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La entrevista familiar en la donación: perspectiva jurídica

Tribuna
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Resumen. El éxito del modelo español de trasplantes cabe achacarlo, entre otros factores, a las técnicas de comunicación que los profesionales sanitarios utilizan en la entrevista familiar previa a la donación; técnicas comunicativas que persiguen, de una parte, reducir el número de negativas familiares al proceso de donación y, de otra, efectuar una labor asistencia de primer orden, acompañando a los familiares del potencial donante en su proceso de duelo, apoyándoles emocionalmente e informándoles de su fallecimiento y de la oportunidad de que la muerte pueda ser fuente de vida y de salud para otras personas. El presente trabajo, tras hacer una referencia sintética al modelo español de trasplantes y a la política de comunicación de la Organización Nacional de Trasplantes, pretende reflexionar, desde una perspectiva jurídica, sobre la entrevista familiar en el proceso de trasplantes de órganos incidiendo especialmente sobre los derechos e intereses en conflicto y aportando una serie de recomendaciones dirigidas a los profesionales sanitarios que intervienen en el proceso de donación.

1.- Introducción

El presente artículo tiene su origen en la ponencia que presenté en el “III Curso de Comunicación y Entrevista Previa en el Proceso de Donación”, dirigido a Profesionales de Urgencias y Emergencias y celebrado en Logroño los días 29 y 30 de marzo de 2019 [1]. Las interesantísimas reflexiones que intercambiaron los participantes en el Curso me han animado a la redacción y publicación de este trabajo.

Para su elaboración he partido de algunas ideas básicas incluidas en el libro que publiqué en la Editorial “Francis Lefebvre”, el 5 de diciembre de 2018 y que lleva por título “Trasplante y tráfico de órganos” [2], habiendo focalizado ahora mi atención en la “entrevista familiar” en el proceso de donación, lo que pretendo estudiar desde una perspectiva eminentemente jurídica, analizando los derechos e intereses en conflicto y concluyendo con algunas recomendaciones que pueden resultar de interés.

Agradezco especialmente al Coordinador de trasplantes de La Rioja, D. Fernando Martínez Soba, su inestimable ayuda en la redacción del texto, al mantenerme al día de las últimas novedades en la materia y al compartir conmigo sus reflexiones, siempre acertadas.

2.- El modelo español de trasplantes

Pese a que España no fue pionera en el proceso de trasplante de órganos, desde el año 1992 es el país con mayor índice de donación de todo el mundo, habiendo llegado a una tasa de 48 donantes por millón de población (pmp) en el año 2018 [3] y a una tasa de 49 donantes por millón de población (pmp) en el año 2019 [4], de acuerdo con los datos estadísticos publicados por la Organización Nacional de Trasplantes (en adelante ONT). Su modelo organizativo es reconocido en el plano internacional como el mejor de los existentes y está siendo trasladado total o parcialmente a muchos países.

Dentro del denominado modelo español de trasplantes quisiera resaltar, por mi condición de Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que nuestra Comunidad Autónoma fue en el año 2018 la segunda de toda España en mayor número de donantes, con una tasa de 80,6 donantes por millón de población (pmp), únicamente superada por Cantabria con una tasa de 86,2 donantes por millón de población (pmp).

El éxito del modelo español de trasplantes cabe achacarlo, en mi opinión, a diversos factores coincidentes tales como:

1º.- La existencia de un régimen legal adecuado e implementado en el marco de un sistema sanitario de cobertura universal;

2º.- La propia existencia de la ONT;

3º.- La red de coordinadores de trasplantes; y

4º.- La política de comunicación; aspecto este último en el que va a incardinarse mi exposición.

3.- La política de comunicación

La política de comunicación de la ONT podría examinarse desde una doble perspectiva, la primera, analizando las relaciones de la ONT con los medios de comunicación y sus criterios de actuación y, la segunda, estudiando las técnicas de comunicación de los profesionales sanitarios implicados en el proceso de donación de órganos, células y/o tejidos; lo que podemos sintetizar del siguiente modo:

3.1.- Medios de comunicación

La ONT ha conformado una política de comunicación basada, de una parte, en la transmisión de sus mensajes sin intermediarios, para evitar errores y distorsiones y, de otra, en la atención continuada, esto es, la atención al público, a los profesionales y a la prensa las 24 horas de todos los días del año, con plena disponibilidad para aclarar cualquier aspecto de la noticia que se vaya a publicar.

La política de comunicación de la ONT pretende, no solo informar de manera objetiva y clara respecto de los trasplantes en España, huyendo de triunfalismos, respetando la confidencialidad y aprendiendo de sus errores, sino también concienciar a la sociedad respecto de las bondades de la donación.

SANCHEZ MIRET [5], ex-coordinador autonómico de trasplantes de Aragón, insiste en la necesidad de que los coordinadores de trasplantes dispongan de un “plan de comunicación” ante situaciones previsibles que se caracterice, de una parte, por facilitar el trabajo de los medios de comunicación adaptándose a las necesidades y a los tiempos informativos; y de otra, por la transmisión de información de manera clara, concisa, fiable, contrastable y frecuente, con la finalidad de ganar credibilidad e influencia social.

En relación a dicho “plan de comunicación” incluye las siguientes sugerencias:

1ª.- Preparar con antelación el mensaje que se quiere transmitir, sin improvisar.

2ª.- Tener siempre a mano documentación de apoyo.

3ª.- Transmitir mensajes cortos y claros.

4ª.- Utilizar un lenguaje coloquial.

5ª.- Entregar, si procede, una nota de prensa.

6ª.- No responder las preguntas que no se saben.

3.2.- Técnicas de comunicación

De acuerdo con los datos estadísticos publicados por la ONT, las negativas familiares a la donación han pasado de un 27’6% en al año 1992 hasta un 14’8% en el año 2018 y un 14% en el año 2019 [6].

La disminución progresiva del número de negativas familiares al proceso de extracción de órganos y tejidos para su posterior trasplante y reimplante también debe achacarse a un mayor perfeccionamiento y difusión de las técnicas utilizadas en la “entrevista familiar” y en la “entrevista previa”, lo que vamos a examinar seguidamente.

4.- La entrevista familiar

La especial relevancia y trascendencia de la “entrevista familiar” en el proceso de donación nos obliga a reflexionar sobre sus aspectos jurídicos más relevantes y muy especialmente sobre su concepto, fundamento y finalidad y sobre los derechos e intereses en conflicto, finalizando con algunas recomendaciones de interés para los profesionales sanitarios, lo que pasamos a ver con mayor detenimiento.

