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La problemática derivada de la gestación por sustitución se presenta como una de las cuestiones jurídicas más controvertidas en el ámbito del ordenamiento civil y, más específicamente, en su estricta dimensión de Derecho de la Persona

La gestación por sustitución y el problema de su acceso al Registro Civil español

Tribuna
Gestacion sustitucion

Exposición de la doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Referencias al derecho comparado y a las cuestiones éticas que suscita la maternidad subrogada y la inscripción del nacimiento en el supuesto de gestación mediante vientre de alquiler. La imperiosa necesidad de una definitiva solución legal.

RESUMEN: Sin duda, la problemática derivada de la gestación por sustitución se presenta en la actualidad como una de las cuestiones jurídicas más controvertidas en el ámbito del ordenamiento civil y, más específicamente, en su estricta dimensión de Derecho de la Persona, como prácticamente todas las materias que atañen al interés en juego de los menores de edad y también, más o menos directamente, al uso y disposición del cuerpo de la mujer. En este breve trabajo se recoge una completa referencia acerca de la práctica y de la regulación de la figura, y el régimen de su eventual reconocimiento en España a través de su inscripción en el Registro Civil, además de una aproximación a los dilemas éticos que la misma plantea y que demandan la imperiosa necesidad de una definitiva solución por parte del legislador.

PALABRAS CLAVE: maternidad subrogada, padres de intención, inscripción del nacimiento, régimen registral de la filiación, interés del menor.

ABSTRACT: Undoubtedly, the problem derived from pregnancy by replacement is currently presented as one of the most controversial legal issues in the field of civil law and, more specifically, in its strict dimension of Person's Law, as practically all the matters that concern the interest in the game of minors and also, more or less directly, the use and disposition of the woman's body. This brief work includes a complete reference about the practice and regulation of the figure, and the regime of its eventual recognition in Spain through its registration in the Civil Registry, as well as an approach to the ethical dilemmas that the same raises and that demand the urgent necessity of a definitive solution on the part of the legislator.

KEY WORDS: surrogate motherhood, parents of intention, birth registration, filiation registration regime, interest of the child.

I. Consideración general

Con la expresión gestación subrogada o por sustitución se conoce el acto mediante el que una mujer -la gestante- conviene en generar, con su material genético o con el de otra, un embrión mediando encargo -retribuido o no- de otra(s) persona(s) con el compromiso de renunciar a la filiación del nacido a favor de comitente. En nuestro ámbito normativo la maternidad subrogada, gestación por sustitución, o mediante vientre de alquiler, se concibe y se regula como una técnica más de reproducción asistida. A este expediente suelen recurrir aquellas personas que no pueden gestar, si bien también pueden acudir aquellas otras que, además de carecer de la capacidad para gestar, tampoco pueden concebir. En este último grupo de no gestantes quedan incluidos los varones, por evidentes razones naturales, pero también las mujeres que no resultan aptas para desarrollar y concluir un embarazo. Desde la perspectiva que ofrece la señalada premisa fáctica, las consideraciones circunstanciales de la gestación subrogada resultan de muy variada índole, abarcando, por una parte, a personas que, solteras o en pareja, recurren a los servicios de la gestante para culminar su propósito de convertirse en padres, pudiendo en tal caso aportar o no su material genético y, por otro lado, la situación de la gestante que, usualmente, no aporta su material genético, aunque también puede hacerlo (1).

Sabido es que nos hallamos ante una técnica de reproducción muy controvertida (2), en torno a la cual se concitan críticas abundantes y de muy diversa índole que condicionan y matizan el alcance práctico de su regulación legal (3). En cualquier caso, la realidad es que la gestación subrogada constituye una técnica reproductiva que puede ser utilizada no sólo por quien desea convertirse en padre o madre por vías alternativas a las naturales o legalmente prevenidas sino también, y muy especialmente, por quien puede costeársela. En este sentido su seña de identidad más característica, y también la más controvertida y que suscita mayor prevención, es su naturaleza de pacto mediante precio. Y es que el supuesto de una madre o hermana que gesta de forma altruista para su hija o hermana, aunque genere debate y controversia en el plano ético o moral, no parece suscitar tanta repulsa como la representación de un negocio jurídico en cuyo seno quien desea convertirse en padre madre conviene con una mujer gestante el desarrollo de un embarazo con posterior entrega del nacido alumbrado, mediando la contraprestación de un precio que se va a pagar por ello.

