Los denominados acuerdos de empresa se generalizan en la Ley 11/1994, de 19 mayo EDL1994/16072, cuyo objetivo central fue la creación de empleo, por lo que colocó a la empresa en el centro de gravedad de la reforma, entendiéndose que su competitividad y su mejor adaptación a los requerimientos de la demanda multiplicaría el empleo de calidad, siendo ésta la razón por la que se apostó decididamente por la flexibilización de las relaciones laborales, introduciéndose importantes reformas flexibilizadoras en la entrada, en el desarrollo y en la extinción de las relaciones laborales, aunque el legislador introdujo un contrapunto claro en la búsqueda de equilibrio en las relaciones laborales, subrayando que la flexibilización de las instituciones laborales debía cohonestarse con el mantenimiento de los rasgos fuerza de la cultura europea: libertad sindical, negociación colectiva y protección social.
La segunda propuesta de cambio de la reforma fue la negociación colectiva, considerada por el legislador pobre de contenidos, mal articulada y con graves dificultades para ajustarse a las diferentes coyunturas empresariales, especialmente en tiempo de crisis, apostándose decididamente por la desrregulación, de manera que espacios reservados tradicionalmente a la norma estatal pasaron a la negociación colectiva, cuyos rasgos fuerza tradicionales, identificados con los convenios colectivos contemplados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475, cedieron protagonismo a los acuerdos de empresa , que pasaron a ocupar espacios reservados tradicionalmente a la ley o a los convenios colectivos estatutarios, entendiéndose que la negociación colectiva descentralizada hará necesariamente más competitivas a las empresas (Flanagan, Labour Relations and the litigation explosion. 1987).
El legislador sustituye, de este modo, un paradigma legal por otro (Ricardo Escudero Rodríguez. – Unidad y pluralidad de los acuerdos de empresa en la reforma de 1994, pág. 149. – Cuadernos de Derecho Judicial 1995), cuya finalidad es modificar el sistema de fuentes reguladoras de las condiciones de trabajo, pasándose de un modelo, que priorizaba la centralización de la negociación colectiva, a otro que apuesta decididamente por la descentralización, que se justifica por la pobreza relativa de la negociación colectiva de ámbito sectorial, que no proporciona herramientas suficientes para la adaptación empresarial a los requerimientos de la demanda, así como a su deficiente articulación, poniéndose el acento en el plano de la empresa , porque dicho énfasis permitirá que éstas se adapten más fácilmente a su problemática concreta con la agilidad necesaria para enfrentar situaciones cambiantes, que se cohonestan difícilmente con convenios colectivos excesivamente estabilizados y rígidos, optándose, por tanto, por una mayor flexibilización de la negociación colectiva, entendiéndose que se conseguirá, de este modo, un mejor diagnóstico y resolución de las exigencias concretas de las empresas .
I. La generalización de los acuerdos de empresa Aunque es muy difícil precisar qué nivel de éxito han alcanzado los acuerdos de empresa , puesto que la mayoría de ellos no se publican, aunque es obligatorio su registro en todos aquellos supuestos en los que tengan reconocida eficacia de convenio colectivo, conforme dispone el art. 2, f) del RD 1040/1981, de 22 mayo EDL1981/2560, así como su depósito en la Dirección General de Trabajo de los pactos o acuerdos colectivos, que no son objeto de inscripción en el Registro de convenios colectivos, cuando su ámbito sea nacional o supracomunitario, a tenor con lo dispuesto en el art. 14,1,d) del RD 1129/2008, de 4 julio EDL2008/97149 , que desarrolla la estructura orgánica del Ministerio de Trabajo e Inmigración y en el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación los demás acuerdos colectivos suscritos por empresarios y trabajadores o entre sindicatos y asociaciones empresariales, conforme a lo previsto en el art. 1,c) del RDLey 5/1979 de 26 enero EDL1979/2393 , puede afirmarse que se han convertido en herramienta común de la negociación colectiva y constituyen, sin duda, uno de los focos decisivos de la conflictividad jurisdiccional, lo que exigirá necesariamente un sobreesfuerzo de todos los operadores jurídicos para definir su naturaleza jurídica , así como sus rasgos esenciales y especialmente su eficacia, que son claramente sus aspectos más problemáticos.
