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PENAL

Geolocalización y derechos fundamentales

Tribuna
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1.- Introducción: cuestiones terminológicas

Siempre conviene comenzar a escribir sobre una institución jurídica definiéndola. Y mucho más si hablamos de una herramienta tan compleja y de aplicaciones tan variadas como es la “geolocalización”.

De la mano del Profesor Batucas Caletrio [1] podemos entender la geolocalización como “la tecnología que permite ubicar un dispositivo en un punto espacial a partir de la transmisión de sus coordenadas de posicionamiento”.

Aparentemente la definición es sencilla. Ahora bien, jurídicamente, la forma en la que se ha introducido esta herramienta en nuestro ordenamiento no ha hecho sino confundir a los operadores jurídicos.

El art.588 quinques b) LECr. -EDL 1882/1- [2] alude a dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización. En su primer apartado habla de que “el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización” determinando, eso sí, con precisión el medio empleado. Y en el apartado tercero del mismo precepto habla de “no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización”.

En la Exposición de Motivos de esta Ley se decía, únicamente, que “la reforma aborda también la regulación de la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localizaciónrazón por la cual la primera reflexión que puede hacerse a la luz de la redacción de este artículo es que nuestro legislador, a la hora de acometer la reforma que en nuestro ordenamiento operó la L 13/2015 de 5 octubre -EDL 2015/102048-, pensaba únicamente en lo que la Fiscal Ana Villagómez Muñoz define como “aparatos que permiten determinar la posición de una persona o un objeto en un plano geográfico y temporal, determinados, tanto en tiempo real como mediante un estudio posterior de los datos recabados por el dispositivo utilizado” [3].

Sin ánimo de exhaustividad, dentro de este amplio concepto nos podemos referir a distintas técnicas definidas, todas ellas, como modalidades dinámicas de localización:

- El sistema más comúnmente usado para el seguimiento y localización es el sistema GPS (Sistema de Posicionamiento Global) el cual suministra información sobre la posición y velocidad de un cuerpo 24 horas al día y con cobertura en todo el mundo,

- Cuando hablamos de “baliza policial” aludimos a un dispositivo electrónico oculto que genera información sobre localización y que, a través de las señales que emite por radiofrecuencia, sea o no a través de canales cerrados, permite realizar un seguimiento remoto de determinado objeto a través de un dispositivo receptor.

- Podrían incluirse dentro de este amplio concepto los dispositivos de descarga de localización (Qlog).

Todos ellos son instrumentos que permiten determinar la posición de una persona u objeto en un plano. Y envían señales para permitir ubicarla.

Volviendo, no obstante, al art.588 quinques nuestra Ley no sólo habla de instrumentos o “dispositivos”.

Cuando nuestra Ley rituaria habla de “medios de seguimiento y localización” la doctrina entiende que alude a todos aquellos mecanismos aptos para recabar datos relacionados con la ubicación de una persona, normalmente vinculados con la operativa de proveedores de servicios de telecomunicaciones.

Estaríamos hablando, a título meramente ejemplificativo, de la localización GSM (Sistema Global de Comunicaciones Móviles), un servicio ofrecido por las empresas operadoras de telefonía móvil que permite establecer, con cierta precisión, donde se encuentra físicamente un terminal móvil en un momento determinado.

Esta imprecisión terminológica no sólo trasciende doctrinalmente, sino que tiene su proyección en la práctica habitual de Juzgados y Tribunales.

En fecha de 1 de julio de 2019 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila dictó auto en el que acordaba expedir oficios a las compañías operadoras de servicios de telefonía móvil a fin de que remitieran a la Comandancia de la Guardia Civil los datos de geolocalización de varios números de telefonía móvil en determinados periodos de tiempo. Se estaba investigando un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

La primera cuestión que la Audiencia Provincial se plantea es determinar el precepto que ampara la solicitud policial de localización de un terminal móvil, ya sea el art.588 quinquies b) que sostenía la resolución impugnada o el art.588 ter j) que consideraba el Ministerio Fiscal concluyendo que el precepto que amparaba la solicitud formulada era el art.588 ter j), en la medida que se interesaba la localización de un terminal móvil.

Cierto que el recurso del Ministerio Fiscal fue desestimado por motivos diversos pero, entiendo, que es el confuso encabezamiento del precepto el que, en definitiva, puede llevar a los operadores jurídicos a confundir los fundamentos de cada una de las medidas de investigación.

Pudiera pensarse, para terminar, que el legislador aprovecharía el Anteproyecto de Nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal para poner fin a tanta confusión.

