El tratamiento de la cuestión planteada en el presente comentario no puede comenzar con cita distinta a la de la Constitución Española de 1978, que en su art. 18 EDL1978/3879 dispone que:
"Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial…"
Y ello, porque ninguna Constitución anterior a la vigente EDL1978/3879 , ni siquiera la de 1931, se ocupó de este tema…aunque tenía ya precedentes normativos de rango inferior(1)Por ejemplo, el Real Decreto de16 agosto 1882.
Tampoco lo habían hecho la vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal, promulgada en septiembre de 1882 EDL1882/1 -pese a su condición de texto pionero de la legislación procesal penal de la época- ni la doctrina dimanante de ésta(2)Únicamente Aguilera de Paz en “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Madrid, 1913, considera aplicable lo dispuesto por la Ley para la correspondencia telegráfica, a la correspondencia telefónica...
…regulando en un sólo y escueto precepto, el art. 579 del texto legal EDL1882/1 , una facultad genérica de "detención" de otros tipos de comunicación :
"Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa."
Nada apuntaba entonces, la trascendencia del tema elegido.
Debido por tanto a los escasos antecedentes patrios, resultaron esenciales en la elaboración de la Constitución de 1978 EDL1978/3879, los instrumentos internacionales vigentes que precedieron a su promulgación; así la firma de España, el 28 septiembre 1976 en Nueva York, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos EDL1977/998, y poco después, el 24 noviembre 1977 en Estrasburgo, la del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 EDL1979/3822 … Texto éste que aún no refiriéndose de forma literal al "secreto de las comunicaciones telefónicas" -como sí hizo después el Texto constitucional- ha sido objeto de interpretación reiterada por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, considerando incluida en su art. 8 EDL1979/3822 , la salvaguarda del derecho a la inviolabilidad de este tipo de comunicaciones .(3)Artículo que reza: “Toda persona tiene derecho al respeto a la vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”, en el que el propio TEDH admitió en Sentencia caso Klass 6 septiembre 1978 EDJ1978/4 , cómo la violación de este tipo de comunicaciones puede significar una “injerencia en el ejercicio del derecho de una persona respecto de su domicilio”…
Inmediatamente después de la Constitución, y promulgada la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 26 diciembre 1978 EDL1978/3875 , hizo uso el legislador de la disp. final de dicha Ley 62/78 EDL1978/3875 , incorporando al ámbito de aplicación de tal protección jurisdiccional "nuevos derechos constitucionales"… y junto a los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y la propia imagen -luego desarrollados por la LO 1/82 de 5 mayo- dispuso por RD 342/1979 de 20 febrero 1979, en su art. 1 "el secreto de las comunicaciones telefónicas y telegráficas".
Sin duda, la realidad española de escalada terrorista de principios de los ochenta, fue una de las circunstancias que llevó al Ejecutivo a abordar la regulación de las "observaciones telefónicas", dictando la LO 9/84 de 26 diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas EDL1984/9677.
Y como reacción contra la posible arbitrariedad en las medidas de vigilancia secretas ordenadas por las facultades discrecionales concedidas… surgió, por iniciativa legislativa del entonces partido de la oposición, la tipificación en los arts. 192 bis y 497 bis CP EDL 1995/16398 art.192.bi EDL 1995/16398 art.497.bi EDL 1995/16398 relativos a la colocación ilegal de escuchas telefónicas, introducidos por LO 7/84 EDL1984/9281 .
En el ámbito procesal penal, no se acometió la reforma del obsoleto art. 579 EDL1882/1 , hasta la LO 4/1988 de 25 mayo 1988, cuyo art. 2 EDL1988/11874 dejó redactado el precepto en los siguientes términos:
"1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el núm. 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación."
Como se contrasta, se mantuvo intacto el tenor del párrafo 1 EDL1988/11874 , respetando su inicial redacción, añadiendo los numerales 2 y 3 EDL 1988/11874 art.2.2 EDL 1988/11874 art.2.3 EDL 1988/11874, referidos a la intervención/observación de las comunicaciones telefónicas propias del proceso penal en la instrucción de delitos comunes, junto al párrafo 4 del citado precepto EDL1988/11874, relativo a las intervenciones telefónicas en la investigación de la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
Desde el momento mismo de su publicación, la reforma del precepto EDL1988/11874 mereció toda suerte de críticas tanto por parte de la doctrina científica como de la jurisprudencia...