II. Las clases de acuerdos entre empresas y los representantes de los trabajadores
Se impone, en primer término, clasificar los diferentes tipos de acuerdos colectivos, regulados en el Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , lo que permitirá posteriormente definir los rasgos comunes de todos ellos, así como sus particularidades, sistematizándose del modo siguiente:
a.- Acuerdos subsidiarios del convenio colectivo, que constituyen la novedad principal de la Ley 11/1994 EDL1994/16072, cuyo rasgo más característico es que no haya regulación convencional de la materia, en cuyo caso podrán celebrarse entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
Estos acuerdos están tasados legalmente, de manera que las materias regulables sólo podrán acometerse mediante convenio colectivo o, en su defecto, mediante este tipo de acuerdos , siendo impertinente su regulación mediante otro tipo de acuerdos (STS 1-06-07, rec. 71/06 EDJ2007/80478 , en la que se sostuvo que el sistema de clasificación profesional de la empresa no puede establecerse mediante acuerdo de eficacia limitada), aunque sí se admite que el propio convenio colectivo remita a comisiones "ad hoc" para que desarrollen o complementen lo pactado convencionalmente (STS 21-04-09, rec. 18/08 EDJ2009/72874 : no se vulneró el derecho a la libertad sindical de CGT, porque las funciones de determinadas categorías se negociaron en la comisión negociadora). - Los acuerdos, tasados legalmente, son los siguientes: 1). - Sistema de clasificación profesional por medio de categorías o grupos profesionales (art. 22,1 ET EDL1995/13475). - 2). - Régimen de ascensos (art. 24,1 ET EDL1995/13475). - 3). - Modelo de recibo de salarios (art. 29,1 ET EDL1995/13475). - 4). - Distribución irregular de la jornada a lo largo del año (art. 34,2 ET EDL1995/13475). - 5). - Establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria, rebasando el límite máximo de nuevas horas (art. 34,3 ET EDL1995/13475). - 6). - Reglas de acomodación de la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla en la empresa (art. 67,1 ET EDL1995/13475).
b.- Acuerdos alternativos al convenio colectivo
El ET EDL1995/13475 contempla, por otra parte, otras materias, que pueden regularse indistintamente mediante convenio colectivo o por acuerdo colectivo. - Dichos acuerdos son los siguientes: 1). - Acuerdo para fijar el mes de pago de la segunda paga extraordinaria (art. 31,1 ET EDL1995/13475), que podrá realizarse indistintamente por convenio colectivo o por acuerdo de empresa . - 2). - Acuerdos de fusión de empresas , que podrán regular transitoriamente las relaciones laborales del personal de la empresa cedente hasta que haya un convenio colectivo en la empresa cesionaria, en cuyo caso habrá de estarse a lo pactado en el acuerdo colectivo de conformidad con sus propios términos (STS 21-01-2004, rec. 67/03 EDJ2004/31800).
c. - Acuerdos novatorios o reguladores de la reorganización empresarial
Estos acuerdos regulan los traslados colectivos (art. 40 ET EDL1995/13475) y las modificaciones sustanciales colectivas, cuyo tratamiento difiere dependiendo de la fuente que produjo la condición de trabajo, ya derive de convenio colectivo estatutario (art. 41,2, párrafo 3 in fine EDL1995/13475), ya traiga causa en acuerdo o pacto colectivo o disfrutada como consecuencia de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos (art. 41,2 ET EDL1995/13475), debiendo apoyarse, en cualquier caso, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
d. - Acuerdos suspensivos o extintivos.
Se trata de acuerdos alcanzados en la obligada fase consultiva entre la empresa y los representantes de los trabajadores, cuya finalidad es suspender (art. 47 ET EDL1995/13475) o extinguir (art. 51 ET EDL1995/13475) con base a las causas antes dichas los contratos de trabajo.
e. - Acuerdos para la no aplicación del régimen salarial de los convenios colectivos supraempresariales.
Estos acuerdos se activan cuando en el convenio colectivo supraempresarial no se establece un sistema para la no aplicación del régimen salarial del convenio (82,3 ET EDL1995/13475).
f. - Acuerdos alcanzados en procedimiento de conflicto colectivo.