Mas nada más lejos de la realidad. De hecho la primera de las cuestiones que cabe reprochar al Anteproyecto -si es que pretendía solventar este problema- es su escasa precisión terminológica.

Y es que mientras que el art.396.1 del Anteproyecto se refiere a “medios técnicos de seguimiento y localización”, el art.396.2 alude a “dispositivos”, el art.399 vuelve a mencionar los “dispositivos” o el art.400 los “medios técnicos”. [4]

2.- Potencialidad lesiva de la geolocalización: los derechos fundamentales que se pueden ver limitados en el proceso penal por estas medidas de investigación

Ya hablemos de “dispositivos” o ya hablemos de “medios” lo que es evidente es que la L 13/2015 de 5 octubre de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal -EDL 2015/169144- para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica se vio obligada a introducir en nuestra Ley procesal una detallada y novedosa regulación de ambos. Y en su Exposición de Motivos destacaba que solo mediante su regulación “se podrá evitar la incidencia negativa que el actual estado de cosas está proyectando en relación con algunos de los derechos constitucionales que pueden ser objeto de limitación en el proceso penal”.

Vale la pena detenerse, al menos someramente, en cuales son estos derechos fundamentales que nuestro legislador veía tan necesario proteger a la luz de la carencia que, en esas fechas, habían puesto de manifiesto las instituciones supranacionales respecto a nuestros instrumentos normativos.

a.- si los “medios” o datos de geolocalización aparecen vinculados a procesos comunicativos [5] es factible considerar (sobre todo si pensamos en ello desde un punto de vista “dinámico”[6]) que gozan de la super-protección que el art.18.3 de la Constitución Española -EDL 1978/3879- otorga a las comunicaciones [7]. En consecuencia ya desde antiguo se viene asumiendo que sólo cabe el desvelo de estos datos previa autorización judicial [8].

b.- Ahora bien, tanto si estos datos aparecen desvinculados de cualquier tipo de comunicación (obviando a aquellos sectores doctrinales que defienden que entre “aparatos” puede generarse una comunicación, en sentido estricto, desligada de intervención humana y la distinción antes mencionada) como si hablamos, exclusivamente, de “ubicación” geográfica son la intimidad (art.18.1 CE) y el derecho a la protección de datos personales (art. 18.4 CE -EDL 1978/3879-) los derechos que pueden verse concernidos.

Sin que podamos obviar, en este sentido, por su trascendencia, que el Convenio Europeo de Derechos Humanos en su artículo 8 reconoce que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia” y que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”.

i.- Con respecto al derecho a la intimidad [9] en la ya vetusta STC 70/2002 de 3 abril 2002 -EDJ 2002/7116- el Tribunal Constitucional reconoce que la intimidad es un derecho fundamental digno de protección pero, al mismo tiempo, susceptible de ser limitado previa resolución judicial o, subsidiariamente, en los casos de necesaria y urgente intervención policial, previo balance de proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional asevera que "lo intervenido (unas hojas manuscritas y dobladas, sin sobre, en el interior de una agenda que portaba el detenido) pertenecía al ámbito de la intimidad" concluyendo que dicha incautación se trataba “de una diligencia practicada en el curso de la investigación de un delito (…) y orientada a la averiguación del mismo y a la recogida de instrumentos, efectos y pruebas del mismo. Por tanto, concurre un fin constitucionalmente legítimo. En segundo lugar, (que) existe habilitación legal para la actuación de la policía, (..., art.282 LECrim -EDL 1882/1-). En tercer lugar, si bien la actuación no se realiza previa autorización judicial, podemos afirmar que estamos en uno de los supuestos excepcionados de la regla general, pues existen y pueden constatarse razones para entender que la actuación de la Guardia Civil era necesaria. (...). A lo que ha de añadirse, por último, que la actuación policial respeta el principio de proporcionalidad, pues se trata de una medida idónea para la investigación del delito (de la agenda y de los documentos se podían extraer -como así fue- pruebas incriminatorias y nuevos datos para la investigación), imprescindible en el caso concreto (no existían otras menos gravosas) y ejecutada de modo tal que el sacrificio del derecho fundamental no resulta desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes".

ii.- Con respecto al derecho a la protección de datos de carácter personal [10], más allá de su reciente configuración jurisprudencial, ya en la STC 96/2012 de 7 mayo 2012 -EDJ 2012/98391- se fijan criterios para su adecuada protección.