4.1.- Concepto

La “entrevista familiar”, técnicamente denominada “entrevista clásica” de solicitud de donación [7], puede definirse como aquel encuentro en el que los profesionales sanitarios utilizan un conjunto de técnicas de comunicación a la hora de acompañar a los familiares del potencial donante en su proceso de duelo, apoyarles emocionalmente e informarles de su fallecimiento y de la oportunidad de que dicho fallecimiento pueda ser fuente de vida y de salud para otras personas. La “entrevista familiar” se lleva a cabo cuando ya se ha producido la muerte del paciente y se desarrolla, primero, informando a sus familiares de su fallecimiento y, posteriormente, solicitando el consentimiento familiar para la donación.

La “entrevista familiar” se denomina técnicamente “entrevista previa” cuando la misma se lleva a cabo antes del fallecimiento del paciente, recabando el consentimiento familiar para que el posible donante, cuya muerte se reputa inminente e irreversible, pueda ser ingresado en un Servicio de Medicina Intensiva a los solos efectos de facilitar el proceso de donación [8]. La “entrevista previa” se realiza partiendo de una situación crítica en la que el paciente tiene un pronóstico infausto y el fallecimiento se prevé en un corto espacio de tiempo, al carecer de opción terapéutica [9]. En tales casos, en primer lugar, el médico de urgencias informa a los familiares del posible donante de la proximidad e inevitabilidad de su muerte y, posteriormente, el coordinador de trasplantes solicita el consentimiento a la familia para ingresar al paciente en la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) a los solos efectos de posibilitar el proceso de donación [10], siempre que la situación de dicho paciente evolucione a muerte encefálica en el lapso temporal máximo de 72 horas [11]. Si transcurrido este periodo de tiempo no se produjera la muerte encefálica se plantearía una adecuación del esfuerzo terapéutico o una limitación del tratamiento. También se informa a la familia de que si en algún momento, durante la espera, cambian de opinión se adecuaría o limitaría el tratamiento del mismo modo.

Estas técnicas de comunicación de situaciones críticas, conocidas en la Comunidad Trasplantadora como “Modelo Alicante”, han sido objeto de estudio y perfeccionamiento, entre otros, en el “III Curso de Comunicación y Entrevista Previa en el Proceso de Donación”, dirigido a Profesionales de Urgencias y Emergencias y celebrado en Logroño los días 29 y 30 de marzo de 2019.

4.2.- Fundamento

Como fundamento legal de la “entrevista familiar” podemos señalar “ab initio” y sin perjuicio de su posterior desarrollo:

a) El derecho a la salud pública y la configuración legal de los trasplantes como un bien jurídico objeto de protección;

b) El derecho del donante a que se respete su voluntad después del fallecimiento; y

c) El derecho a la información y a la audiencia de los familiares del fallecido.

4.3.- Finalidad

La finalidad de la “entrevista familiar” es, a mi entender, doble: De una parte, pretende reducir el número de negativas familiares al trasplante del donante fallecido y, consecuentemente, obtener un mayor número de personas que reciben un trasplante; y de otra, persigue una labor asistencia de primer orden, acompañando a los familiares del potencial donante en su proceso de duelo, apoyándoles emocionalmente e informándoles de su fallecimiento (o de la inevitabilidad y proximidad de su muerte) y de la oportunidad de que dicho fallecimiento pueda ser fuente de vida y de salud para otras personas.

5.- Derechos e intereses en conflicto

5.1.- El derecho a la salud pública

El derecho a la salud pública se manifiesta, tanto en el interés del Estado en los trasplantes, al integrar una prestación asistencial de salud que permite reducir el coste de la asistencia sanitaria; como en el interés de los ciudadanos enfermos en obtener una mejora sustancial en su estado de salud mediante el acceso a un trasplante.

a) Interés del Estado:

El legislador ha configurado el sistema de trasplantes como un bien jurídico objeto de protección, no solo desde una perspectiva socio-sanitaria elaborando una abundante normativa nacional e internacional reguladora de los trasplantes, sino también y más recientemente desde una perspectiva penal con la tipificación del delito de tráfico de órganos en el art.156 bis CP -EDL 1995/16398-, mediante LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204- por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal [12] (en adelante LO 5/2010).

Véase en este último sentido que la STS, Sala de lo Penal, de 27-10-2017 -EDJ 2017/223729- [13], ha incluido entre los bienes jurídicos protegidos por el art.156 bis CP -EDL 1995/16398- “…el propio sistema nacional de trasplantes (Ley 30/1979 -EDL 1979/4024-, y RRDD 2070/1999 -EDL 1999/64033- y 1301/2006 -EDL 2006/281371-), que establece un sistema, nacional, altruista y solidario para la obtención y distribución de órganos para su trasplante a enfermos que lo necesiten”.

De igual modo, en el Apartado VI del Preámbulo de la LO 1/2019, de 20 febrero -EDL 2019/4189-, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 noviembre, del Código Penal -EDL 1995/16398-, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional [14] (en adelante LO 1/2019 -EDL 2019/4189-), se hace expresa referencia a que “Con la presente reforma del art.156 bis se completa el régimen de prevención y persecución del delito de tráfico de órganos humanos, que constituye una grave violación de los derechos fundamentales de las personas y atenta gravemente contra bienes jurídicos como la vida, la integridad física y la dignidad humana, además de suponer una gran amenaza para la salud pública… gracias a unos robustos controles que imponen los principios de voluntariedad, altruismo, confidencialidad, ausencia de ánimo de lucro y gratuidad, nuestro país ha sido y continúa siendo un referente normativo en Europa e Iberoamérica… a fin de preservar este estado y ante la constatación de riesgos crecientes, tales como la proliferación de grupos de delincuencia organizada de carácter transnacional que hacen uso de la violencia, el engaño o las amenazas, o aprovechan situaciones de precariedad del supuesto donante para adquirir altos beneficios, ha de fortalecerse un sistema cuyas quiebras, a la postre, atentarían contra la confianza en el mismo de la población en su conjunto, base del éxito de esta regulación”.

b) Interés de los enfermos:

De forma correlativa constatamos la existencia de un evidente interés de los enfermos que precisan de trasplante en que el número de negativas familiares se reduzca, logrando con ello el pronto acceso al trasplante que necesitan y la minoración del tiempo de permanencia en las listas de espera.

5.2.- El derecho del donante a que se respete su voluntad después del fallecimiento

En nuestro país se ha establecido legalmente un régimen general de consentimiento presunto que permite la extracción de los órganos de cualquier persona, con fines de trasplante, cuando la misma no haya dejado constancia expresa de su oposición.

