Desde hace unos años, cíclicamente venimos escuchando movimientos tendentes a cambiar la normativa que regula la denominada externalización de servicios o descentralización productiva. Por unas cosas o por otras, esa reforma legislativa siempre ha visto postpuesto su avance. La violenta irrupción de la pandemia provocada por la COVID-19 ha sido el ejemplo más cercano de ello.
La legislación vigente otorga a las empresas la posibilidad de decidir si producen directamente o bien optan por externalizar la realización de determinados trabajos con una tercera empresa. Ello, encuentra un primer sustento de viabilidad en el artículo 38 de la Constitución Española. Es decir, no sólo no hay prohibición para proceder a la descentralización productiva, sino que existe un reconocimiento expreso que se concreta en la previsión del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la contratación o subcontratación de actividades, incluso aun cuando se traten de la propia actividad de la empresa. Es decir, no queda limitado a tareas auxiliares o accesorias al objeto productivo principal.
La lícita contrata o subcontrata de servicios encuentra sus límites, fundamentalmente, en las restricciones que regula el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en materia de cesión ilegal de trabajadores y a través de la jurisprudencia que durante décadas ha ido cincelando esta figura.
La realidad de negocio actual se desarrolla en un escenario global donde rara vez el producto final es elaborado de principio a fin por una sola empresa. El recurso a la descentralización productiva ha ido generando un importante tejido empresarial denominado industrias auxiliares. Esa realidad exige un análisis estratégico de la descentralización productiva a futuro por parte de aquellos que tengan la responsabilidad de legislar en la materia. Téngase en cuenta que, en unas ocasiones se acude a la descentralización productiva para abordar actividades de alta especialización y, en otras, para abordar tareas o fases productivas de bajo valor añadido.
Ese análisis previo a una nueva regulación debería pivotar sobre un sesudo conocimiento de la realidad empresarial española y un estudio de la globalidad de su comportamiento, dejando a un lado dogmas y discursos prefabricados. De lo contrario, podría provocarse que aquellas fases productivas de bajo valor añadido que son objeto de externalización se acaben realizando fuera de España, con el consiguiente impacto en las industrias auxiliares y en forma de altas tasas de desempleo.
Uniendo esto último con la realidad que atravesamos, donde la pandemia ha generado graves impactos coyunturales y graves impactos estructurales en empresas y sectores. Los efectos estructurales vienen determinados, bien por cambios sectoriales definitivos que no pueden ser calificados de coyunturales, bien porque se han acelerado procesos de transformación sectorial y de mercados que ya habían comenzado lentamente su evolución.
Todo ese corolario de realidades adversas para la operativa ordinaria de las empresas, de los mercados y del empleo provocan que muchas empresas necesiten cambiar sus modelos de negocio.
Una de las alternativas que valoran no pocas empresas pasa por reconducir su producción, pasa por diferenciar aquellas actividades que por conocimiento o por razones de retención del conocimiento deciden hacer directamente con sus plantillas, de aquellas otras actividades que deciden externalizar con terceras empresas.
Pero en muchas de esas ocasiones en las que las empresas deciden acudir a la descentralización productiva, habida cuenta la realidad provocada por la pandemia que vivimos, coincide en el plano temporal con medidas de regulación, temporal o no, del empleo. Es decir, con la aplicación de ERTEs o EREs.
Al respecto de lo anterior, habrá voces a favor y voces en contra argumentando, en la mayor parte de las ocasiones, a través de discursos basados en éticas y moralidades. Pero, desde un punto de vista técnico, la conclusión a día de hoy es la licitud de la externalización de servicios. Incluso cuando ello suponga la amortización de puestos de trabajo estructurales en una empresa. Todo ello, con los matices y requisitos que a continuación se apuntarán sucintamente.
La descentralización productiva que comporte la amortización de puestos de trabajo no tendrá encaje en cualquier causa alegada por la empresa, sino sólo cuando concurran determinadas circunstancias. Como ha mantenido el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, la viabilidad del supuesto enunciado tendrá cabida si se demuestra que la descentralización productiva es un recurso útil para asegurar la viabilidad de la empresa o su nivel de competitividad a futuro. Es decir, se exige un equilibrio entre el impacto que provoca la medida y su eficacia en términos organizativos y productivos.
Nuestro Alto Tribunal ha concluido que la amortización de puestos de trabajo por externalización de una actividad constituye una causa organizativa, en tanto en cuanto supone un cambio en el sistema y/o método de trabajo. En estos casos, además, es importante que esta causa organizativa encuentre una vinculación con la causa económica y/o productiva que genere la “necesidad” de la causa organizativa. Es decir, que la externalización permita adecuar una línea de gasto dinámica y superpuesta con las variaciones, al alza o a la baja, que experimenten los volúmenes de actividad (la demanda).
Desde que el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores modificó el nivel de “exigencia” a las dificultades que justifican el despido objetivo, ya no se exige que la viabilidad futura de la empresa esté en grave peligro, sino que se resuman a impedir un buen funcionamiento, lo que incluye el impacto de nuevas exigencias de la demanda o la defensa de la posición competitiva en el mercado.
En estos tiempos de pandemia hemos podido experimentar más que nunca la ausencia de bondades de una legislación rígida que impide la flexibilidad necesaria a empresas y personas trabajadoras para adaptarse a realidades adversas, y superarlas. Por ello, aquella pretendida reforma de la descentralización productiva con la que empezaba esta reflexión se antoja importante. Pero, insisto, no para consolidar dogmas, sino para aportar soluciones. Perpetuar o intensificar la rigidez normativa en esta materia comportará mayor desempleo y pérdida de volúmenes productivos en España.
¿Se imagina Ud. que, por una vez, hacemos las cosas bien?
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