En este caso, en el seno de unas diligencias preliminares, ADICAE solicita que el Juzgado requiera a la sociedad BBVA para que entregue los listados diferenciados por productos financieros, en fichero electrónico “Excel” o compatible, que contengan los datos personales (nombre y apellidos, DNI, dirección postal actualizada, y números de teléfono, fax y correo electrónico, si estuvieren disponibles), de los clientes personas físicas que, en toda España, hubieran contratado con dicha entidad bancaria productos financieros.

El Tribunal Constitucional reconoce, a este respecto, que “los datos solicitados a la entidad demandante están protegidos por el art.18.4 CE -EDL 1978/3879-, que “consagra un derecho fundamental autónomo a controlar el flujo de informaciones que conciernen a cada persona” y, en consecuencia debe analizar si la medida acordada por el juez limita el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal y, en caso afirmativo, si dicha injerencia es constitucionalmente legítima. Y para llevar a cabo este análisis viene a exigir “que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo”. Sólo cabe limitar la concreta facultad de disposición y control de los datos personales en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y, por tanto, esta limitación ha de estar justificada, ser proporcionada y, además, establecerse por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites.

3.- Evolución jurisprudencial: de la intrascendencia constitucional a la super-protección

Centrada, de esta manera, la materia objeto de nuestro análisis, esto es, puesta de manifiesto la indefinición terminológica de nuestra Ley rituaria y sentadas las bases para entender que no cabe una injerencia en los derechos fundamentales atinentes a la geolocalización de personas sin la correspondiente ponderación legal y, en su caso, autorización judicial, entremos a analizar tanto los antecedentes de cada una de estas medidas como la situación en que, actualmente, nos encontramos al respecto.

a.- Con respecto a los dispositivos técnicos de geolocalización hemos de mencionar, cuando menos, el caso Estados Unidos contra Antoine Jones [11], jurisprudencia norteamericana que sirve de germen para el cambio normativo que con respecto a estos instrumentos de investigación se produjo y el asunto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Uzun contra Alemania.

En el primero de ellos la Corte Supremo Norteamericana entra a analizar si la conexión de un dispositivo GPS a un “jeep” con el fin de “seguir” a un objetivo durante cuatro semanas con el fin de contrastar las sospechas que tenían frente a su usuario se hizo o no con cumplimiento de las prescripciones judiciales fijadas en la resolución habilitante.

Con respecto al segundo Omar Bouazza Ariño [12] analiza cuidadosamente el supuesto de hecho y las conclusiones que alcanza el Tribunal en su sentencia.

Durante una investigación dirigida por el Fiscal General Federal alemán contra el Sr. Bernard Uzun y un presunto cómplice por haber participado en un atentado terrorista el Sr. Uzun y su cómplice destruyeron los transmisores instalados en el coche del presunto cómplice. El Fiscal decidió instalar un sistema de geolocalización por satélite en el coche del cómplice del Sr. Uzun. La vigilancia duró dos meses, hasta que el Sr. Uzun fue detenido. El Tribunal Constitucional Alemán en la Sentencia de 12 de abril de 2005 entiende “proporcionado” este medio de investigación, dada la gravedad de los delitos. Añade que las garantías procesales contempladas en la ley eran suficientes para proteger la intimidad de la persona pero invita al legislador alemán a que valore si, con la evolución de la técnica, pudiera resultar conveniente una legislación más garantista.

El Tribunal Europeo de derechos humanos considera que la medida estaba justificada y fue proporcional al fin perseguido y a la naturaleza del delito descartando que se viole el art.8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-. Y llega a esta conclusión dado que dicha medida estaba prevista en el Código Procesal alemán, perseguía un fin legítimo (se investigaba un caso de terrorismo en que estaba en juego la seguridad pública) y los tribunales alemanes habían reforzado el control judicial en la utilización de este tipo de medidas no obstante reconocer que el hecho de que las autoridades alemanas hayan recopilado sistemáticamente información del Sr. Uzun a través del sistema GPS supone una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada del demandante.

