I. Introducción
Se puede decir que la Biotecnología ha sido y es un desafío para el Derecho, porque en esa larga marcha histórica de la humanidad, los motores han sido siempre la Ciencia y el Derecho; la Ciencia haciendo y rompiendo brozas del camino y el Derecho ocupando permanentemente el terreno descubierto por la Ciencia.
Por eso el Derecho, las Leyes, siempre van por detrás para resolver o poner orden a los conflictos que van surgiendo en la sociedad.
El tiempo que nos ha tocado vivir está repleto de importantísimas innovaciones tecnológicas y profundos cambios sociales que influyen incluso en la manera de relacionarnos y que nos empujan necesariamente a cuestionarnos aspectos que hasta hace unos pocos años sólo eran objeto de las novelas de ficción. No hay más que echar un vistazo a la prensa para comprobar cuáles son los grandes temas de debate que la ciencia le propone al derecho: madres de alquiler, el diagnóstico genético preimplantacional... o las polémicas que suscitan preguntas como ¿se puede clonar un ser humano?, ¿puedo elegir el sexo de mi hijo?, ¿Tienen derecho unos padres a elegir lo mejor de sí mismos para transmitirlo a su descendencia? ¿Qué es lo que se debe permitir?
La reproducción humana asistida está regulada, en la actualidad, básicamente por la Ley que lleva su nombre: Ley de Reproducción humana asistida de 26 mayo 2006 (Ley 14/2006) -EDL 2006/58980-.
Esta nueva ley de corte liberal se propone como objetivos en su art. 1 -EDL 2006/58980-:
1º) Regular la aplicación de las Técnicas de reproducción humana asistida.
2º) Ayudar en la prevención y tratamiento de las enfermedades de origen genético.
3º) Regular los supuestos y requisitos de la utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.
De estos tres puntos voy a centrarme en el primero porque es el que regula la filiación cuando se utilizan las diferentes técnicas de reproducción asistida.
II. ¿De quién son los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida?
En este punto fundamentalmente podemos decir que la Biotecnología, nada más traspasar el umbral de lo Jurídico ha revolucionado muchos conceptos clásicos del Derecho vinculados a la reproducción: la concepción, la familia, la paternidad, la maternidad...
Responder a esa inocente pregunta, ¿de dónde vienen los niños?, que pueden hacernos nuestro hijos resulta cada día más complicada.
El Código Civil -EDL 1889/1- parte de que un niño nace como consecuencia de la unión carnal entre un hombre y una mujer, sin embargo cuando se utilizan estas técnicas, esa unión no se produce y se ha de determinar la filiación mediante unas reglas y presunciones contenidas en la LTRHA -EDL 2006/58980-, no siendo aplicable en estos aspectos el código civil. Así el art. 7,1 de la citada ley establece:
"la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los artículos siguientes".
Como luego veremos, en los supuestos de reproducción asistida muchas veces aparecen tres o cuatro "actores en escena" y alguno de ellos nada tiene que ver genéticamente con el que va a nacer pero el Derecho ha de atribuir el hijo como máximo a dos de ellos. Por eso la LTRHA -EDL 2006/58980- establece unas reglas especiales, en los arts. 7,3 y del 8 a 10, que determinan de quién serán los hijos concebidos mediante técnicas de reproducción humana asistida.
Las posibilidades o supuestos que contempla la LRHA -EDL 2006/58980- son:
A. Reproducción asistida con intervención de donante y los usuarios estuvieran casados o fueran pareja de hecho (art. 8 LRHA -EDL 2006/58980-)
La primera regla aplicable, establecida en el art. 8,1 LRHA -EDL 2006/58980- es:
"Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación".
Es decir, que cuando la reproducción asistida se haya llevado a efecto con intervención de donante, sea de óvulo o de espermatozoide, y los usuarios estuvieran casados, se presume, iuris et iure su maternidad y/o paternidad, privando a los cónyuges de la posibilidad de impugnarla.
En este supuesto el Derecho atribuye la paternidad y maternidad legal a quienes no son sus padres biológicos, extremo fácilmente demostrable mediante las pruebas de ADN. Por eso y para preservar la seguridad jurídica, se priva a los cónyuges de la posibilidad de impugnar la filiación.
En este caso es importantísima la prestación del consentimiento por parte del marido de la mujer fecundada artificialmente porque si no hay consentimiento, la filiación será no matrimonial de la mujer y aunque se presuma la paternidad del marido, tanto él como sus herederos podrán instar la correspondiente acción para impugnar la filiación.
Vemos cómo el consentimiento informado es, como diría el profesor Herrera Campos, "un documento que asigna la paternidad".