Es por ello por lo que la entrevista con los familiares del fallecido constituye un instrumento esencial a la hora de constatar si este último mostró en vida su oposición a la extracción de todos o de algunos de sus órganos.

Por otra parte, el paciente puede hacer constar su consentimiento, con carácter previo, en un documento conforme a las prescripciones de la L 41/2002, de 14 de noviembre -EDL 2002/44837-, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica [15] (en adelante L 41/2002 -EDL 2002/44837-); disposición normativa en la que se incluyen, entre otras, las siguientes previsiones legales:

a) Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas (art.11.1).

b) Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito (art.11.2).

c) No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la “lex artis”, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones (art.11.3).

5.3.- El derecho de los familiares del donante a ser informados y a ser oídos

El régimen legal de consentimiento presunto debe compatibilizarse con otros derechos concurrentes como son, de una parte, el derecho de los familiares a recibir cumplida información sobre el proceso de extracción; y de otra, el derecho de los familiares a ser oídos respecto de la voluntad del fallecido y respecto de la opinión de los propios familiares en relación a dicha extracción.

En este punto debemos diferenciar el régimen legal del trasplante de órganos y del trasplante de células y tejidos:

a) Trasplante de órganos.

En el art.9.1.a) RD 1723/2012, de 28 diciembre -EDL 2012/281191-, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad [16] (en adelante RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-) se configura el régimen general del consentimiento presunto disponiendo lo siguiente: “La obtención de órganos de donantes fallecidos con fines terapéuticos podrá realizarse si se cumplen los requisitos siguientes: a) Que la persona fallecida de la que se pretende obtener órganos, no haya dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la obtención de órganos”.

En dicho artículo también se recoge la posibilidad de que “Dicha oposición, así como su conformidad si la desea expresar, podrá referirse a todo tipo de órganos o solamente a alguno de ellos y será respetada”.

En el mismo artículo se incluyen las averiguaciones que debe realizar el coordinador de trasplantes con el fin de constatar si la persona fallecida dejó constancia expresa de su oposición. En tal sentido se previene que “Siempre que se pretenda proceder a la obtención de órganos de donantes fallecidos en un centro autorizado, el responsable de la coordinación hospitalaria de trasplantes, o la persona en quien delegue, deberá realizar las siguientes comprobaciones pertinentes sobre la voluntad del fallecido: 1.º Investigar si el donante hizo patente su voluntad a alguno de sus familiares, o a los profesionales que le han atendido en el centro sanitario, a través de las anotaciones que los mismos hayan podido realizar en la historia clínica, o en los medios previstos en la legislación vigente. 2.º Examinar la documentación y pertenencias personales que el difunto llevaba consigo”.

Respecto de la constitucionalidad de esta última previsión normativa ha mostrado sus reticencias RODRÍGUEZ LAINZ [17] afirmando que “La norma en este último punto podría plantear serias dudas de legalidad constitucional, al permitir una injerencia sobre derechos relacionados con la privacidad y dignidad de la persona fallecida y su entorno familiar más cercano; por lo que se hace precisa una interpretación de la misma que permita un ponderado cumplimiento de tal deber por parte del responsable de la coordinación de trasplantes o la persona en quien delegue (v. gr.: examen a presencia de familiares y no indagación sino en aquellas pertenencias en las que realmente pudiera presumirse pudiera encontrarse un indicio sobre su voluntad, opiniones o creencias). Podría, sin embargo, utilizarse esta vía de indagación como medio para tratar de localizar parientes cercanos que pudieran dar razón sobre la opción del fallecido; como pudiera ser, por ejemplo, el examen de la agenda de su teléfono móvil, o la rellamada a los últimos números de abonado que aparezcan en el listado de llamadas emitidas o recibidas. Se estaría afectando de este modo de forma mínima sobre derechos del entorno de la privacidad del fallecido, en beneficio no solo de razones humanitarias, sino de respeto de elementales derechos inherentes a su entorno familiar más cercano”.

En el art.9.1.a) RD 1723/2012 -EDL 2012/281191- se incluye la obligación de información a los familiares del fallecido estableciendo que “Siempre que las circunstancias no lo impidan, se deberá facilitar a los familiares presentes en el centro sanitario información sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de la obtención, restauración, conservación o prácticas de sanidad mortuoria”; disposición normativa de gran interés, pues no podemos olvidar que la ausencia de la debida información a los parientes del fallecido dio lugar a la condena de Letonia en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) de 24-6-2014, Caso Petrova contra Letonia -EDJ 2014/95695- [18].

Como sintéticamente expone RODRÍGUEZ LAINZ [19] “La Sra. Petrova era madre de un hijo mayor de edad que sufre un gravísimo accidente de tráfico que le lleva, tras tres días de agonía en la UCI del hospital, a su muerte cerebral. La coordinación de trasplantes de órganos del centro hospitalario inicia los trámites para tal indagación, conforme a una legislación interna que partía de postulados similares a la legislación española. Conforme a dicha legislación, se accedió a los registros habilitados al efecto; se indagó en la historia clínica y profesionales que le habían atendido, y se comprobó que en su pasaporte, tal y como permitía la legislación interna, no había referencia alguna a su oposición a un eventual trasplante de órganos. Sin embargo, al no haber referencia en el expediente médico del paciente a la existencia de parientes cercanos, se optó por autorizar el trasplante; obviándose la realidad de que el fallecido tenía madre, y que además ni siquiera había sido informada del grave accidente de su hijo. La madre tuvo conocimiento de lo acontecido días después del fallecimiento; decidiendo entablar acciones penales contra la coordinación de trasplantes, que finalmente fueron archivadas por no ser los hechos constitutivos de infracción criminal alguna”.

El TEDH consideró que la legislación de Letonia había infringido el art.8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822- (en adelante CEDH) y otorgó a la Sra. Petrova una indemnización de 10.000 euros en concepto de daño moral. De la sentencia analizada debemos destacar dos aspectos esenciales: el primero, que el TEDH no se opone ni cuestiona la existencia de la normativa nacional reguladora del consentimiento presunto, normativa común en muchos de los países del Consejo de Europa; y el segundo, que viene a reconocer la existencia de derechos de los familiares del fallecido a la información y a manifestar su opinión respecto de la extracción de los órganos del mismo.