En nuestro ordenamiento, hasta fechas bien recientes, el uso de geolocalizadores apenas ha tenido incidencia en nuestros tribunales y ha sido considerada siempre como una herramienta propia de la actividad investigadora de la Policía Judicial [13]. En la STS 562/2007 -EDJ 2007/80222- el recurrente invocan la “vulneración de su derecho (…) a la intimidad que concretan en el hecho de haber colocado (en una embarcación) una baliza de seguimiento sin autorización judicial”. Responde nuestro Tribunal Supremo que “se trata (…) de una diligencia de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la intervención judicial”. En la STS 906/2008 -EDJ 2008/272898- el Tribunal Supremo afirma que si la localización (SITEL o Sistema de Intervención Telefónica) “permitiera conocer el lugar exacto en el que el comunicante se encontraba” podría hablarse de una afectación a la intimidad “pero que, cuando como en este caso, esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia”. En la STS 798/2013 -EDJ 2013/214599- (posterior, incluso, a la STEDH Uzun contra Alemania) se decía que “el uso de radiotransmisores para la localización de embarcaciones en alta mar por la policía (...) (no) supone una inferencia excesiva sobre el derecho fundamental a la intimidad a los efectos de exigir un control jurisdiccional previo y una ponderación sobre dicha afectación constitucional”. Finalmente, en la STS 610/2016 -EDJ 2016/113582- (posterior a la entrada en vigor de la reforma que en la LECRIM opera la L 13/2015 de 5 octubre -EDL 2015/169144-) en la que se plantea la vulneración del derecho a la intimidad por “la instalación en el vehículo que utilizaba el recurrente de un dispositivo GPS o baliza de seguimiento por parte de la autoridad policial sin previa y preceptiva autorización judicial” se concluyó, como hacía la Instancia, que “no se había vulnerado el derecho a la intimidad con tal intensidad que hubiese sido necesaria la previa autorización judicial”.

La situación cambia, radicalmente, a partir de la STS 141/2020 -EDJ 2020/553012-.

En este caso, ante una condena por delito contra la salud pública, el recurrente alega que el auto que autorizaba la instalación y uso por los agentes de policía de un dispositivo de localización global de navegación por satélite (GNSS) en el vehículo habitualmente utilizado por el acusado, era nulo de pleno derecho. Argumenta que el oficio de la Guardia Civil, dirigido al Juzgado de instrucción, era manifiestamente insuficiente para justificar la injerencia en el derecho fundamental a la intimidad.

En este caso nuestro Tribunal Supremo, tras una profusa enumeración de antecedentes jurisprudenciales (en los cuales, como ya hemos visto, se llegó a negar que la colocación de una baliza afectara a derecho fundamental alguno) llega a la conclusión de que “el conocimiento por los poderes públicos, en el marco de una investigación penal, de la ubicación espacio-temporal del sospechoso, encierra una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables” lo que, entiende, “no puede llevarnos a banalizar el acto de intromisión estatal que la utilización de un GPS representa en el círculo de derechos fundamentales de cualquier ciudadano”.

Y a pesar de que el legislador haya guardado silencia al respecto en la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 13/2015 -EDL 2015/169144- concluye que los “principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante” siendo que en el caso concreto nada de esto sucedió.

Y, como queda reflejado en la Sentencia, no hablamos ya, en este momento, de existencia/inexistencia de auto que autorizara la colocación de la “baliza” sino de la suficiencia en la ponderación realizada.

Teniendo en cuenta que el principal motivo por el que se atiende al recurso del condenado es que la resolución habilitante se apoyaba, esencialmente, en una “confidencia” policial le habría bastado al Tribunal Supremo acudir a su propia Jurisprudencia (STS 373/2017 de 24 mayo -EDJ 2017/135139- [14]) para legitimar su discurso.

No obstante nuestro Tribunal Supremo menciona recientes Sentencias en las que rechaza que la colocación de una baliza interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la intervención judicial y, posteriormente, tomando como punto de partida la antes mencionada STEDH Uzun contra Alemania exacerba, desde mi punto de vista, sin excesivo razonamiento, la protección que ha de brindarse al derecho a la intimidad.

Decía la Circ 4/2019 de 6 marzo -EDL 2019/6833- de la FGE que “uno de los factores que influyen de manera determinante en el juicio de ponderación que exige el principio de proporcionalidad es el de la duración de la medida”. Y en Uzun contra Alemania se decía “the applicants observation via GPS, in the circunstances (for 3 months collected and store data) and the processing and use of data (…) amounted to an interference with private life” (esto es, la observación de los demandantes via GPS por tres meses y recopilando y procesando datos (…) constituye una interferencia en la vida privada) y que “cannot be said to have been subjected to total and comprehensive surveillance” (esto no supone ser objeto de una total y omnicomprensiva vigilancia) ya que “surveillance was carried out for a relatively short period of time (…) affected him essentially only at weekends” (la vigilancia había sido llevada a cabo durante un breve periodo de tiempo y, sobretodo, los fines de semana).