Estos acuerdos , que pueden alcanzarse extra o judicialmente, tienen eficacia de convenio colectivo cuando concurren las exigencias formales y de legitimación exigibles a los convenios colectivos estatutarios (art. 154,2 TRLPL EDL1995/13689).
g. - Acuerdos alcanzados para finalizar la huelga.
Los acuerdos , que ponen fin a la huelga, tienen, así mismo, eficacia de convenio colectivo, conforme a lo dispuesto en el art. 8,2 del RD Ley 17/1977, de 4 marzo EDL1977/792, siempre que cumplan los requisitos de legitimación pertinentes.
III. La naturaleza jurídica de los acuerdos de empresa: diferencias entre los convenios colectivos, regulados en el Título III del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 y los acuerdos de empresa Los acuerdos colectivos constituyen expresiones de la negociación colectiva que, al igual que los convenios colectivos regulados en el Título III ET EDL1995/13475, traen causa en el art. 37,1 CE EDL1978/3879 (“A los efectos de la resolución de la cuestión, no interesa exponer el complejo cuadro de interrelaciones existentes entre estos dos tipos de normas; sí conviene indicar, no obstante, que el mandato que el art. 37,1 CE formula a la Ley de garantizar "la fuerza vinculante de los Convenios" no significa que esta fuerza venga atribuida "ex lege".
Antes al contrario, la misma emana de la Constitución EDL1978/3879, que garantiza con carácter vinculante los Convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario. La facultad que poseen "los representantes de los trabajadores y empresarios" (art. 37,1 CE) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva es una facultad no derivada de la Ley, sino propia que encuentra su expresión jurídica en el texto constitucional” (STC 58/1985 EDJ1985/58), pero puede afirmarse rotundamente que ninguno de los tipos de acuerdo colectivo, incluyendo aquéllos, a los que la ley concede la misma eficacia del convenio colectivo (refiriéndose a un acuerdo, que finalizó un conflicto colectivo, se sostuvo lo siguiente: En consecuencia el pacto, tiene naturaleza extraestatutaria por no haber sido negociado y concluido de acuerdo con las reglas del Título III ET, teniendo plena validez y eficacia … entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente representadas en la negociación (empresa y afiliados de CC OO), pero no respecto al personal (...) restante" (STS 4-12-00 EDJ2000/67108 ), son propiamente convenios colectivos.
En efecto, los acuerdos colectivos, salvo los que regulan los períodos transitorios en las sucesiones o fusiones empresariales, que podrían regular, en su caso, todos los contenidos exigidos por el art. 85 ET EDL1995/13475, no regulan ordinariamente las materias exigidas por dicha norma, puesto que los acuerdos constitutivos, modificativos y extintivos regulan instituciones concretas de las relaciones laborales, cuyo contenido puede ser estratégico para la organización eficiente de los medios materiales y personales de las empresas, pero carecerán ordinariamente de una vocación reguladora general de dichas relaciones.
Tampoco se aplicará a estos acuerdos ninguna de las reglas del Título III ET EDL1995/13475, puesto que su negociación no está condicionada por reglas formales, ni deberá respetarse tampoco la tramitación, exigida por el art. 89 ET EDL1995/13475, habiéndose defendido que su validez no exige siquiera la forma escrita (se admite la prórroga verbal del descuelgue por parte de los representantes de los trabajadores (STSJ Galicia 10-07-03 EDJ2003/213126), lo que no puede compartirse, porque el art. 1280 CC EDL1889/1 establece de modo perentorio que deberán constar por escrito los contratos en los que la cuantía de las prestaciones de cualquiera de los contratantes supere 1500 pesetas y aunque no es obligatorio su registro y publicación, deberán registrarse y depositarse los que la ley concede los mismos efectos que los convenios colectivos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2,f) del RD 1040/1981, de 22 mayo EDL1981/2560. - Deberán registrarse, así mismo, los acuerdos de empresa que no son objeto de inscripción en el Registro de convenios colectivos y registro de los reglamentos de procedimiento de los comités de empresa , siempre que su ámbito sea nacional o supracomunitario (art. 14,d) RD 1129/2008, de 4-07-2008, que regula la Estructura del Ministerio de Trabajo e Inmigración EDL2008/97149)), correspondiendo el registro a la Dirección General de Trabajo.