En nuestro ordenamiento jurídico el punto de partida de la regulación se residencia en la previsión contenida en el art.10 L 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980- que expresamente declara lo siguiente: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales». Del tenor del señalado precepto se desprende con claridad el rechazo por parte de nuestro Derecho de cualquier consecuencia de eficacia jurídica para la llamada gestación por subrogación. Y es que, efectivamente, en la norma se aplica expresamente la categoría consistente en tachar de «nulo de pleno derecho» el pretendido contrato, al tiempo que se señala que el establecimiento de la maternidad, en todo caso, resulta determinada por el parto, esto es, madre (legal) siempre es la mujer que alumbra, y no otra, ni siquiera la que gesta (4). No obstante, para cualquier persona desconocedora de las circunstancias concomitantes del fenómeno de la gestación subrogada, la declarada carencia de eficacia jurídica recogida en la ley abiertamente confrontaría con el supuesto que en el lenguaje común se conoce como gestación subrogada, toda vez que en el cotidiano devenir -sin duda potenciado por determinados y muy conocidos supuestos mediáticos- cada vez resultan más extendidos los casos en los que varones y mujeres, bien en solitario o bien actuando como pareja, heterosexual u homosexual, vienen haciendo uso de esta técnica de reproducción asistida.

En definitiva, la realidad del fenómeno resulta palmaria pudiéndose constatar que, frente a la formal prohibición que nuestro ordenamiento dispone de la gestación subrogada como técnica de reproducción asistida, aquellas personas que económicamente pueden costear el procedimiento y desean formar una familia recurren a los países que lo regulan a los efectos de ver colmados sus deseos de paternidad y maternidad. Ciertamente, resultan muy señaladas las normativas nacionales que regulan la gestación por sustitución mediando precio, a pesar de constituir la técnica efectiva de reproducción asistida más exitosa, esto es, cuando la gestante -y su más próximo entorno, por extensión- recibe una contraprestación económica a cambio de asumir un embarazo del que va a nacer una persona que será hijo de un (os) tercero (s).

No obstante lo expuesto, la realidad permite constatar que, sorteados los obstáculos personales, burocráticos y económicos en el país en que se perfeccionó y se consumó el negocio, el momento en que se plantea el problema es, precisamente, cuando el comitente regresa a España portando un bebé gestado por una tercera, a quien considera como su descendiente, pues si bien nuestro ordenamiento no reconoce la gestación subrogada como técnica de reproducción asistida generadora de una relación paterno-filial, toda vez que la realidad de la circunstancia se impone, y la misma se define y manifiesta a último por la existencia de un menor nacido de la concurrente voluntad negocial de un ciudadano español -o de una pareja de ciudadanos españoles- que así lo han decidido y han asumido ese reto alumbrados por la resuelta intención de convertirse en padre o madre, resulta que el dilema planteado se considera merecedor de una solución jurídica, que debe localizar el modo más adecuado para que ese menor resulte legalmente reconocido como hijo de ese español con todos los derechos y deberes inherente que nuestras leyes disponen en el ámbito de la relación paterno-filial.

Y, planteada la situación en los términos precedentemente expuestos, resulta que actualmente las soluciones ofrecidas apuntan posiciones jurídicas discrepantes, pues sabido es que la DGRN y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo mantienen diferentes posturas en torno a la solución que debe aplicarse a la cuestión objeto de debate.