De las primeras, sin duda tan expresiva como conocida, la del catedrático de Derecho Penal Rodríguez Ramos "denunciando lo tardío y defectuoso de la nueva regulación legal que, por ambigua, excesivamente parca y contradictoria merece ser calificada de excrecencia legislativa - sino de excremento- más que de ley…"(5)Así se pronuncia en el capítulo relativo a las “Intervenciones telefónicas” dentro de “La prueba en el proceso penal”.
De las críticas jurisprudenciales, resulta obligado destacar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19-7-2001, nº 1335/2001, rec. 1052/2000 EDJ2001/16219, que en su fundamento jurídico decimonoveno, denunciaba lo insuficiente del art. 579 LECrim EDL1882/1 "… por el considerable número de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervención, el objeto y procedimiento de ejecución de la medida, así como de la transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de las cintas, etc."
Sentencia EDJ2001/16219, que aún anulada por otra del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 octubre 2003 EDJ2003/108862 fue "rehabilitada" en este concreto contenido, por la propia Sentencia del TC, cuyo análisis del art. 579 LECrim. EDL1882/1 era el siguiente:
"De la lectura del transcrito precepto legal resulta la insuficiencia de su regulación sobre el plazo máximo de duración de las intervenciones, puesto que no existe un límite de las prórrogas que se pueden acordar; la delimitación de la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, es decir, las condiciones de grabación, y custodia, utilización y borrado de las grabaciones, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por ello, hemos de convenir en que el art. 579 LECrim EDL1882/1 no es por sí mismo norma de cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica, para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18,3 CE EDL1978/3879).
Pero, además, tampoco regula expresamente y, por tanto, con la precisión requerida por las exigencias de previsibilidad de la injerencia en un derecho fundamental las condiciones de grabación, custodia y utilización frente a ellos en el proceso penal como prueba de las conversaciones grabadas de los destinatarios de la comunicación intervenida, pues el art. 579 LECrim EDL1882/1 sólo habilita específicamente para afectar el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal en el momento de acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de las que sean titulares o de las que se sirvan para realizar sus fines delictivos, pero no habilita expresamente la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros con quienes aquéllos se comunican. A estos efectos resulta conveniente señalar que al legislador corresponde ponderar la proporcionalidad de la exclusión, o inclusión, y en su caso bajo qué requisitos, de círculos determinados de personas en atención a la eventual afección de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales concurrentes al intervenirse sus comunicaciones , o las de otros con quienes se comunican, como en el caso de abogados o profesionales de la información el derecho al secreto profesional (arts. 24.2 pár. 2º y 20.1.d) CE EDL 1978/3879 art.20.1.d EDL 1978/3879 art.24.2.2 EDL 1978/3879 ,…"
En parecidos términos se pronunció, por último, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la Sentencia de 18 febrero 2003, Prado Bugallo c/ España EDJ2003/2420 que volvió a declarar: "que el actual art. 579 LECrim EDL1882/1 no cumple con las exigencias requeridas… relativas a la previsión legal de la injerencia"... Aun reconociendo los avances habidos en el ordenamiento español como consecuencia de la reforma del citado art. 579 LECrim por la LO 4/1988, de 25 mayo EDL1988/11874 , el TEDH aduce que:
"las garantías introducidas por la ley de 1988 EDL1988/11874 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las Sentencias Kruslin c. Francia EDJ1990/12360 y Huvig c. Francia EDJ1990/12361 , para evitar los abusos.
Se trata de la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a las escuchas, de la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y de las condiciones de establecimiento del procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas.
Estas insuficiencias afectan igualmente a las precauciones a observar, para comunicar intactas y completas, las grabaciones realizadas, a los fines del eventual control por el juez y la defensa.
La ley no contiene ninguna disposición en relación con ello"
Sin duda la cuestión es inquietante… y hoy, más allá de su significado técnico-jurídico, presenta claras repercusiones de índole política y un indiscutible interés social, derivados ambos de sus implicaciones con la esencia misma del Estado de Derecho.