RODRÍGUEZ LAINZ [20] concluye con acierto que “En definitiva, la opción del llamado consentimiento presunto, tan arraigado en la posición común de los Estados miembros del Consejo de Europa, es plenamente respetuosa del derecho a la vida privada y familiar reconocido por el art.8.1 CEDH -EDL 1979/3822-. Sin embargo, reconocidos tales ciertos derechos en favor de los parientes cercanos, referentes a la información sobre la existencia de una situación clínica favorable a la posible extracción de órganos y a la posibilidad de manifestar su consentimiento u oposición, o al menos su opinión sobre cuál era a tal respecto la verdadera voluntad del posible donante fallecido, deben articularse a nivel normativo y de actuación administrativa los medios a través de los cuales los parientes cercanos puedan ejercerlos. Precisamente en esa indefinición normativa es en la que se centra el Alto Tribunal para reconocer a la Sra. Petrova un derecho indemnizatorio como consecuencia de la transgresión de su derecho al respeto de su vida familiar. La ley española sí reconoce ese derecho a nivel informativo, que alcanza igualmente a la posibilidad que tienen los parientes cercanos de expresar su opinión sobre la posible donación de órganos de su familiar fallecido; por lo que la normativa española, y más con la práctica habitual de los protocolos de actuación de las coordinaciones de trasplantes, con total seguridad podría superar ese control de calidad de la norma habilitante exigido por el apartado 2 del mismo precepto. Sin embargo, la sentencia representa un claro llamamiento a forzar las líneas de indagación sobre la existencia de parientes cercanos o allegados a los efectos de lo previsto en el mencionado art.9.1.b) RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-. Y ello supone, al menos en mi opinión, no cerrar ese deber de información exclusivamente a los familiares presentes en el centro hospitalario, como refiere el párrafo segundo de dicho apartado, sino, forzando al máximo la interpretación contextual de la norma, agotar las vías de indagación para lograr contactar con esos parientes para que puedan ejercer ese derecho de raigambre informativa y de audiencia, estén o no en ese momento en las instalaciones del hospital donde se encuentre el cuerpo del eventual donante. Acudir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para tratar de lograr contactar con parientes debería ser una de las vías adecuadas para intentar obtener información sobre esos familiares, interesados sin duda no solo en saber la triste situación clínica de su ser querido, sino en hacerse también partícipes de tan importante y trascendental decisión”.

En nuestro país debemos reseñar que en la STSJ Valencia de 28-9-2000 -EDJ 2000/64005- [21] se indemnizó a los familiares de una fallecida por entender que la Administración Pública había infringido los derechos morales de los primeros en un caso de extracción de órganos de la finada. En este caso la hija de los demandantes había sufrido un accidente automovilístico falleciendo poco después. A petición de la coordinadora de trasplantes del hospital, los padres concedieron autorización para efectuar el trasplante del corazón, el hígado y los riñones. Días después se hizo la autopsia al cadáver en la que se señaló que faltaba el pulmón izquierdo. El Tribunal declaró la responsabilidad patrimonial de la Administración por el daño moral infligido a los padres de la fallecida, al haber traicionado su confianza, basada en la promesa de no proceder a la extracción de más órganos del cadáver de su hija que los autorizados. El problema en este caso radica, no en que el pulmón se extrajo para el beneficio de otra persona (conducta que sería perfectamente lícita), sino que simplemente había desaparecido. De la precitada resolución judicial debemos resaltar, por su especial relevancia:

1) Que en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado 2, de la sentencia se sintetiza el supuesto de hecho del siguiente modo: “La situación desde un punto de vista fáctico es simple, por un lado, una persona va a morir como consecuencia de un accidente de tráfico, el Hospital la Fe expone con tacto a la familia la situación y solicita la donación de órganos para trasplantes, los padres acceden con una autorización limitada a ...corazón, hígado y riñones..., el forense al hacer la autopsia informa que en el cadáver falta: a) Pulmón izquierdo…”; y “La Sala llega a la misma conclusión fáctica y jurídica del Dictamen con Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, falta el pulmón izquierdo y la responsabilidad de esa falta es imputable a la Administración. Se deja bien claro que, el sistema de trasplantes existente en España es muy bueno a tenor de los resultados y, dentro del sistema español el Hospital la Fe destaca en materia de extracción y trasplantes, igualmente se constata que el procedimiento es el legal y adecuado y, ni los padres demandantes ni esta Sala observa oscuras intenciones o justificaciones a la falta del pulmón izquierdo, ni insinúa directa o indirectamente que se esté traficando con órganos humanos o explicaciones similares, simplemente que, EN ESTE CASO por las razones que no se han podido acreditar falta el pulmón izquierdo y la responsabilidad recae sobre la Administración como funcionamiento anormal de un servicio público”.

2) Que en el Fundamento de Derecho Cuarto se pone de relieve que “No se puede argumentar la responsabilidad del Hospital la Fe por extracción de órganos sin autorización de los padres porque, en primer lugar, aunque limitada existía autorización, por otro lado, dicha autorización no la configura nuestra legislación como necesaria, si bien, como informa la Organización Nacional de Trasplantes se ha establecido a nivel práctico la necesidad de que los equipos de extracción de órganos cuenten con la previa autorización de la familia del finado o, cuando menos, con su falta de oposición en aquellos supuestos en que no constare de manera expresa y fehaciente la voluntad del difunto”; y “Es decir, los padres con la legislación española no podrían reclamar indemnización en caso de hacerse extraído el pulmón y trasplantado a otra persona en las condiciones establecidas en la Ley. El problema en este caso radica en que el pulmón no ha sido extraído para beneficio de otra persona, entre otras cosas porque no era apto, sino simplemente ha desaparecido”.

3) Que en el Fundamento de Derecho Quinto se concluye que “Otra perspectiva viene determinada por el daño moral que se le haya podido causar a unas personas que perdiendo a su hija y, de forma altruista donan unos órganos y a los pocos días se encuentran con la sorpresa de que un órgano no donado ha desaparecido. Por un lado, ha visto truncada su confianza en la autorización que concedieron, por otro, su pena interna y dolor ha aumentado al no haberse respetado los restos del cadáver no donado, cierto que analizado fríamente la pena es la misma pero desde la perspectiva de los demandantes se ha infringido un daño moral que a juicio de la Sala es indemnizable”; razones todas por las que se otorgó a los familiares de la fallecida una indemnización de 1.500.000 pesetas.

Los derechos familiares concurrentes han llevado, en la práctica, a que no se proceda a la extracción de órganos del fallecido, pese a la voluntad favorable del mismo, en aquellos casos en los que sus familiares más próximos muestren su oposición firme e inequívoca a la extracción, y ello, por el impacto negativo que podría provocar en la opinión pública. Precisamente, por la importancia de que los profesionales respeten y apoyen a los familiares en su proceso de duelo, la ONT está desplegado una intensa y continuada actividad formativa respecto del acompañamiento a los familiares del fallecido lo que persigue, entre otros, el objetivo de minimizar los casos de negativa familiar a la extracción.