Así, con carácter general y sin perjuicio de volver más detenidamente sobre ello, resulta que según el Centro Directivo la opción de inscribir la filiación en el Registro Civil Español resulta admisible mediante el expediente de que junto con la solicitud de inscripción se aporte una resolución judicial del tribunal extranjero competente que recoja los datos personales de las partes, la circunstancia de que no se quebranta el interés superior del menor y la de que la gestante ha consentido consciente y libremente, renunciando a la filiación (5), resultando que la resolución judicial puede ser objeto de control por parte del Encargado del Registro Civil a los efectos de comprobar si se cumplen o no los requisitos expuestos. Se trata de un control principalmente formal, que no entra a valorar el origen y fondo de la situación, que no es otra que el uso de la gestación subrogada. Conviene tener en cuenta que la renuncia a la maternidad por parte de la gestante no contradice actualmente el Derecho interno español (6).

En un sentido diverso del defendido por la DGRN, la Sala Primera del Tribunal Supremo sí entra a valorar el fondo de la cuestión, entendiendo que lo que para otro Estado resulta conforme a Derecho (a «su» Derecho), no lo es para España. Y así, en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil nº 835/2013 de 6-2-14 -EDJ 2014/7037- (7), expresamente se declara lo que sigue: «Lo expuesto lleva a considerar que la decisión de la autoridad registral de California al atribuir la condición de padres al matrimonio que contrató la gestación por sustitución con una mujer que dio a luz en dicho estado es contraria al orden público internacional español por resultar incompatible con normas que regulan aspectos esenciales de las relaciones familiares, en concreto de la filiación, inspiradas en los valores constitucionales de dignidad de la persona, respeto a su integridad moral y protección de la infancia». No obstante, considerando que tal solución dejaría desprotegido al menor -en el caso concreto resuelto por el Supremo, a los menores, pues se trataba de gemelos-, el propio Tribunal argumenta lo siguiente: «La protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual», llegando a admitir que si se constatan relaciones paterno filiales de facto, esa situación debe ser tenida en cuenta permitiéndose el desarrollo y la protección de dichos vínculos, haciendo mención expresa del art.8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y de las Libertades Fundamentales -EDL 1979/3822- como base de esa protección de la situación de hecho, en interpretación dada por sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y mediante esta solución se permite el establecimiento de una relación paterno filial a través de los medios legalmente admitidos en nuestro ordenamiento, ignorando el origen en la gestación subrogada del hecho en cuestión.

En la línea apuntada, el Tribunal Supremo en un Auto posterior -al que más adelante también me referiré-, 2-2-15 (8), dictado a propósito del planteamiento de un incidente de nulidad contra la sentencia de 6-2-14 -EDJ 2014/7037-, planteado éste a su vez por el dictado por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de dos sentencias relativas a la materia, ambas contra el Estado francés, en fecha de 26 de junio de 2014, asuntos 65192/11 65941/11 -EDJ 2014/95656-, reitera que, a diferencia de lo decidido por el Tribunal de Casación Francés, que no permite la constitución de una relación paterno filial en ningún caso -ni siquiera aunque se constate la paternidad biológica-, puesto que para Francia tiene origen en un acto nulo de pleno derecho como es la gestación subrogada, el Pleno sí admite el nacimiento de tal relación paterno filial, si bien acudiendo al recurso de otras vías legales. Así, del tenor de dicho Auto se constata la argumentación siguiente: «En el caso de España, ese status puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor».

Sin duda, el supuesto más nítido que ampara la señalada doctrina del Tribunal Supremo es el que resulta de aquel ciudadano español, progenitor de intención, que aportó su material genético, pudiendo ser reconocido como padre dentro del marco legal del Código Civil, siendo así el único progenitor, contando con la renuncia a la maternidad de la gestante. Esta doctrina ofrece asimismo cobertura a los supuestos de parejas o matrimonios en los que uno de ellos aporta el material genético, de modo que el mismo resulta fácilmente reconocible como padre, debiendo su pareja adoptar a ese hijo a través del trámite privilegiado que establece el art.176.2.2 CC -EDL 1889/1-. En cualquier caso, también aquí cabría plantearse el dilema, pues cabría preguntarse qué sucede si, una vez llevada a cabo la gestación subrogada por acuerdo de ambos, finalmente el padre biológico no se aviene a prestar asentimiento a la adopción por parte de su pareja.