En el caso de referencia, el que dio lugar a la STS 141/2020 -EDJ 2020/553012-, no queda plasmado, en absoluto, si la intensidad de la injerencia en la intimidad del investigado fue más allá de la mera colocación del dispositivo de localización global de navegación por satélite (GNSS) en el vehículo habitualmente utilizado por el acusado, se perpetuó (o no) en el tiempo o se proyectó sobre aspectos de la vida privada del condenado. Simplemente se considera que la colocación de la baliza es una injerencia en la intimidad del condenado per se y la fundamentación del Juez de Instrucción debía haber respetado la “proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad (…) como presupuestos de legitimidad” de la medida. Algo que, teniendo en cuenta el origen de la información suministrada, no hizo.

Lo que es evidente es que a raíz de los postulados (y aseveraciones) de esta Sentencia nuestro Tribunal Supremo ha sido uniforme en su interpretación de la cuestión que nos ocupa.

En la STS 530/2020 de 21 octubre 2020 -EDJ 2020/693731-, en un supuesto en donde se ponía en tela de juicio la validez de los datos obtenidos de un balizamiento acordado por las autoridades alemanas, se destaca “la absoluta imprescindibilidad de la autorización judicial para que los datos obtenidos, como elementos de investigación o de prueba, puedan ser utilizados en la causa” añadiendo que “cuando los dispositivos se hayan instalado en otro país y se continúe la intervención en territorio español, debe ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, en la forma y a los efectos previstos en las normas de cooperación internacional” mientras que en la STS 291/2021 de 7 abril -EDJ 2021/547693- en donde, de nuevo, se consideraba por el recurrente que el auto habilitante, que acordó la colocación en el vehículo de un aparato de geolocalización a fin de controlar sus desplazamientos, no estaba sustentado en indicios fundados, sino en meras conjeturas policiales, que justificaran la invasión del espacio reservado a toda persona que con tal medida se producía, el Tribunal Supremo tacha de inaceptable la pretensión considerando que “la vigilancia sobre el coacusado (...) buscaba descubrir la existencia de otros miembros de la organización y la forma de actuación, lo que implica que la colocación del dispositivo en el vehículo que facilitaba sus desplazamientos, cumplía los requisitos legales” no sin antes aclarar que “los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante”.

A la vista de los términos en los que se está expresando, recientemente, el Tribunal Supremo no parece que pueda esperarse una “rebaja (de) las exigencias necesarias para la utilización de esta técnica de investigación en relación con otras, como las intervenciones telefónicas, haciendo depender casi en exclusiva la legalidad de su uso del juicio de proporcionalidad y que aunque “la autorización judicial será siempre necesaria (…) su justificación podrá ser acorde a esta menor afectación” aspecto que destacaba la Fiscalía General del Estado en su Circ 4/2019 de 6 marzo -EDL 2019/6833-, en relación con la jurisprudencia del TEDH apoyándose, fundamentalmente, en que “a pesar de la limitación de la intimidad que a través de los dispositivos técnicos de seguimiento y localización se produce, se trata, por regla general, de intromisiones de baja intensidad”.

De hecho, y quizá inspirado en esta STS 141/2020 de 13 mayo -EDJ 2020/553012-, el Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal sujeta la utilización de medios (y dispositivos) de localización a la preceptiva resolución del Juez de Garantías que deberá conceder la misma en base al principio de proporcionalidad. Obvia, sin embargo, la referencia a los principios de necesidad y de idoneidad, principios a los que, por remisión a las disposiciones generales relativas a las intervención de las comunicaciones, sí que inspiran el artículo 588 quinques y tampoco sujeta dicha autorización a una tipología concreta.

b.- Es la misma Circ 4/2019 de 6 marzo -EDL 2019/6833- de la FGE en su apartado 3.2 la que introduce los “medios” de localización cuando asegura que “la recopilación sistemática de datos de posicionamiento afecta también al derecho a la protección de datos personales del investigado (Art.18.4 CE -EDL 1978/3879-), con una incidencia directa, además, en el derecho a la intimidad”.

Ello nos lleva, necesariamente, a analizar la trascendencia constitucional que pueden llegar a tener los servicios ofrecidos por las empresas operadoras de telefonía móvil para establecer, con cierta precisión, donde se encuentra físicamente un terminal móvil en un momento determinado [15].

i.- Dentro de estos medios ya hemos mencionado, anteriormente, los datos de localización que pueden ser considerados como datos de tráfico (art. 3.1.f) de la L 25/2007, de 18 octubre -EDL 2007/159198-, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones) los cuales se generan como consecuencia de la realización de una llamada o de la remisión de un mensaje de texto.