No se verán afectados tampoco por las reglas de concurrencia (STS 18-01-06 EDJ2006/4062), establecidas en el art. 84 ET EDL1995/13475 (STS 24-06-2008 EDJ2008/155930), ni se someterán a las reglas de vigencia del convenio colectivo estatutario, contempladas en el art. 86 ET EDL1995/13475, salvo que se pacte así por los negociadores (el Acuerdo no estaba vigente en el momento de la controvertida contratación, al tratarse de pacto de empresa ni publicado ni incorporado al Convenio Colectivo y que por ello no puede equipararse en vigencia a éste, salvo pacto expreso (STS 5-02-07 EDJ2007/7459)), de manera que no se prorrogarán automáticamente (STS 30-09-2008, rec. 88/07 EDJ2008/197309), ni desplegarán ultractividad (STS de 12/12/2008 (Rec. 538/2008) EDJ2008/305158, de 23/12/08 (Rec. 3199/07) EDJ2008/314104 y de 25/02/09 (Rec. 1880/08) EDJ2009/32343 y de 20/3/09 (Rec. 1923/08) EDJ2009/50846. (STS de 11-05-09, rec. 2509/08 EDJ2009/158163 y de 16-06-09, rec. 2272/08 EDJ2009/158178)), ni tendrán eficacia retroactiva (STS 21-05-2009, rec. 100/08 EDJ2009/128286), salvo que se hubiera convenido así, manteniéndose vigentes conforme a lo convenido hasta que sean sustituidos por acuerdos posteriores y, en cualquier caso, por convenios colectivos estatutarios que regulen sus contenidos (STS 13-06-2007, rec. 129/06 EDJ2007/100979), o sean incompatibles con lo pactado en los acuerdos (SAN 28-09-2009, proc. 110/09 EDJ2009/227436, en la que se validaron los acuerdos, suscritos por las partes, que compensaron el plus de residencia, pactado en el convenio), debiendo subrayarse, a estos efectos que, una vez vencidos, no producirán condiciones más beneficiosas (el pacto extraestatutario sólo tiene fuerza contractual y naturaleza limitada, no desplegando ultractividad, no dando origen a una condición más beneficiosa que deba mantenerse más allá de su período de vigencia. SSTS de 12/12/2008 (Rec. 538/2008) EDJ2008/305158 , de 23/12/08 (Rec. 3199/07) EDJ2008/314104 y de 25/02/09 (Rec. 1880/08 EDJ2009/32343 ) y de 20/3/09 (Rec. 1923/08) EDJ2009/50846 . (TS de 11-05-09, rec. 2509/08 EDJ2009/158163 y de 16-06-09, rec. 2272/08 EDJ2009/158178)).
Los acuerdos deben suscribirse necesariamente por la mayoría de la representación unitaria, de conformidad con lo dispuesto en el art. 65,1 ET EDL1995/13475, aunque en alguna ocasión se han validado acuerdos , suscritos por la minoría del comité de empresa , seguidos de adhesiones de la mayoría de la plantilla (STS 12-12-2006 EDJ2006/358925), lo que ha sido criticado por sectores de la doctrina (Fernando Valdés Dal-Ré, “Jurisprudencia sobre negociación colectiva: una mirada crítica sobre algunas cuestiones polémicas”, pág. 245. Cuadernos del CGPJ. – Jurisprudencia Social 2006-2008: Análisis crítico), sosteniéndose que los acuerdos colectivos, regulados en el ET EDL1995/13475, solo gozan de eficacia general cuando son suscritos por la mayoría de la representación unitaria o, en su defecto, por sindicatos que representan la mayoría de la representación unitaria, siendo irrelevante, a estos efectos, que el acuerdo minoritario obtuviera adhesiones de la mayoría de la plantilla, puesto que dicha circunstancia no lo convierte en acuerdo colectivo, tratándose, por el contrario, de un acuerdo plural (STS de 20-02-08, rec. 4103/06 EDJ2008/25837).