El último apartado del art. 8 de la Ley -EDL 2006/58980- que comentamos impide una posible reclamación de paternidad por parte del donante que, aunque ha de ser anónimo, en los supuestos excepcionales contemplados en el art. 5, puede revelarse su identidad. Y se dice que la "revelación de la identidad del donante, no implica en ningún caso determinación legal de la filiación".
En este punto también habríamos de incluir un supuesto que, aunque inicialmente se le escapó al legislador, a raíz de diversos conflictos planteados, reformó la LTRHA -EDL 2006/58980- y añadió un punto tercero al art. 7, que se refiere al consentimiento cuando se trata del matrimonio formado por dos mujeres: "Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido".
Este reconocimiento de la filiación materna de la casada con la madre gestante se introduce por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 3/2007 -EDL 2007/9733-.
El Registro Civil de Alicante fue el primero de España en registrar los hijos de dos mujeres como hijos matrimoniales, inscribiéndolos en el libro de familia del matrimonio con la acepción progenitor A y progenitor B.
B. Fecundación con material reproductor del varón fallecido (art. 9 LRHA -EDL 2006/58980-)
El art. 9 de la Ley de Reproducción asistida -EDL 2006/58980- nos dice que no hay relación paterno-filial con el hijo nacido a través de estas técnicas si en el momento de fallecer el marido o pareja de hecho (la ley habla de "varón no unido por vínculo matrimonial"), el material reproductor no estuviera en el útero de su mujer.
Ello es así salvo que el marido o varón no unido por vínculo matrimonial hubiera prestado su consentimiento en documento de consentimiento en el propio centro (art. 6,3 -EDL 2006/58980-), en escritura pública, en testamento o en documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, produciendo así efectos legales.
En consecuencia, el reconocimiento de la filiación del hijo así concebido se somete al cumplimiento de dos requisitos:
a) Consentimiento, que debe realizar el varón en determinada forma.
b) Plazo para realizar la fecundación, que ha de ser de doce meses a contar desde el día siguiente al fallecimiento del varón.
El consentimiento así prestado puede ser revocado en cualquier momento anterior a aplicar estas técnicas de reproducción asistida, tal y como establece el art. 9,2 in fine de la LTRHA -EDL 2006/58980-.
Y, como siempre, la realidad y los supuestos que se dan en la vida, va más allá de la ley y las polémicas están servidas, como la que se suscitó en Valencia, en el año 2001, de la mujer de 34 años que pidió autorización al Juez para poder ser inseminada por su esposo, en coma desde hacía once años.
Esta solicitud fue denegada porque no había autorización previa del hombre ni posibilidad de otorgarla. Y lo más importante: que no se podía saber la voluntad del fallecido, en concreto si quería tener un hijo.
En estos casos es prácticamente imposible que el juez autorice a la viuda o a la conviviente la utilización del material reproductor del varón fallecido y en consecuencia, poder inscribir la filiación como matrimonial, ya que el consentimiento es personalísimo y no puede ser suplido. Innumerables resoluciones judiciales han dejado sentado que "la paternidad es un hecho voluntario inherente a la personalidad que se extingue con el fallecimiento"
Pero el consentimiento también puede ser otorgado por presunción y a ello se refiere el último párrafo del art. 9,2 -EDL 2006/58980-, diciendo:
"Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido".
Y se solicitan en los Juzgados, con más frecuencia de la que creemos, este tipo de autorizaciones...
No hace mucho un Juzgado de esta ciudad autorizó la extracción de semen a un fallecido en accidente de tráfico solicitado por su mujer que acreditó que se encontraba en tratamiento en un centro de reproducción y que tenían programada una intervención de fecundación in vitro para tres días más tarde. De toda la documentación aportada y de la testifical médica se desprendía que el fallecido ya se había sometido a todas las pruebas, resultaba inequívoca y evidente su voluntad.
Pero cabe plantearse el supuesto, también debatido en nuestros tribunales, en el que el varón fallecido no prestó su consentimiento conforme al art. 9 de esta Ley -EDL 2006/58980- para utilizar su material reproductor post mortem y que tampoco se había sometido en vida a ningún tratamiento de reproducción asistida, sin embargo la viuda o la pareja de hecho solicita autorización judicial para utilizar el material reproductor de aquel sin que por ello pretenda atribuirle la filiación. Si fuera así no se establecería ningún vínculo jurídico con el progenitor fallecido, estaríamos ante una filiación materna no matrimonial y no figuraría ninguna filiación paterna en el Registro Civil.
No es tan extraño este supuesto y cada día lo será menos dados los avances de la ciencia. Pensemos por ejemplo en la viuda que solicita autorización para utilizar el material reproductor de su marido fallecido con la finalidad de salvar a un hijo enfermo.