En todo caso, conviene no descuidar la circunstancia de que la pareja que recurre al procedimiento de la gestación por sustitución usualmente carece de vinculación biológica con el menor, por lo que en sentido estricto ninguna reclamación en este ámbito resultaría fundada, salvo que el adoptante -o progenitor de intención- pudiera ampararse en la cobertura ofrecida por el supuesto regulado en el art.175.5 CC -EDL 1889/1- -convivencia efectiva de la pareja con el adoptando durante al menos dos años previos a la adopción-.

Por último, cabe señalar que otras soluciones a las que apunta el Tribunal Supremo se antojan harto más complejas de alcanzar en la práctica sin la concurrencia de un vínculo de consanguinidad entre el padre -o al menos un integrante de la pareja- y el menor. Y es que en nuestro ordenamiento la adopción integra un expediente reglado, conclusión que se alcanza de la simple lectura del art.176 CC -EDL 1889/1-, de tal manera que, como es sabido, no resulta posible adoptar al menor que uno elige. La protección de la situación fáctica planteada tal vez sería viable mediante la figura de la guarda de hecho, regulada en el art.303 CC, resultando esta solución en todo caso precaria en comparación con el status que otorga la consideración de una filiación reconocida, que es, en definitiva, lo pretendido mediante el uso de la gestación subrogada. También podría utilizarse la constante posesión de estado a que se refiere el art.131 CC, aunque en buena lógica sería necesario el trascurso de un tiempo y una consolidación fáctica que se aviene mal con la situación de relativa urgencia de un menor al que se le niega una filiación.

Para el supuesto de que la usuaria de la gestación subrogada resulte ser una mujer, la cuestión se complica aún más si cabe, ya que al margen de que haya aportado o no su material genético, lo cierto es que según la ley española nunca puede ser la madre. Podría entonces darse el caso de una mujer que hubiera sido la donante del óvulo pero que no fuese considerada madre, aunque se considere que podría hacer uso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial prevista en el art.133 CC -EDL 1889/1-, debiéndose entender en tal supuesto que la maternidad biológica debe considerarse del mismo rango y relevancia que la paternidad de la misma clase. Y si la mujer no ha aportado su material genético entonces las opciones al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo aún serían más escasas y dificultosas, por las razones expuestas.

Como solución resulta posible también la opción del exequátur, interesando al Juzgado competente el exequátur de la resolución extranjera que constituye la filiación originada mediante la gestación subrogada, localizándose en tal sentido supuestos de juzgados que lo han concedido, si bien es cierto que, respetando en todo caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con rigor no debería haberse acordado tal consecuencia, toda vez que el art.46.1.a) de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil -EDL 2015/131026-, no permite el exequátur de resoluciones judiciales extranjeras firmes contrarias al orden público español (9).

En definitiva, cabe apreciar una destacada inseguridad jurídica en la situación revisada, pudiéndose constatar en nuestra realidad más próxima la existencia de supuestos en los que se ha establecido una relación paterno filial sin dificultad y otros que no han seguido la misma suerte, a pesar de que todos ellos hayan surgido de un mismo hecho inicial cual es el uso del recurso de la gestación por sustitución. De esta manera, por mucho que se procure una solución a través de la adopción, la reclamación de la filiación u otra vía legal posible, lo bien cierto es que el origen de la filiación pretendida es el que es: mediante la contratación de un vientre de alquiler. Por lo que, sin duda, la solución más coherente con el principio de seguridad jurídica pasaría por un cambio legislativo rotundo que, o bien prohibiera la práctica señalando las consecuencias concretas para el caso de vulneración de la prohibición, o bien la regulara a los efectos de controlar desde España la situación final de las gestantes, la determinación inequívoca de los progenitores de intención y sus aptitudes, así como el cese del lucro que se obtiene mediante esta actividad y, por encima de todo, el interés del que sin duda es el más desprotegido de esta historia: el nacido.