Por otra parte, en el art.9.1.a) RD 1723/2012 -EDL 2012/281191- se recoge expresamente la posibilidad de que los donantes sean menores e incapaces, estableciéndose respecto de los mismos el régimen de consentimiento presunto e incorporando reglas específicas para su oposición a la obtención de órganos. En tal sentido se previene que “En el caso de que se trate de menores de edad o personas incapacitadas, la oposición podrá hacerse constar por quienes hubieran ostentado en vida de aquéllos su representación legal, conforme a lo establecido en la legislación civil”.

Finalmente constatamos que en el art.9.8 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191- se añade, en el ámbito de los derechos de los familiares del fallecido que “Una vez se haya procedido a la restauración del cuerpo del donante fallecido después de la obtención, se deberá permitir el acceso o visita de sus familiares y allegados, si así se solicitara”.

b) Trasplante de células y tejidos.

El art.8.1, párrafo 1º, RDL 9/2014, de 4 julio -EDL 2014/98449-, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos [22] (en adelante RDL 9/2014), regula un sistema de consentimiento presunto al disponer que “La obtención de tejidos y células de personas fallecidas podrá realizarse en el caso de que no hubieran dejado constancia expresa de su oposición, según lo dispuesto en el art.11 L 41/2002, de 14 noviembre -EDL 2002/44837-”.

También se estipula la obligación de informar a los familiares del fallecido en el art.8.3 RDL 9/2014 -EDL 2014/98449-: “Se deberá facilitar a los familiares y allegados información sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de la obtención, especificando qué procedimientos de restauración y conservación del cadáver y prácticas de sanidad mortuoria se llevarán a cabo”.

5.4.- El deber de confidencialidad

Cuando los profesionales sanitarios abordan un proceso de donación deben respetar los deberes de confidencialidad impuestos legalmente. Véase en tal sentido:

a) Trasplante de órganos.- En el art.5 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191- se impone un régimen de confidencialidad y de protección de datos personales que se caracteriza, de una parte, por el anonimato del donante y del receptor [23] y, de otra, por el régimen de confidencialidad de la información relativa a los mismos [24], que debe compatibilizarse con la necesidad de que, por razones de seguridad, se adopten medidas preventivas [25] y se mantenga la trazabilidad de los órganos [26].

b) Trasplante de células y tejidos.- El régimen de confidencialidad, de protección de datos personales y de trazabilidad en el caso trasplantes de células y tejidos aparece regulado en el art.6 RDL 9/2014 -EDL 2014/98449-.

6.- Recomendaciones de interés

Los profesionales sanitarios encargados de la “entrevista familiar”, cuando se encuentra ante la negativa a la donación de los familiares del fallecido, han de detectar las causas reales de dicha negativa e intentar revertirla, y ello, respetando siempre los límites jurídicos, éticos y prácticos e intentando no incurrir en conductas delictivas; aspectos todos ellos que procedo a examinar seguidamente:

6.1.- Detectar las causas reales de la negativa a la donación

En este apartado debemos diferenciar entre la voluntad real del fallecido respecto del proceso de donación y la voluntad personal de los familiares del mismo y reflexionar sobre los problemas que surgen cuando dichos familiares mantienen discrepancias sobre la procedencia o no de la donación.

a) Voluntad real del fallecido:

El coordinador de trasplantes, como ya hemos visto, es el profesional encargado legalmente de comprobar si el fallecido se opuso expresamente a la donación, por lo que en muchas ocasiones recibe información de interés sobre la voluntad favorable del fallecido al proceso de donación.

Resulta, por tanto, imprescindible que el coordinador de trasplantes transmita todos los detalles de dicha información a los profesionales sanitarios encargados de la “entrevista familiar”, lo que permitirá a estos últimos argumentar ante los familiares del fallecido la conveniencia de respetar la voluntad del mismo.

b) Voluntad personal de los familiares del fallecido:

Los familiares del fallecido, en los pocos casos en los que se oponen a la donación, lo hacen por razones profundas que, en algunas ocasiones, no coinciden con las que exponen ante los profesionales sanitarios encargados de la entrevista, quienes deben intentar detectarlas si quieren revertir su negativa al proceso de donación.

Los motivos aparentes son, en la mayoría de los casos, una reelaboración de otros ocultos que intentan presentarse como aceptables ante el escrutinio de terceros.

Esas razones profundas pueden venir determinadas, no solo por ideas culturales, religiosas, éticas, morales o de conciencia, sino también por motivos espurios originados por la existencia de odios, celos, animadversiones o venganzas contra el fallecido o contra otros familiares, por lo que no es infrecuente ver casos en los que uno de los progenitores del fallecido intenta perjudicar al otro impidiendo el proceso de donación.

c) Discrepancias entre familiares:

Cuando los familiares del fallecido no se ponen de acuerdo respecto de la procedencia de la donación podemos hallarnos, bien ante discrepancias susceptibles de ser revertidas, lo que analizaremos a continuación, bien ante discrepancias serias e irresolubles que determinarán el fracaso del proceso de donación.

Cuando nos hallemos ante el fallecimiento de menores de edad o de personas incapacitadas y existan discrepancias irresolubles entre las personas que en vida de aquellos hubieran ostentado su representación legal (art.9.1.a RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-) no resulta conveniente que se judicialice la controversia, entre otras razones, porque los plazos de tramitación, audiencia de los interesados y resolución judicial son difícilmente compatibles con la premura propia del proceso de trasplante y con los tiempos de isquemia.

6.2.- Intentar revertir la negativa a la donación

Para intentar revertir la negativa a la donación de los familiares del fallecido pueden utilizarse una serie de técnicas de uso individual o combinado, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso, entre las que podemos reseñar las siguientes:

a) Argumentación a contrario:

La “entrevista familiar” debe preparase adecuadamente haciendo un análisis detenido de las razones en las que los familiares fundamentan su oposición, estableciendo una estrategia argumentativa que permita “desmontar” las razones de su negativa, muy especialmente en aquellos casos en los que las causas reales de la negativa familiar sean diferentes de las manifestadas y se opongan a la voluntad del fallecido.

b) Información del personal médico:

Los profesionales médicos y de enfermería que trataron al paciente antes de su fallecimiento tienen en muchas ocasiones una especial relación con los familiares del mismo, bien por tratarse de profesionales de confianza, bien por la valoración positiva del trato dispensado al paciente, bien por la larga duración del tratamiento.

