble teniendo en cuenta que las vicisitudes posteriores que se hayan producido no desvirtúa su carácter". En la misma dirección apunta la STS de 17 abril 2002 (EDJ 2002/9738) al señalar que debe mantenerse la naturaleza privativa de bienes adquiridos antes del matrimonio, calificación que no se altera por elevar a pública la escritura posteriormente al matrimonio.
IV. Previa liquidación efectiva de la sociedad legal de gananciales para la disposición onerosa de la vivienda familiar
Todo ello nos conduce a plantear otra cuestión latente en toda esta problemática, si el art. 806 LEC establece el procedimiento a seguir para la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial en defecto de acuerdo entre los cónyuges, en ocasiones surge la duda de si acordada en Sentencia de divorcio la disolución del matrimonio y como consecuencia la disolución de la liquidación de la sociedad legal de gananciales es necesario acudir al procedimiento previsto en el art. 806 LEC cuando la Sentencia de divorcio aprueba un Convenio Regulador que ya integra un acuerdo entre los cónyuges sobre la formación de inventario y/o la liquidación del régimen económico matrimonial al que se refiere expresamente el art. 90.E) CC.
Bajo mi opinión, es evidente que sí, aunque lo cierto es que los Juzgados de Familia actúan con criterios distintos, unos apuntan a la necesidad de ejercitar el procedimiento propio establecido en los arts. 806 y ss LEC y otros sin embargo entienden que la existencia de un acuerdo previo entre los cónyuges -normalmente en el Convenio Regulador del divorcio, ratificado por resolución judicial-, haría completamente innecesario acudir a la vía jurisdiccional de los arts. 806 y ss LEC. No es este último, el diagnóstico resultante de este artículo doctrinal por lo que expongo a continuación. Pero no obstante, y en todo momento, por sentido común y economía procesal, habrá que estar en cada caso concreto al criterio seguido en primer lugar por Juzgado competente en resolver, que será el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de divorcio, art. 807 LEC (SAP Las Palmas de 11 marzo 2003; EDJ 2003/124545) y al tenor literal del fallo de la Sentencia de disolución del vínculo matrimonial a los efectos de si se pronuncia o no sobre la efectiva liquidación de la sociedad conyugal. Y en segundo lugar, y no menos importante, al criterio seguido por el Registro de la Propiedad correspondiente, pues en definitiva la finalidad bien del Convenio Regulador ratificado por Sentencia de Divorcio según art. 90.E CC, bien del Acta de Liquidación de gananciales según 806 LEC es la de llevar a efecto lo acordado, es decir las operaciones divisorias aprobadas, y por tanto, la inscripción en el Registro público que corresponda de las adjudicaciones realizadas a los efectos de poder proceder legalmente a la venta del inmueble que venía constituyendo el domicilio familiar, conforme a la titularidad de uno y otro cónyuge para el posterior reparto de beneficios en la misma proporción. Y es que en este sentido, los Registros de la Propiedad, en términos generales coinciden en el criterio a seguir respecto a la condición de los bienes inmuebles en parte privativos y en parte gananciales conforme a la norma establecida en el art. 1354 CC, entendiendo que no es inscribible la conversión de un bien originariamente privativo en ganancial por el sistema de adjudicación del art. 1354 CC sino es expresamente por lo acordado judicialmente en un Acta de Liquidación conforme al procedimiento del los arts. 806 y ss de la LEC 1/2000, o bien mediante elevación a Escritura Pública del Convenio Regulador en el que se recoge de mutuo acuerdo el inventario y posterior liquidación que hacen las partes de la sociedad legal de gananciales, con el fin de evitar en algunos de los casos donaciones u otro tipo de transmisiones encubiertas dirigidas a eludir inherentes obligaciones fiscales.
Así las cosas, y en defecto de acuerdo entre los cónyuges de elevar a escritura pública ante Notario el Convenio Regulador donde se establece el inventario de la masa ganancial y el correspondiente reparto de adjudicaciones, entiendo que es necesario acudir al Procedimiento establecido para ello en los arts. 806 y siguientes de la LEC 1/2000, puesto que la falta de acuerdo entre los consortes de elevar a público dicho acuerdo, bien por desavenencias personales propias de toda ruptura matrimonial, bien por negativa de uno de ellos a afrontar los gastos de Notaría, constituye un desacuerdo que obviamente también se conceptúa como el propio "desacuerdo" al que se refiere el art. 806 LEC, por lo que alcanza su sentido el procedimiento contencioso ante tal contingencia, aunque ya exista un acuerdo previo con la otra parte sobre el particular en el Convenio Regulador, pues este carece de validez en el Procedimiento específico de Divorcio, en el que Su Señoría no puede entrar a valorar la liquidación de la sociedad tan sólo su disolución como efectiva consecuencia de la disolución del matrimonio. Por tanto siendo necesaria la efectiva liquidación habrá que seguir de forma contenciosa el procedimiento establecido para ello en refiere el art. 806 LEC para poder ejercer el legítimo derecho de disposición, que no uso, de la vivienda familiar otorgado en Sentencia judicial, de lo contrario, el consorte al que le corresponda por la norma de reparto establecida en el art. 1354 CC parte de la vivienda familiar que registralmente consta como privativa del otro, no podrá disponer onerosamente de la misma para venderla, puesto que los acuerdos alcanzados tienen fuerza de Ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de las disposiciones en los mismos contenidas, pero no tienen fuerza de Ley frente a terceros.
Esta posibilidad queda contemplada por la propia Ley en el art. 810.4 LEC, que recoge una faceta consensual dentro del propio procedimiento contencioso, al aceptar que ambos cónyuges pueden llegar a un acuerdo en la propia comparecencia de las operaciones divisorias, que se consignará en el Acta y dará por concluido el acto, llevándose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en los dos primeros apartados del art. 788 LEC. Esto quiere decir, que incluso dentro del procedimiento contencioso de liquidación, ambas partes pueden respetar el inventario y reparto inicialmente contemplado en el Convenio Regulador no ratificado judicialmente en el Procedimiento de divorcio por incompetencia del mismo ni elevado a público por desacuerdo de los consortes.
El art. 810.4 LEC también nos da la respuesta a la propia necesidad de ratificar judicialmente o elevar a público el reparto acordado en el Convenio Regulador para considerar liquidada efectivamente la sociedad legal de gananciales y poder disponer onerosamente conforme a las normas del reparto de la vivienda familiar para su venta -en cuanto a lo que abarca al derecho de disposición-, pues sino carecería de sentido que el art. 810.4 LEC aplicase por analogía al procedimiento contencioso de liquidación unas normas específicas para la efectividad de las operaciones divisorias, en concreto las normas de división de la herencia recogidas en el Título II del Código Civil para la división judicial de patrimonios, y que dichas normas quedasen al margen de las operaciones divisorias adoptadas en un mero acuerdo alcanzado de forma privada entre las partes. Ello, reafirma más si cabe, los parámetros a seguir planteados en esta exposición, si bien, como decimos habrá que estar a las matizaciones necesarias en cada caso concreto.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho de Familia", el 1 de junio de 2011.
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