Hay enfermedades como la anemia de Fanconi y varios tipos de leucemia, en las que la única manera de tratarlas es a través de un trasplante, pero es que sólo una de cada 20.000 personas es compatible. Entre hermanos la compatibilidad asciende a uno de cada cuatro. Para asegurarse de que el futuro hermano sea compatible, lo que se pretende es seleccionar genes a través de un diagnóstico preimplantacional para asegurarse de que el futuro hermano es compatible cien por cien. Después bastaría tomar unas células del cordón umbilical para repoblar la médula del hermano enfermo.
Hay quienes dicen que la única objeción que se podría plantear a esta autorización la encontramos en el art. 5 LRHA -EDL 2006/58980- que establece que la donación es anónima, se romperían el principio de anonimato del donante. Pero realmente tampoco estamos ante un supuesto típico de donación y se estaría preservando el derecho a la protección de la salud, contemplado en el art. 43 CE -EDL 1978/3879-. Y no podemos olvidar que esta LTRHA tiene como objetivo declarado en el art. 1 prevenir y tratar enfermedades de origen genético.
C. Gestación por sustitución o madres de alquiler (art. 10 LRHA -EDL 2006/58980-)
La Ley -EDL 2006/58980- da 3 reglas:
1ª) La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
Es decir, el legislador español cuando se plantea quién ha de entenderse como madre, si ha de elegir entre maternidad genética y maternidad de gestación, da prevalencia a la de gestación basándose en la estrecha relación psicofísica con el futuro descendiente durante los 9 meses de embarazo. Por tanto madre es quien da a luz.
2ª) Si la mujer que ha gestado está casada, el padre es su marido.
Imaginemos el siguiente supuesto: En un centro de reproducción asistida se utiliza un óvulo de la "madre de deseo" fecundado in vitro con esperma del padre de deseo (que puede ser marido o pareja de hecho de la madre de deseo) e implantado a una mujer que ha de gestar, es decir, la madre de alquiler que a su vez está casada. ¿De quién se presume que es el hijo?
Para el Derecho, en España, el hijo es de la madre de alquiler y del marido de ésta, que no tienen nada que ver genéticamente con el niño. El Derecho llama "padre" a quién no hace aportación genética alguna con el correspondiente deber de alimentarle, cuidarle...etc. Eso sí, el padre biológico podría reclamar la paternidad mediante la correspondiente demanda en el Juzgado.
Además y para evitar que a pesar de la prohibición se acuda a las madres de alquiler, la Ley -EDL 2006/58980- es tajante al decir que:
3ª) Será nulo de pleno Derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un tercero.
El alquiler de úteros es ilegal en España, según la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida -EDL 2006/58980-, pero es una práctica habitual en países como India, Canadá, Israel, Reino Unido y algunos estados EEUU, lo que hace que muchas parejas busquen allí una salida.
Decenas de familias españolas han viajado a California, para contratar el útero de una mujer. Hasta el punto que hay quienes dicen que hemos pasado de un turismo abortivo a un turismo reproductivo.
Una empresa estadounidense, ofrece mujeres dispuestas a alquilar su vientre para gestar un bebé a través de un catálogo en Internet al cual se puede acceder durante 30 días previo pago de 25 dólares (unos 20 euros). ¿Cómo se procede? Se elige a la gestante (consultando el catálogo en Internet), luego la pareja viaja a Estados Unidos para establecer las condiciones del contrato y firmarlo, pagan entre 80.000 y 90.000 euros y vuelven a España y esperan hasta que la mujer se ponga de parto.
Para evitar problemas legales al llegar a España, los médicos del hospital certifican la paternidad de la pareja española y registran al neonato en el Consulado de España correspondiente.
Mientras la mujer que gestó al bebé no reclame su maternidad, no habría problemas.
Sin embargo, si la mujer se arrepiente y reclama el niño, pudiendo demostrar que lo gestó, la ley española le daría la razón y el contrato quedaría sin efecto, en virtud del art. 10 LTRHA -EDL 2006/58980-.
Con relación a este tema los medios de comunicación se hacen eco continuamente de problemas surgidos por la diferencia de regulación entre España y otros países. Hace tres años salió a la luz el caso de un matrimonio de dos hombres que contrataron en Los Angeles a una mujer para que, con el semen de uno de ellos, tuviera a sus hijos y luego inscribirlo en el Registro Civil mediante la aportación de certificación registral extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos. Cuando acudieron a inscribir a los dos niños en el registro consular de España en Los Ángeles, el canciller encargado del mismo dictó auto acordando denegar la inscripción alegando básicamente que los menores cuya inscripción se solicitaba eran consecuencia de la "gestación por sustitución" prohibida por la legislación española, debiendo considerarse a la gestante como madre legal del niño.