Esto determina que dichos profesionales se encuentren en una posición ideal a la hora de informar a los familiares del fallecido respecto de los beneficios de la donación, despejando dudas o temores infundados en relación con el proceso de extracción o en lo que se refiere al adecuado tratamiento y respeto a su cadáver tras el proceso de donación.

c) Experiencia de terceros cualificados:

En aquellos casos en los que la negativa a la extracción se basa en razones de orden religioso, ético, moral o de conciencia, puede resultar conveniente que los familiares del fallecido tengan acceso a la opinión de algún experto en tales materias que, atendiendo a su ascendencia, permita despejar sus dudas o reticencias en esta materia.

d) Contradicción ante otros familiares que aceptan la donación:

En muchas ocasiones la exposición contradictoria de las opiniones de otros familiares favorables a la donación puede hacer que los familiares que se oponen a ella o que se muestran reticentes cambien su inicial posicionamiento, máxime cuando la decisión se adopta de manera conjunta y, por tanto, se diluye la responsabilidad de la misma.

6.3.- Respetar los límites jurídicos, éticos y prácticos

Los profesionales sanitarios encargados de la “entrevista familiar” deben respetar determinados límites jurídicos éticos y prácticos a la hora de desarrollar su labor.

En lo que se refiere a los límites jurídicos bastará con que en la “entrevista familiar” se tengan en cuenta y se respeten adecuadamente los diversos derechos e intereses en conflicto, cuyo contenido he analizado anteriormente.

Respecto de los límites éticos de la “entrevista familiar” sería recomendable la formalización de un protocolo o de una guía práctica de actuación que permita orientar a los profesionales sanitarios en casos de especial complejidad.

En cualquier caso, considero acertado que la ONT, con carácter general y por razones prácticas, opte por la pérdida de un potencial donante antes que soportar la publicidad negativa que podría derivar de la práctica de una extracción de órganos a la que se oponga de manera firme e inequívoca alguno de los familiares próximos al fallecido.

6.4.- No incurrir en conductas delictivas

En cualquier caso, resulta obvio que los profesionales sanitarios encargados de la “entrevista familiar” en el proceso de donación deben evitar la comisión o la participación en comportamientos delictivos, especialmente, en aquellos que resultan más próximos a su actividad profesional, entre los que reseñaría los delitos de tráfico de órganos, coacciones, descubrimiento y revelación de secretos y falsedades; tipos penales que paso a examinar de forma sintética:

a) Tráfico de órganos:

En la LO 5/2010 -EDL 2010/101204- se introdujo el art.156 bis CP -EDL 1995/16398- en el que se tipificó como delito, por primera vez en nuestro país, el tráfico ilegal de órganos [27]; precepto penal que entró en vigor en fecha 23-12-2010, que fue modificado posteriormente por LO 1/2019 -EDL 2019/4189- y que es objeto de profundo estudio en un libro que publiqué que lleva por título “Trasplante y tráfico de órganos” [28].

En el Apartado X del Preámbulo de la LO 5/2010 -EDL 2010/101204- se exponían los antecedentes de la norma penal [29], se reconocía la insuficiencia de la normativa anteriormente vigente [30] y se explicitaban las razones que determinaron que el legislador tipificara penalmente el tráfico ilegal de órganos: “Como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su punición, se ha incorporado como infracción penal la obtención o el tráfico ilícito de órganos humanos, así como el trasplante de los mismos”.

La LO 1/2019 -EDL 2019/4189- ha efectuado una profunda modificación de este mismo tipo penal regulándolo del siguiente modo:

1. Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren, publicitaren o ejecutaren el tráfico de órganos humanos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años tratándose del órgano de una persona viva y de prisión de tres a seis años tratándose del órgano de una persona fallecida. A estos efectos, se entenderá por tráfico de órganos humanos:

a) La extracción u obtención ilícita de órganos humanos ajenos. Dicha extracción u obtención será ilícita si se produce concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1.ª que se haya realizado sin el consentimiento libre, informado y expreso del donante vivo en la forma y con los requisitos previstos legalmente;

2.ª que se haya realizado sin la necesaria autorización exigida por la ley en el caso del donante fallecido,

3.ª que, a cambio de la extracción u obtención, en provecho propio o ajeno, se solicitare o recibiere por el donante o un tercero, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase o se aceptare ofrecimiento o promesa. No se entenderá por dádiva o retribución el resarcimiento de los gastos o pérdida de ingresos derivados de la donación.

b) La preparación, preservación, almacenamiento, transporte, traslado, recepción, importación o exportación de órganos ilícitamente extraídos.

c) El uso de órganos ilícitamente extraídos con la finalidad de su trasplante o para otros fines.

2. Del mismo modo se castigará a los que, en provecho propio o ajeno:

a) solicitaren o recibieren, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase, o aceptaren ofrecimiento o promesa por proponer o captar a un donante o a un receptor de órganos;

b) ofrecieren o entregaren, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase a personal facultativo, funcionario público o particular con ocasión del ejercicio de su profesión o cargo en clínicas, establecimientos o consultorios, públicos o privados, con el fin de que se lleve a cabo o se facilite la extracción u obtención ilícitas o la implantación de órganos ilícitamente extraídos.

3. Si el receptor del órgano consintiere la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas previstas en el apartado 1, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el apartado 1 cuando:

a) se hubiera puesto en grave peligro la vida o la integridad física o psíquica de la víctima del delito.

b) la víctima sea menor de edad o especialmente vulnerable por razón de su edad, discapacidad, enfermedad o situación.

Si concurrieren ambas circunstancias, se impondrá la pena en su mitad superior.

5. El facultativo, funcionario público o particular que, con ocasión del ejercicio de su profesión o cargo, realizare en centros públicos o privados las conductas descritas en los apartados 1 y 2, o solicitare o recibiere la dádiva o retribución a que se refiere la letra b) de este último apartado, o aceptare el ofrecimiento o promesa de recibirla, incurrirá en la pena en ellos señalada superior en grado y, además, en la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios, públicos o privados, por el tiempo de la condena. Si concurriere, además, alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4, se impondrán las penas en su mitad superior. A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.

6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal dedicado a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4, se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5, se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior. Cuando se tratare de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o grupos, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art.31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el art.66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art.33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este artículo se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los apartados anteriores.

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del art.177 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español”.

Con el mero propósito de simplificar, podríamos concluir que en el art.156 bis del vigente Código Penal -EDL 1995/16398- se recogen una pluralidad de conductas delictivas entre las que destacaremos las siguientes, por su especial relevancia para los profesionales sanitarios encargados de la “entrevista familiar” en el proceso de donación:

- Art.156 bis. 1 CP -EDL 1995/16398-: “Los que de cualquier modo promovieren, favorecieren, facilitaren, publicitaren o ejecutaren el tráfico de órganos humanos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años tratándose del órgano de una persona viva y de prisión de tres a seis años tratándose del órgano de una persona fallecida” [31].