Comparto la tesis expuesta, puesto que el acuerdo con la mayoría de la representación de los trabajadores, ya sea unitaria o sindical, es un requisito constitutivo para que estemos ante un acuerdo colectivo propiamente dicho, porque si no fuera así, no podría desplegar los efectos generales queridos por el legislador, especialmente para los acuerdos colectivos subsidiarios de convenio, que han de cumplirse en sus propios términos (STS 13-02-2007 EDJ2007/13598 y SAN 28-04-09 EDJ2009/77662) y cuya regulación, en defecto de convenio, solo podrá realizarse mediante acuerdo colectivo de eficacia general (STS 1-06-2007 EDJ2007/80478 y STS 22-12-2008, rec. 49/08 EDJ2008/282636), siendo impertinente, así mismo, para acuerdos de reorganización empresarial , aunque se alcanzaran con algunos representantes unitarios, seguidos de adhesiones individuales a los mismos (SAN de 19-05-2009, rec. 32/09 EDJ2009/106379).
Puede concluirse, por tanto, que la eficacia del acuerdo colectivo, suscrito entre la empresa y la mayoría de la representación de los trabajadores, ya sea unitaria o sindical, despliega efectos generales durante su vigencia (STS de 19-02-08 EDJ2008/25828 ) y no puede enervarse, sin vulnerar el derecho de libertad sindical, mediante pactos individuales en masa con los trabajadores (SAN 10-06-09, rec. 205/08 EDJ2009/129857), puesto que la negociación colectiva, conforme al art. 37,1 CE EDL1978/3879 , solo puede darse entre sujetos colectivos (la Sala IV, partiendo del art. 37,1 CE, argumenta que la negociación colectiva sólo puede darse entre sujetos también colectivos, portadores de la representación de los trabajadores en cuyo ámbito despliegue su eficacia el convenio, lo que excluye otorgar la naturaleza de pacto "colectivo" al acuerdo entre el empresario y una pluralidad de trabajadores (STS de 20-02-08 EDJ2008/25837)), quienes deberán someterse necesariamente a lo pactado en convenio colectivo (INCENTIVO DE CONDUCTOR-PERCEPTOR PACTADO EN CONVENIO COLECTIVO: Debe aplicarse el incentivo a todos los trabajadores, aunque no realicen simultáneamente funciones de conducción y cobro, porque el art. 27 del convenio establece que el requisito constitutivo es haber sido contratado como conductor-perceptor, mejorando la regulación precedente (SAN de 27-04-2009 EDJ2009/77669)), ya que los acuerdos están sometidos al principio de jerarquía normativa (ANTIGÜEDAD EN RENFE REGIMIENTO MILITAR EN PRÁCTICAS: Corresponde la establecida en el X Convenio y no la pactada en Acuerdo colectivo con UGT (STS 17-02-09, rec. 1030/08 EDJ2009/42677; 18-02-2009, rec. 197/08 EDJ2009/42690)), aunque se han validado pactos de empresa, suscritos antes de la entrada en vigor del art. 15,6 ET EDL1995/13475, que computaban exclusivamente el tiempo de servicios, siempre que no se hubieran producido rupturas superiores a 12 días entre contratos temporales, bloqueando la promoción por permanencia contemplada en convenio estatutario posterior (STS de 20-07-2009 EDJ2009/205398). - No será posible finalmente negociar estos acuerdos entre la empresa y sus trabajadores cuando éstos no tengan representación unitaria o sindical.
Los acuerdos colectivos no estarán sometidos al régimen de control, previsto en el art. 90,5 ET EDL1995/13475 y no se podrán impugnar por el procedimiento previsto en el art. 161 y 162 TRLPL EDL 1995/13689 art.161 EDL 1995/13689 art.162 EDL 1995/13689, salvo que se cumplan todas las formalidades exigidas para alcanzar la naturaleza de convenio estatutario (STS de 4-12-00 EDJ2000/67108), lo que comportará "haber sido negociado y concluido de acuerdo con las reglas del Título III del ET EDL1995/13475 , teniendo plena validez y eficacia , como reconoció el Tribunal Constitucional entre otras, en las sentencias de 73/1984, de 27 junio EDJ1984/73 y 98/1985, de 29 julio EDJ1985/98 , y en el ámbito de la legalidad ordinaria el art. 150 LPL, de 1990 EDL1990/13310 (151,1 de la vigente 1995 EDL1995/13689) y el TS en SS de 22 octubre 1993 EDJ1993/9408 , 14 diciembre 1996 EDJ1996/10147 y 24 enero 1997 EDJ1997/599, entre las partes que lo concertaron y quienes estaban directamente representadas en la negociación, pero no respecto al personal restante.