De acuerdo con lo dispuesto en la citada L 25/2007, de 18 octubre -EDL 2007/159198- las operadoras de telefonía almacenan estos datos durante un periodo de 12 meses pudiendo ser cedidos en virtud de mandamiento judicial y persecución de delitos graves y de acuerdo con el art.588 ter j) LECr. -EDL 1882/1- “los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial”.

ii.- Al lado de los citados datos de localización-datos de tráfico estarían los datos de localización distintos a los de tráfico, los datos “stand by”, que posibilitarían una comunicación si se realizaran las actuaciones conducentes para ello.

Cuando nuestro teléfono móvil conecta con una red G.S.M. [16] la localización se almacena en unas bases de datos denominadas H.L.R (Home Location Register) que se van actualizando a medida que vamos transitando por distintas antenas B.T.S [17]. Teniendo en cuenta el escaso periodo de tiempo en que estos datos permanecen en el sistema toma especial interés lo que se ha venido a llamar “aseguramiento inmediato” cuyos antecedentes se encuentran en el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001 y que se regula en nuestra LECRIM en el art. 588 octies [18].

Al respecto de la investigación con los datos que hemos denominado “stand by” (incluso esta Sentencia podría entenderse referida a los primeros, los datos de localización-datos de tráfico) vale la pena detenerse en la posición que el Tribunal Supremo mantuvo en su STS 777/2012 de 17 Octubre 2012 -EDJ 2012/237512- en la que salía al paso de los reproches que los recurrentes planteaban con respecto a lo que, entonces, denominaban "rastreo de datos". Nuestro Tribunal Supremo reconocía que "este cruce de datos será extremadamente útil en la investigación de una serie de delitos, de importante impacto social, y que pueden verse facilitados en su esclarecimiento a través de esta nuevas técnicas en el cruce de conectividades” y que “obviamente por ello no se ven afectados, ni han de incidir, ni en el invocado derecho constitucional a la intimidad, ni al secreto de las comunicaciones". El Tribunal Supremo rechaza la posibilidad de que esta técnica vulnere la intimidad (tal como se planteaba por las defensas) pues "lo único que pretende es conseguir, en un radio de acción prefijado, la activación de unos mecanismos de comunicación, traducidos en números, de donde pueda inferirse la localización de unos terminales de donde inducir la presencia de unos pocos sospechosos que respondan a la utilización más certera de un material que se ha conseguido por otros medios probatorios (...) remitiéndose a la línea seguida por la antes mencionada Sentencia 906/2008, de 19 diciembre -EDJ 2008/272898- de acuerdo con la cual "esa ubicación sólo puede concretarse con una aproximación de varios cientos de metros, que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia" y negando, finalmente, la posibilidad de que este tipo de rastreo pueda considerarse puramente prospectivos.

Es verdad que esta postura ha sido, posteriormente, matizada.

Y no cabe la menor duda de que, actualmente, recabar estos datos de las operadoras de telefonía afecta a derechos fundamentales de la persona, ya sea la intimidad (almacenamiento masivo de datos de localización o “cruzado” de datos con otras bases) o el derecho a la protección de datos personales.

Y así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en su más reciente STS 723/2018 de 23 enero 2019 -EDJ 2019/501813- cuando considera legítimo el acceso a “los datos relativos a los teléfonos móviles que se conectaran en un determinado momento a una concreta antena de telefonía, con la finalidad de cruzarlos con los de otras antenas, instaladas todas ellas en zona” en virtud de resolución judicial y con una adecuada y justificada ponderación de la proporcionalidad.

Por la relevancia que el acceso a estos datos de localización que hemos denominado “stand by” pueden tener para el derecho a la protección de datos debe destacarse la reciente LO 7/2021, de 26 mayo, de protección de datos personales -EDL 2021/17526- tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales en cuyo artículo 7.2 se obliga a “las Administraciones públicas, así como cualquier persona física o jurídica, proporcionarán los datos, informes, antecedentes y justificantes a las autoridades competentes que los soliciten, siempre que estos sean necesarios para el desarrollo específico de sus misiones para la prevención, detección e investigación de infracciones penales y para la prevención y protección frente a un peligro real y grave para la seguridad pública”.