- Art.156 bis. 2 CP -EDL 1995/16398-: “Del mismo modo se castigará a los que, en provecho propio o ajeno:

a) solicitaren o recibieren, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase, o aceptaren ofrecimiento o promesa por proponer o captar a un donante o a un receptor de órganos;

b) ofrecieren o entregaren, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase a personal facultativo, funcionario público o particular con ocasión del ejercicio de su profesión o cargo en clínicas, establecimientos o consultorios, públicos o privados, con el fin de que se lleve a cabo o se facilite la extracción u obtención ilícitas o la implantación de órganos ilícitamente extraídos…”.

b) Coacciones:

Los familiares que han revertido su inicial negativa al proceso de donación pueden pensar, con posterioridad, que se han visto coaccionados a ello por los profesionales sanitarios intervinientes, lo que podría determinar la formalización de la correspondiente denuncia.

Para evitarlo, los profesionales sanitarios han de tener presente que las técnicas de obtención de la autorización familiar y de reversión de las negativas familiares deben utilizarse con suma prudencia y dejando siempre claro que la decisión final deben tomarla los familiares del fallecido.

En cualquier caso debemos recordar que en el art.172 CP -EDL 1995/16398- se describen así las conductas delictivas que examinamos:

- Art.172.1 CP -EDL 1995/16398-: “El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o con multa de 12 a 24 meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados…”

- Art.172.3 CP -EDL 1995/16398-: “Fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal”.

c) Descubrimiento y revelación de secretos:

El incumplimiento de los deberes de confidencialidad anteriormente analizados podría llegar hasta el punto de cometer un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

En el art.199 CP -EDL 1995/16398- se regulan dos modalidades este tipo delictivo de la siguiente forma:

- Art.199.1 CP -EDL 1995/16398-: “El que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o sus relaciones laborales, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses”.

- Art.199.2 CP -EDL 1995/16398-: “El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años”.

d) Falsedades:

En el art.9.6 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191- se recoge la documentación que necesariamente debe acompañarse en el proceso de donación y trasplante:

“Por parte del responsable de la coordinación hospitalaria de trasplantes o persona en quien delegue, según lo determinado en la autorización del centro, se deberá extender un documento en el que se haga constancia expresa de:

a) Que se han realizado las comprobaciones sobre la voluntad del fallecido, o de las personas que ostenten su representación legal.

b) Que se ha facilitado a los familiares la información necesaria acerca del proceso de obtención, siempre que las circunstancias objetivas no lo hayan impedido, haciendo constar esta última situación si ocurriera.

c) Que se ha comprobado y certificado la muerte y se adjunta al documento de autorización dicho certificado de muerte.

d) En las situaciones de fallecimiento contempladas en el apartado 5, que se cuenta con la autorización del juez que corresponda.

e) Que el centro hospitalario donde se va a realizar la obtención está autorizado para ello y que dicha autorización está en vigor.

f) Los órganos para los que no se autoriza la obtención, teniendo en cuenta las restricciones que puede haber establecido el donante.

g) El nombre, apellidos y cualificación profesional de los médicos que han certificado la muerte, y que ninguno de estos facultativos forma parte del equipo extractor o trasplantador”.

Debemos recordar que en todos los procesos, como el de donación, en los que se requiere legalmente la aportación de una pluralidad de documentos, es posible cometer alguno de los delitos de falsedad documental que aparecen regulados en las siguientes disposiciones penales:

- Art.390.1 CP -EDL 1995/16398-: “Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4.º Faltando a la verdad en la narración de los hechos”.

- Art.391 CP -EDL 1995/16398- “La autoridad o funcionario público que por imprudencia grave incurriere en alguna de las falsedades previstas en el artículo anterior o diere lugar a que otro las cometa, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a un año”.

- Art.392.1 CP -EDL 1995/16398-: “El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses…”.

Finalizaré mi exposición deseando que las anteriores reflexiones puedan servir de ayuda a los profesionales sanitarios que intervienen en los procesos de donación y trasplante de órganos y tejidos en nuestro país y animándoles para que continúen con su magnífica labor dando vida y mejorando la calidad de vida de nuestros ciudadanos.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2021.

 

Notas:

[1] Curso dirigido por MARTÍNEZ SOBA, F., Coordinador autonómico de trasplantes de La Rioja, POVAR MARCO, J., Secretario de SEMES y SANTIAGO GUERVÓS, C., Coordinador Sectorial del Hospital General de Alicante.

[2] MARCA MATUTE, J., “Trasplante y tráfico de órganos”, Editorial Francis Lefebvre, Colección “Claves Prácticas”, Madrid, 2018.

[3] Memoria actividad donación y trasplante. España 2018. Disponible en: http://www.ont.es/infesp/Memorias/Actividad%20de%20Donaci%C3%B3n%20y%20Trasplante.pdf.

[4] Memoria actividad donación y trasplante. España 2019. Disponible en: http://www.ont.es/infesp/Memorias/ACTIVIDAD%20DE%20DONACI%C3%93N%20Y%20TRASPLANTE%20ESPA%C3%91A%202019.pdf

[5] SÁNCHEZ MIRET, J. I., “Aspectos de la sensibilización social sobre la donación”, Ponencia presentada en Santander el 16-2-2018 en las “XX Jornadas de encuentro entre profesionales de la Administración de Justicia y de la Comunidad Trasplantadora”.

[6] En la Comunidad Autónoma de La Rioja no hubo ninguna negativa familiar a la donación en los años 2018 y 2019.

[7] “El profesional de urgencias y el proceso de donación”. Documento elaborado por el Grupo Colaborativo ONT-SEMES, encuadrado en el Convenio de colaboración entre la Organización Nacional de Trasplantes y la Sociedad Española de Medicina de Urgencias. Febrero de 2016, p. 17.

[8] En el documento “El profesional de urgencias y el proceso de donación”, ob. cit., p. 17, se previene que “Los familiares o representantes legales han de entender que la finalidad por la que se ingresará al paciente en la UCI no es mejorar su salud sino posibilitar que, si fallece en muerte encefálica, pueda ser donante de órganos”.

[9] El posible donante se define como aquel con lesión neurológica catastrófica, con pronóstico infausto a corto plazo, sin opciones terapéuticas por la futilidad de su tratamiento y con alta probabilidad de muerte encefálica a corto plazo.