IV. Distinción entre acuerdos de empresa y convenios extraestatutarios
La jurisprudencia (STS 3-11-2008, rec. 102/2007 EDJ2008/234709) y la doctrina judicial (SAN de 29-12-2006 EDJ2006/367266) han venido defendiendo de manera reiterada que los acuerdos de empresa , entendiéndose como tales aquellos que no han respetado la totalidad de exigencias formales del Título III ET EDL1995/13475, tienen naturaleza extraestatutaria, incluyendo aquellos supuestos en los que la ley les otorga eficacia de convenio colectivo, en concreto pacto que finaliza el conflicto colectivo (STS de 4-12-2000 EDJ2000/67108), o a los pactos que ponen fin a la huelga (STS de 14-03-2005 EDJ2005/37544), salvo que se cumplan los requisitos exigidos legalmente para negociar estatutariamente (STSJ Las Palmas de 17-10-2005 EDJ2005/201725), entendiéndose que, cuando no se suscribe por las mayorías correspondientes y no se cumplen los requisitos formales exigidos, su naturaleza será extraestatutaria (SSTSJ Las Palmas de 12-12-06, 31-03-06 y STSJ Asturias de 20-01-06).
Sin embargo, la doctrina científica, compartiendo generalmente que los acuerdos no son estatutarios (Mª Fernanda Fernández López. – El papel del convenio colectivo como fuente del derecho tras la reforma de la legislación laboral (y II), AL, núm. 7, página 106. – M. Alonso Olea y Mª Emilia Casas Bahamonde, Derecho del Trabajo, pág. 835), cuando no cumplen las exigencias formales del Título III ET EDL1995/13475 , defiende que los acuerdos colectivos, aunque carezcan de regulación legal específica, están autorizados por el Estatuto EDL1995/13475 y gozan, por tanto, de eficacia personal general y jurídica normativa.
De admitirse dicha proposición estaríamos ante un tercer modelo de negociación colectiva, al que podríamos denominar convenios colectivos estatutarios al margen del Título III del ET EDL1995/13475 (J. Cruz Villalón. – El art. 41 del ET tras la reforma de 1994. – RL núms. 17-18. 1994, págs. 130 y 131), puesto que dicha norma tasa de manera expresa las materias, que pueden regularse mediante estos acuerdos, exigiendo únicamente que se alcance acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores (STS de 7-04-04, rec. 28/03 EDJ2004/31825), en cuyo caso lo acordado tendrá eficacia general (T. Sala Franco, C. L. Alfonso Mellado y Abdón Pedradas Moreno. – Los Acuerdos o Pactos de Empresa . Tirant lo Blanch, pág. 21), puesto que una representación minoritaria del comité de empresa o de sindicatos, que no tengan la mayoría de la representación unitaria, no podrá negociar estos acuerdos , que tienen vedada la negociación extraestatutaria (T. Sala Franco, …, obra citada, página 21), habiéndose entendido, así mismo, que los acuerdos de empresa, que no respeten los requisitos exigidos por el ET EDL1995/13475, tanto sobre las materias a regular (La jornada irregular debe establecerse por Convenio Colectivo o por acuerdo de las partes (STS de 22-12-08, rec. 49/08 EDJ2008/282636)), cuanto al procedimiento a seguir, serían nulos, "pero no como convenios colectivos irregulares, sino como acuerdos de empresa irregulares" (Raquel Yolanda Quintanilla Navarro. – Los convenios colectivos irregulares. Colección Estudios CES, pág. 151).
V. Eficacia personal y jurídica de los acuerdos de empresa
Así pues, si el legislador ha querido que determinadas materias se regulen mediante convenio colectivo o por acuerdo de empresa, siendo pacífico que los representantes de los trabajadores deben actuar por mayoría de su representación unitaria o sindical para alcanzar estos acuerdos , en cuyo caso el acuerdo tendrá eficacia general (STS de 1-06-07 EDJ2007/80478), parece que considerarlos acuerdos extraestatutarios, cuya característica principal es que vinculan exclusivamente a quienes los suscriben y a sus representados, devalúa la intención del legislador y les hace perder buena parte de su virtualidad.