Esta resolución fue recurrida y lo resolvió la DGRN el 18 febrero 2009 -EDD 2009/16359-, estima el recurso, revocando el auto y mandando se proceda a la inscripción de los menores en el registro civil consular como hijos del matrimonio formado por dos varones. Y ello por entender que "nos encontramos ente un supuesto de inscripción en el Registro Civil español por aportación de una calificación registral extrajera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos...el documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es título para inscribir el hecho del que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los Tratados Internacionales".
Dice la Dirección General de Registros y Notariados que se exige un control de legalidad pero que éste se circunscribe a comprobar que al registro accedan los documentos en los que consten los actos presumiblemente válidos pero no abarca el examen de si la solución jurídica en el contenida es idéntica a la que habría alcanzado una autoridad registral española mediante la aplicación de las normas españolas.
El Ministerio Fiscal interpuso demanda contra esta resolución de la DGRN -EDD 2009/16359-, estimándose la misma en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valencia Sentencia de 15 septiembre 2010 (rec. 188/10) -EDJ 2010/262011-, basándose fundamentalmente en tres motivos:
1º) Que "el encargado del Registro Civil Consular debe, de acuerdo con el art. 23 LRC -EDL 1957/53-, examinar la legalidad conforme a la ley española del certificado extendido en el Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el Registro Civil español. Al estar prohibida en España la gestación por sustitución, debe impedirse el acceso al Registro la inscripción así intentada".
2º) No permitir esta inscripción de la filiación a favor de los dos varones no es discriminatorio por tratarse de sujetos del mismo sexo porque "la no procedencia de la inscripción no nace de que los solicitantes sean varones, sino de que los bebes nacidos lo son como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución. Esta consecuencia jurídica le sería aplicable en el mismo supuesto tanto a una pareja de varones, como de mujeres, hombre o mujer sola o pareja heterosexual, pues la ley no distingue entre sexos sino que el hecho determinante es la forma de alumbramiento, quizás en supuestos de mujeres o parejas heterosexuales existirá el problema del conocimiento por parte del encargado del registro de que se encuentra ante un supuesto de gestación por sustitución, pero una vez conocida esta circunstancia la consecuencia debe ser la misma denegación de la inscripción".
3º) En cuanto al interés superior del menor, el Tribunal dice que "el ordenamiento jurídico español tiene medios e instrumentos suficientes para conseguir esa concordancia y que los hijos consten a nombre de Luis y Fernando, pero la consecución de ese fin no legitima actuaciones contrarias a ese propio ordenamiento jurídico, sino que el resultado debe conseguirse a través de la vías que el derecho español establece
Esta sentencia -EDJ 2010/262011- está recurrida en apelación pero la DGRN consciente de la problemática y asumiendo la realidad de que la gestación por sustitución es un hecho consolidado en otros países y que los españoles utilizan, dictó una instrucción de 5 Octubre de 2010 (BOE de 7 Octubre) sobre "régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución" -EDL 2010/195146-.
En éstas se marcan las directrices para la inscripción de dichos menores, siendo el requisito previo para la inscripción que se presente la solicitud junto a la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido.
Con ello quedará "demostrada la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción". También dice que quedará "verificado que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico ilegal de menores, así como la eventual previsión y posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento u otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen".
La resolución que determina la filiación del menor, dictada por un Tribunal extranjero, debe ser reconocida en España de conformidad con los artículos 954 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -EDL 1881/1-, esto es el exequátur, si esa resolución extranjera fue dictada mediante un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa. En este caso, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción de la resolución, si no se ha hecho previamente el exequátur de la misma.
En caso de que la resolución judicial derive de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la inscripción de la filiación no queda sometida al requisito del exequátur por parte de un juez español, sino al reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo por parte del encargado del Registro.
Por tanto, cuando se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el padre biológico pueda intentar dicha inscripción mediante la acción de reclamación de la paternidad, regulada en el art. 10,3 de la Ley 14/2006 de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana -EDL 2006/58980- y arts. 764 y ss. LEC -EDL 2000/77463-.
Todos los países de nuestro entorno han tenido que adecuar su derecho de filiación en un tiempo record. Y dicen que ya estamos ante un derecho de filiación de tercera generación. Tengamos en cuenta que la primera niña nacida mediante las técnicas de reproducción asistida, Louis Brown, nació en julio 1978. Es decir, hace tan sólo treinta y dos años, hablar de reproducción humana sería hablar de sexo. Y si una mujer no se podía quedar embarazada sólo le quedaba encomendarse, entre otros, a San Nazario.
Parece, como diría Friedrich Engels, que lo "único que es eterno es el cambio".
Y es una realidad, como ya he apuntado, que son muchas, muchísimas, las revoluciones y las polémicas que los avances de la ciencia está suponiendo y lo que le va a suponer.
Y mientras... la vida galopa, la ciencia trota con sus retos casi infinitos y el Derecho camina tras ellos.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 2 de febrero de 2012.
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