[10] El proceso completo de la “entrevista previa” y sus distintas fases (a.- Inicio de la entrevista; b.- Apoyo emocional; c.- Comprobación o verificación de la comprensión por parte de la familia de la situación clínica del posible donante; d.- Solicitud del consentimiento para el inicio o el mantenimiento de los cuidados intensivos orientados a la donación; e.- Resolución de dudas; f.- Formalización del consentimiento; y g.- Finalización de la entrevista) aparecen descritos en el documento “Proceso de entrevista para el planteamiento de cuidados intensivos orientados a la donación de órganos” del “Programa Marco de Calidad y Seguridad” de la ONT, publicado por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. Octubre de 2018, pp. 9 y 10.

[11] En el documento “El profesional de urgencias y el proceso de donación”, ob. cit., p. 16, se hace constar expresamente que “El proceso de muerte encefálica generalmente se desarrollará en las primeras 72 horas de evolución en función de múltiples factores… por lo que a priori es razonable establecer un tiempo de espera corto (24-72 horas). No obstante, este periodo podrá modificarse en función de la evolución del paciente y de acuerdo con la familia”.

[12] BOE de 23-6-2010.

[13] STS, Sala de lo Penal, de 27-10-2017. Recurso de Casación. Nº de Recurso: 2411/2016. Nº de Resolución: 710/2017 -EDJ 2017/223729-.

[14] BOE de 21-2-2019.

[15] BOE de 15-11-2002.

[16] BOE de 29-12-2012.

[17] RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Trasplante de órganos y tejidos. Especial mención a la problemática específica del consentimiento informado”, Diario La Ley, nº 8430, Sección Doctrina, 27-11-2014, Año XXXV, Ed. La Ley, p. 10.

[18] STEDH, Sección 4ª, de 24 de junio de 2014, caso Petrova v. Letonia, asunto 4605/05 -EDJ 2014/95695-.

[19] RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Trasplante de órganos y tejidos. Especial mención a la problemática específica del consentimiento informado”, ob. cit., p. 11.

[20] RODRÍGUEZ LAINZ, J.L., “Reflexiones sobre el consentimiento de persona fallecida para la donación de órganos; la incidencia de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del caso Petrova v. Letonia”, Cuadernos de medicina forense [online], 2015, vol. 21, nº. 1-2, ISSN 1135-7606 (49), p. 23.

[21] STSJ Valencia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 28-9-2000, Recurso nº 2183/1997 -EDJ 2000/64005-.

[22] BOE de 5-7-2014.

[23] Art.5 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-: “1. No podrá divulgarse información alguna que permita la identificación del donante y del receptor de órganos humanos. De este principio se exceptúan aquellos casos en que un individuo, de forma pública, libre y voluntaria, se identifique como donante o como receptor. Aun cuando dicho extremo ocurra, se deberá respetar lo dispuesto en el apartado siguiente. 2. Ni los donantes ni sus familiares podrán conocer la identidad del receptor o la de sus familiares y viceversa. Se evitará cualquier difusión de información que pueda relacionar directamente la obtención y el ulterior trasplante. Esta limitación no es aplicable a los directamente interesados en el trasplante de órganos de donante vivo entre personas relacionadas genéticamente, por parentesco o por amistad íntima”.

[24] Art.5.3 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-: “La información relativa a donantes y receptores de órganos humanos será recogida, tratada y custodiada en la más estricta confidencialidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad -EDL 1986/10228-, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 diciembre, de Protección de datos de carácter personal -EDL 1999/63731-, y la Ley 41/2002, de 14 noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica -EDL 2002/44837-”.

[25] Art.5.4 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-: “El deber de confidencialidad no impedirá la adopción de medidas preventivas cuando se sospeche la existencia de riesgos para la salud individual o colectiva en los términos previstos en los art.26 y 28 L 14/1986, de 25 abril -EDL 1986/10228-, o en su caso, conforme a lo que establecen la LO 3/1986, de 14 abril, de Medidas especiales en materia de salud pública -EDL 1986/10073-, y el art.16 L 41/2002, de 14 noviembre -EDL 2002/44837-”.

[26] Art.17.5 RD 1723/2012 -EDL 2012/281191-: “Con objeto de mantener la trazabilidad, en la historia clínica del receptor se recogerán los datos necesarios que permitan identificar al donante, al órgano y al centro de obtención hospitalario del que procede el órgano trasplantado, con las correspondientes claves alfanuméricas que garanticen la protección de datos y la confidencialidad”.

[27] La redacción inicial del art.156 bis CP -EDL 1995/16398- era del tenor literal siguiente:

1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el órgano fuera no principal.

2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas que en el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art.31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33”.

[28] MARCA MATUTE, J., “Trasplante y tráfico de órganos”, Editorial Francis Lefebvre, Colección “Claves Prácticas”, Madrid, 2018.

[29] “Ya en el año 2004 la Organización Mundial de la Salud declaró que la venta de órganos era contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, exhortando a los médicos a que no realizasen trasplantes si tenían sospechas de que el órgano había sido objeto de una transacción. Recientemente, en la Cumbre internacional sobre turismo de trasplantes y tráfico de órganos celebrada en mayo de 2008, representantes de 78 países consensuaron la denominada ‘Declaración de Estambul’, en donde se deja constancia de que dichas prácticas violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dignidad humana debiendo ser erradicadas”.

[30] “Y, aunque nuestro Código Penal ya contempla estas conductas en el delito de lesiones, se considera necesario dar un tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos aquellos que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o su trasplante. En este marco, se ha considerado que también debe incriminarse, con posibilidad de moderar la sanción penal en atención a las circunstancias concurrentes, al receptor del órgano que, conociendo su origen ilícito, consienta en la realización del trasplante”.

[31] En el mismo precepto se especifica que “A estos efectos, se entenderá por tráfico de órganos humanos:

a) La extracción u obtención ilícita de órganos humanos ajenos. Dicha extracción u obtención será ilícita si se produce concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1.ª que se haya realizado sin el consentimiento libre, informado y expreso del donante vivo en la forma y con los requisitos previstos legalmente;

2.ª que se haya realizado sin la necesaria autorización exigida por la ley en el caso del donante fallecido;

3.ª que, a cambio de la extracción u obtención, en provecho propio o ajeno, se solicitare o recibiere por el donante o un tercero, por sí o por persona interpuesta, dádiva o retribución de cualquier clase o se aceptare ofrecimiento o promesa. No se entenderá por dádiva o retribución el resarcimiento de los gastos o pérdida de ingresos derivados de la donación...