En efecto, si el art. 82,3 ET EDL1995/13475 establece que los convenios colectivos, regulados en el propio ET EDL1995/13475 , vinculan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación durante todo el tiempo de su vigencia (“…el comité general, que era el legitimado para negociar, pudiéndose conforme al art. 82,3 ET no impide a los legitimados para negociar, dentro de la empresa, concluir un acuerdo sobre algún aspecto concreto que, bien no hubiera sido contemplado en el Convenio Colectivo de empresa … cuando no consta que con el acuerdo en cuestión se haya tratado de modificar o alterar ningún precepto del Convenio Colectivo que estuviera vigente en el momento de adoptarse el tan repetido acuerdo” (STS de 25-02-08, rec. 29/07 EDJ2008/25890 , confirma SAN 4-12-06, pro. 133/06)) y los acuerdos de empresa, cuya identificación con la autonomía colectiva es indiscutible, tratándose de una clara manifestación de lo dispuesto en el art. 37,1 CE EDL1978/3879 (STS de 22 enero 1994 EDJ1994/362 y 8 junio 1999 EDJ1999/10338), parece evidente que deberán desplegar eficacia "erga omnes", habiéndose sostenido, así mismo, por la doctrina científica de modo muy mayoritario, que los acuerdos subsidiarios tienen una eficacia que, desde el punto de vista personal, es general y, desde el jurídico, normativo (Ricardo Escudero Rodríguez, obra citada, nota 2), lo que parece razonable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4,1 CC EDL1889/1, puesto que existe más identidad de razón entre el convenio estatutario y los acuerdos de empresa , que entre éstos y los acuerdos extraestatutarios, defendiéndose que, desde la perspectiva de ser la eficacia general "erga omnes" sobre el total del ámbito empresarial , no habría inconveniente en atribuir a estos acuerdos eficacia normativa (Margarita Apilluelo Martín. Acuerdos de empresa : funciones y eficacia . Aranzadi, pág. 7).
Se ha mantenido en la misma línea que, si los acuerdos de empresa traen causa en la negociación colectiva, deberán tener fuerza normativa y si se formalizaran conforme a lo dispuesto en el Título III ET EDL1995/13475 serían convenios de empresa , que penetrarían en un convenio colectivo previo, sin que vulnerara el principio de no concurrencia (STS de 18-01-2006 EDJ2006/4062), puesto que la ley sólo lo activa cuando la materia está regulada en convenio precedente, de manera que la solución lógica, cuando se suscriben por la mayoría de los representantes de los trabajadores, pero sin seguir los trámites exigidos para el denominado "convenio estatutario", deberían equipararse a los convenios colectivos, desplegando eficacia personal general y jurídicamente normativa (M. C. Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa. Derecho del Trabajo. 12ª Edición. Editorial Ramón Álvarez Areces, pág. 185).
Dicho criterio se ha mantenido, pese al silencio del ET EDL1995/13475, entendiéndose que el carácter subsidiario de los acuerdos colectivos del ET, permite concluir que su eficacia jurídica y personal debe ser la misma que posee el convenio que sustituye, esto es, una eficacia jurídica normativa (con todas sus consecuencias) y una eficacia personal dentro de la empresa (T. Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos. – Derecho Sindical. Tirant lo Blanch, 6ª Edición, página 413), sosteniéndose también que la eficacia general deriva del propio mandato legal (I. Albiol Montesinos; Luis Miguel Camps Ruiz; Juan López Gandia y Tomás Sala Franco. Derecho del Trabajo. Fuentes del Contrato Individual, Tirant lo Blanch, 2ª edición, pág. 167), aunque otros sectores de la doctrina defienden la naturaleza extraestatutaria de los acuerdos colectivos y niegan consecuentemente su eficacia jurídica normativa (A. Montoya Melgar; J. Mª Galiana Moreno; A. Sempere Navarro y B. Ríos Salmerón. Comentarios al Estatuto de los trabajadores, Thomson Aranzadi, 5ª edición, pág. 149), habiéndose defendido incluso que, si se suscriben por representaciones minoritarias, solo afectarán a firmantes y representados (Margarita Apilluelo Martín. Los acuerdos de empresa : funciones y eficacia . Aranzadi, pág. 7).