No se acierta a comprender cual es la razón de que las intervenciones telefónicas carezcan de una cobertura legal, adecuada a la restricción del derecho fundamental que significan. Y esa renuencia del legislador lo que propicia, en todo caso, no son sino dudas y confusión… no solo del ciudadano y de la sociedad en general, sino de los propios operadores jurídicos en los procesos judiciales, y en los Tribunales…
Incluso en ocasiones el más Alto Tribunal, al hilo de las nulidades interesadas de las intervenciones telefónicas acometidas en los procesos penales sentenciados por delitos de grave penalidad (terrorismo, narcotráfico, blanqueo de capitales o crimen organizado, principalmente) viene a asumir en sus Resoluciones, funciones esenciales, a veces quasi-didácticas, sobre cuestiones tales como la de la validez del Sistema Integrado de Interceptación de Telecomunicaciones (SITEL) ….y así es de ver en la Sentencia de 13 marzo 2009 EDJ2009/56285 , cuyo Ponente el Magistrado Martín Pallín, acoge el contenido y funciones del programa informático cuestionado, incluido en los Oficios determinantes de la intervención - y que por su innegable interés, se extracta en lo esencial, recomendándose su lectura íntegra:
"El Programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la figura o concepto jurídico de la intervención de las comunicaciones.
El sistema se articula en tres principios de actuación:
1. Centralización: El servidor y administrador del sistema se encuentra en la sede central de la Dirección General de la Guardia Civil, distribuyendo la información aportada por las operadoras de comunicaciones a los distintos usuarios implicados.
2. Seguridad: El sistema establece numerosos filtros de seguridad y responsabilidad, apoyados en el principio anterior. Existen 2 ámbitos de seguridad:
*Nivel central: Existe un ordenador central del sistema para cada sede reseñada, dotado del máximo nivel de seguridad, con unos operarios de mantenimiento específicos, donde se dirige la información a los puntos de acceso periféricos de forma estanca. La misión de este ámbito central es almacenar la información y distribuir la información.
*Nivel periférico: El sistema cuenta con ordenadores únicos para este empleo en los grupos periféricos de enlace en las Unidades encargadas de la investigación y responsables de la intervención de la comunicación , dotados de sistema de conexión con sede central propio y seguro. Se establece codificación de acceso por usuario autorizado y clave personal, garantizando la conexión al contenido de información autorizado para ese usuario, siendo necesario que sea componente de la Unidad de investigación encargada y responsable de la intervención.
3. Automatización: El sistema responde a la necesidad de modernizar el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones , dotándole de mayor nivel de garantía y seguridad, reduciendo costes y espacio de almacenamiento, así como adaptarse al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.
(…) Solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la Autoridad Judicial el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación .
El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para la Autoridad Judicial. La EVIDENCIA LEGAL del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para entrega a la Autoridad Judicial pertinente, constituyéndose como la única versión original.
De este modo el espacio de almacenamiento se reduce considerablemente, facilitando su entrega por la Unidad de investigación a la Autoridad Judicial competente, verificándose que en sede central no queda vestigio de la información".
La evidente actualidad mediática y política de la cuestión, ha motivado nuevamente del principal partido de la oposición, una proposición no de Ley, instando al Gobierno a remitir al Parlamento, un proyecto de Ley Orgánica que regulara la intervención de las comunicaciones mediante el polémico SITEL, proposición que fue recientemente rechazada por el Congreso de los Diputados...
Como bien concretaba el ponente de la STS Sala 2ª de 23 marzo 2009, núm. 308/2009, rec. 1732/2008. Pte.: Delgado García, Joaquín EDJ2009/31852.
"Se dice que el sistema SITEL (...) no ofrece las garantías que, para la conservación y control de los datos obtenidos de las conversaciones intervenidas, nos ofrece el art. 24,2 EDL1978/3879 en relación con el art. 53,2 CE EDL1978/3879 , por lo que es nula -y de prohibida valoración- la prueba de cargo consistente en la audición de las conversaciones telefónicas mantenidas (…)
Lo que interesa para este proceso penal no es lo que pueda ocurrir con la conservación de las conversaciones telefónicas grabadas, esto es, si estas conversaciones quedan bajo el control del Ministerio del Interior o de la autoridad judicial. Una vez que el contenido de esas conversaciones ha quedado incorporado al proceso para que sea posible su utilización como medio de prueba… lo que en realidad importa para las responsabilidades penales ahora examinadas a los efectos del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24,2 CE EDL1978/3879 , es si estas garantías se respetaron en el momento de su obtención y en el de su incorporación a las actuaciones".
Y ese sí es el contenido a desarrollar por la Ley…el de las garantías del imputado, y del ciudadano y la sociedad. La tarea está pendiente, y no es difícil, porque la misma jurisprudencia que hemos venido citando, ha elaborado todo un cuerpo de doctrina a través de las sentencias, que han suplido hasta ahora ese vacío legal, y que el legislador tiene a su disposición...sólo falta la voluntad de acometerlo.
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