Si bien de esta manera, de la misma forma que ocurría con el art. 22.2 de la ya derogada Ley Orgánica de protección nº 15/1999 de protección de datos de carácter personal -EDL 1999/63731- [19], los Agentes de la Policía Judicial contaban con habilitación legal para utilizar datos con fines de investigación delictiva el artículo 515.1 del Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal faculta, únicamente, al Fiscal, previo dictado de un Decreto (con el contenido del artículo 515.2 del Anteproyecto) a requerir a los responsables del tratamiento, ya sean personas públicas o privadas, la cesión de datos personales incluidos en archivos o registros, siempre que el conocimiento de los mismos sea indispensable para el descubrimiento del hecho investigado [20].

iii.- Como tercera categoría dentro de los “medios” de localización estarían los datos de localización que los operadores ofrecen como Servicio de Valor Añadido (S.V.A.) [21]

En este caso se hace referencia a aquellos que se almacenan como consecuencia de las prestaciones que ofrece un servicio tras ser contratado, suscrito y activado pudiendo situar con precisión el aparato sobre un mapa.

Para acceder a estos datos sería precisa autorización judicial conforme a lo dispuesto en el art. 588 sexies a) 1 LECr. -EDL 1882/1- [22].

4.- Conclusiones

En resumen, las nuevas técnicas de investigación basadas en la geolocalización, ya sean las apoyadas en la utilización de dispositivos técnicos o las basadas en los datos que se generan por los dispositivos electrónicos afectan de forma relevante a los derechos fundamentales. Y aunque desde diversos sectores doctrinales, desde la propia Fiscalía o desde las instituciones supranacionales se ha defendido la menor intensidad en la ingerencia lo que es cierto es que nuestro Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia la super-protección de la intimidad siendo, actualmente, necesario que sea el Juez Instructor el que, valorando previamente la necesidad, la utilidad y la proporcionalidad supervise la utilización de cualquier medida de esta naturaleza. Ello sin perjuicio de la reciente habilitación que, al respecto, la reciente LO 7/2021, de 26 mayo -EDL 2021/17526- que podría posibilitar, en casos concretos, que sean las Fuerzas Policiales las que, dependiendo del caso, accedan sin la venia judicial a aquellos datos que, sin afectar a la intimidad, sean objeto de cobertura a través de la protección de datos de carácter personal.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en octubre de 2021.

 

Notas:

[1] Intimidad Personal, protección de datos y geolocalizacion, Batucas Caletrio. Derecho Privado y Constitución ISSN-L: 1133-8768. Núm. 29, enero-diciembre 2015. Págs. 47-82 http://dx.doi.org/10.18042/cepc/dpc.29.02.

[2] “Cuando concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada, el juez competente podrá autorizar la utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización. 2. La autorización deberá especificar el medio técnico que va a ser utilizado. 3. Los prestadores, agentes y personas a que se refiere el art.588 ter e están obligados a prestar al juez, al Ministerio Fiscal y a los agentes de la Policía Judicial designados para la práctica de la medida la asistencia y colaboración precisas para facilitar el cumplimiento de los autos por los que se ordene el seguimiento, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. 4. Cuando concurran razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación, la Policía Judicial podrá proceder a su colocación, dando cuenta a la mayor brevedad posible, y en todo caso en el plazo máximo de veinticuatro horas, a la autoridad judicial, quien podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. En este último supuesto, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso”.

[3] Otras medidas de investigación limitativas de derechos reconocidos por el art.18 CE -EDL 1978/3879- referencia concreta a los dispositivos de seguimiento y localización. Curso: “La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas” En: Estudios jurídicos-Ministerio Fiscal, 2016.

[4] Las medidas de investigación tecnológica en el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal de 2020. Una aproximación preliminar Julián García Marcos, Javier Ignacio Zaragoza Tejada Revista Aranzadi Doctrinal,ISSN 1889-4380, Nº. 2, 2021.

[5] El art.3.1.f) L 25/2007, de 18 octubre, de conservación de datos -EDL 2007/159198- relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones entiende que son datos que los operadores de telefonía han de conservar, conforme a sus prescripciones, los datos necesarios para identificar la localización del equipo de comunicación móvil, esto es: 1.° La etiqueta de localización (identificador de celda) al inicio de la comunicación y 2.° Los datos que permiten fijar la localización geográfica de la celda, mediante referencia a la etiqueta de localización, durante el período en el que se conservan los datos de las comunicaciones.