No obstante, la jurisprudencia y la doctrina judicial defienden mayoritariamente la eficacia general personal de los acuerdos de empresa (STS de 4-12-2000 EDJ2000/67108 , STS de 23-09-2003 EDJ2003/127782 , STS de 14-3-05, STS de 19-02-2008 EDJ2008/25828 , TS 24-06-2008 EDJ2008/155930, STSJ Castilla y La Mancha de 27-10-05 EDJ2005/197987, y STSJ Valladolid de 27-03-2006 EDJ2006/58114), pero se oponen a su eficacia normativa, lo que tiene especial importancia en la aplicación del principio de igualdad en los acuerdos (STS de 5-05-06 EDJ2006/84025 ; STS de 3-11-2008, rec. 102/07 EDJ2008/234709 ; STS de 11-11-08, rec. 120/07 EDJ2008/227894 ; SAN de 31-03-2009 EDJ2009/46736 ; STS de 23-01-2009 EDJ2009/15252 y STS de 18-03-2009, rec. 98/07 EDJ2009/42695 ) y plantea múltiples problemas para la generalización de los mismos, que se manifiestan de manera especial en las grandes empresas , mediante mandatos de los negociadores del convenio, que crean comisiones negociadoras "ad hoc" y que podrían producir acuerdos que, si no cumplen la totalidad de los requisitos exigidos por el Título III del Estatuto EDL1995/13475, desplegarían eficacia general, pero no normativa, en cuyo caso podrían producirse tratos diferenciados a situaciones idénticas, aunque no concurran causas razonables y proporcionales que justifiquen dicha diferenciación, habiéndose defendido la nulidad de las cláusulas que traten desigualmente a situaciones iguales sin que medie causa de justificación razonable y proporcionada (STSJ Madrid 25-01-2006 EDJ2006/17210 ), subrayándose que el principio de igualdad es predicable no solo a los convenios estatutarios, debiendo exigirse también a los acuerdos colectivos (STSJ Galicia 23-01-2001 EDJ2001/1484).
Esta postura es minoritaria en la jurisprudencia y en la doctrina judicial, pero no pacífica en la doctrina científica, que continúa defendiendo que "la diferencia jurídica primera y esencial entre uno y otro tipo de convenio colectivo termina residiendo, lisa y llanamente, en la extensión subjetiva de su eficacia jurídica" (Fernando Valdés Dal-Re, Jurisprudencia sobre negociación colectiva: una mirada crítica, pág. 243), lo que no es de extrañar, puesto que si las materias reservadas a los acuerdos colectivos están tasadas, de manera que solo pueden negociarse mediante convenios colectivos estatutarios o mediante acuerdos colectivos de eficacia general, suscritos, por tanto, por las mayorías reiteradas, siendo pacífico que los denominados "actos jurídicos relevantes dotados de valor normativo" son aquéllos dirigidos a crear derechos y obligaciones con carácter general, aplicándose directamente a empresarios y trabajadores sin necesidad de actos de incorporación al contrato individual (STS de 10-11-2006 EDJ2006/358976), teniéndose presente que un porcentaje muy amplio de estos acuerdos, dada su proyección estatal o supracomunitaria, deberán depositarse ante la Dirección General de Trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 14,1,d) RD 1129/2008, de 4 julio EDL2008/97149, o ante el IMAC en los términos ya citados, parece evidente que su equiparación mecánica con los convenios extraestatutarios se hace especialmente insatisfactoria, mereciendo tal vez repensar su equiparación a los convenios colectivos estatutarios como fuente normativa de derechos.
Debe matizarse, no obstante, que el descarte de la exigencia del principio de igualdad en este tipo de acuerdos se ha convertido más en una cláusula de estilo, que en la causa decidenci, puesto que en buena parte de ellos, no se aplica el principio de igualdad, porque se parte de situaciones desiguales (el TS desestima la demanda por entender que dicho acuerdo colectivo no constituye un convenio colectivo estatutario y que no se vulnera el principio de igualdad por el hecho de que el pacto se aplique en concepto de derechos adquiridos a los trabajadores que ya lo habían disfrutado y no a los de nuevo ingreso (STS de 26-01-09 EDJ2009/19196)), o viene precedida de la concurrencia de condiciones más beneficiosas de uno de los colectivos afectados (no existe vulneración del principio de no discriminación, porque el plus de nocturnidad no se devenga, a diferencia de las vacaciones, durante los días de libranza (STS de 18-03-09, rec. 98/07 EDJ2009/42695 , confirma SAN de 17-04-07 EDJ2007/112233)).
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