[6] Cuando introduzco este matiz estoy pensando en la diferenciación que hizo entre datos “dinámicos” y “estáticos” la STS 7/2014 de 22 enero -EDJ 2014/7521- (que venía a decir: “ese listado (de llamadas) no puede estimarse desprovisto de protección constitucional. De hecho, en función de su consideración estática -listado de llamadas obrante en los archivos de las operadoras, expresivo de comunicaciones ya concluidas y que no estaban siendo objeto de intervención judicial-, o dinámica -listado de llamadas generado durante conversaciones que ya son objeto de una medida de injerencia-, su régimen jurídico es diverso y el grado de protección también lo es”) Ahora bien, esta distinción entre datos dinámicos y estáticos ha perdido bastante fuerza a partir de la entrada en vigor de la reforma operada en la LECRIM por la LO 13/2015 -EDL 2015/169144-).

[7] Art.18.3 CE -EDL 1978/3879-: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial“.

[8] Art.588 ter j) 1 LECRIM -EDL 1882/1-: “Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole y que se encuentren vinculados a procesos de comunicación, solo podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial” 

[9] Art.18.1 CE -EDL 1978/3879-: “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”

[10] Art.18.4 CE -EDL 1978/3879-: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

[11] Un análisis detallado del supuesto puede hallarse en LA LOCALIZACIÓN DEL SOSPECHOSO MEDIANTE DISPOSITIVOS DE SEGUIMIENTO Y SU APLICACIÓN EN EL PROCESO PENAL. PRUEBA ILÍCITA. Trabajo de fin de grado de CRISTINA MAÑAS MARIN que puede consultarse en https://biblioteca.cunef.edu/files/documentos/TFG_Cristina_Ma%C3%B1as.pdf.

[12] Notas de Jurisprudencia del Tribunal Europeo de derechos humanos, Revista de Administración pública ISSN 0034-7639 num. 184 Madrid enero-abril (2011) pags. 193-207.

[13] Utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización, JULIÁN GARCÍA MARCOS. Pags. 285 a 325. INVESTIGACIÓN TECNOLÓGICA Y DERECHOS FUNDAMENTALES. Coord. JAVIER IGNACIO ZARAGOZA TEJADA, 2017. Ed. Aranzadi.

[14] “la mera referencia a informaciones “confidenciales” no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo)”.

[15] El nuevo papel de la telefonía móvil en el proceso penal: ubicación y perfiles de desplazamiento, JULIO PEREZ GIL (coord) en EL PROCESO PENAL EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN PARA INVESTIGAR Y PROBAR EL DELITO. Editorial LA LEY. 2012

[16] GSM son las siglas de Global System for Mobile communications (Sistema Global para las comunicaciones móviles) y es un tipo de red que se utiliza para la transmisión móvil de voz y datos.

[17] En el contexto de la telefonía móvil, una estación base (en inglés: Base Transceiver Station (BTS) dispone de equipos transmisores/receptores de radio, en la banda de frecuencias de uso (850/900 /1800/1900 MHz) En GSM y (1900/2100Mhz) en UMTS que son quienes realizan el enlace con el usuario que efectúa o recibe la llamada (o el mensaje) con un teléfono móvil (https://es.wikipedia.org/wiki/Estaci%C3%B3n_base).

[18] “El Ministerio Fiscal o la Policía Judicial podrán requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes. Los datos se conservarán durante un periodo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días. El requerido vendrá obligado a prestar su colaboración y a guardar secreto del desarrollo de esta diligencia, quedando sujeto a la responsabilidad descrita en el apartado 3 del art.588 ter e.”

[19] “la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales”.

[20] Las medidas de investigación tecnológica en el anteproyecto de ley de enjuiciamiento criminal de 2020. Una aproximación preliminar Julián García Marcos, Javier Ignacio Zaragoza Tejada Revista Aranzadi Doctrinal, ISSN 1889-4380, Nº. 2, 2021 (ya mencionado).

[21] Estos SVA se definen en el art. 2 Dir 2002/58/CE -EDL 2002/29506- como “todo servicio que requiere el tratamiento de datos de tráfico o datos de localización distintos de los de tráfico que vayan más allá de lo necesario para la transmisión de una comunicación o su facturación”. En la propia Directiva se utilizan como ejemplos recomendaciones sobre tarifas menos costosas, orientación vial, información sobre tráfico, previsiones meteorológicas o servicios de información turística.

[22] “Cuando con ocasión de la práctica de un registro domiciliario sea previsible la aprehensión de ordenadores, instrumentos de comunicación telefónica o telemática o dispositivos de almacenamiento masivo de información digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos, la resolución del juez de instrucción habrá de extender su razonamiento a la justificación, en su caso, de las razones que legitiman el acceso de los agentes facultados a la información contenida en tales dispositivos”.