II. El marco legal de la filiación en el ordenamiento español en los supuestos de reproducción asistida

Como ha quedado expuesto por señalada doctrina (10), la aparición de las técnicas de reproducción asistida soluciona los problemas de infertilidad o imposibilidad de procreación natural mediante la posibilidad de que la gestación se lleve a cabo por una mujer diversa de los padres de intención a la que se le implanta el embrión (procedente de los padres intencionales o de terceros donantes), produciéndose el fenómeno, que ahora analizamos, de maternidad por sustitución o subrogada, práctica que, si bien resulta científicamente viable, como ya he señalado no ha merecido solución jurídica homogénea por parte de los diversos ordenamientos, generando un actual debate en su consideración en las diversas perspectivas en las que se proyecta (jurídica, moral, social, política, económica …). Tal circunstancia provoca que los nacionales de países en los que se prohíbe o restringe su regulación vengan acudiendo a otros que sí la permiten, usualmente a través de las denominadas agencias de intermediación, generando, entre otras cuestiones jurídicas, la concerniente a la determinación del estado civil de filiación de los nacidos a través de estas técnicas en países que regulan la maternidad por sustitución y atribuyen legalmente la filiación a los padres comitentes permitiendo que la misma encuentre reflejo en la inscripción en sus respectivos Registros Civiles, situación que se plantea cuando los padres que encargan la gestación interesan asimismo la constancia en el Registro Civil de su país del nacimiento y de la filiación constituida conforme a la ley extranjera que permite la gestación por sustitución.

En nuestro ordenamiento la L 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-, coincidiendo con la disposición que ya se contenía en la norma precedente (L 35/1988 -EDL 1988/13435-), contiene una previsión en materia de filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida, en su art.7.1, en el que se declara que «la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las Leyes civiles (11), a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos». Las especificaciones a que se refiere el precepto precitado son las siguientes.

Inicialmente, cabe aludir a la situación vinculada al requisito conformado por los consentimientos necesarios para la aplicación de las técnicas ahora consideradas a que se refiere el art.6.1 L 14/2006 -EDL 2006/58980-, que permite a «toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar» la posibilidad de «ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa», y ello con independencia de su estado civil y también de su orientación sexual. Si bien, en el supuesto de que la mujer estuviera unida por vínculo matrimonial también resulta preciso «el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente» (apartado 3). La consecuencia de la prestación de los señalados consentimientos es que «ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación» (art.8.1). La indicada previsión se vincula con la disposición que se contiene en el apartado 3 del mismo artículo a cuyo tenor «la revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda (…) no implica en ningún caso determinación legal de la filiación». En definitiva, de lo expuesto se concluye que la filiación del nacido mediante el uso de técnicas de reproducción asistida utilizando gametos o preembriones donados, mediando el consentimiento previo de los cónyuges, será matrimonial y a favor de los esposos, sin que en ningún caso la revelación de la identidad del donante puede producir efecto alguno que modifique la señalada previsión legal, resultando esta filiación inimpugnable por los cónyuges implicados. Nos hallamos ante un supuesto de filiación formalmente reconocida contra la realidad biológica y desvinculada de cualquier vínculo genético con uno, o quizá con ambos padres, que consagra una solución legal concordante con la que resulta de la presunción de paternidad matrimonial contenida en el art.116 CC -EDL 1889/1- (12), y que de ordinario actúa en el ámbito extrajudicial o registral, sin perjuicio de la posible prueba en contrario que la destruiría, como presunción iuris tantum que es, mediante la acreditación en el ámbito de un procedimiento consecuente al ejercicio de las correspondientes acciones de reclamación o impugnación de la filiación que, en cualquier caso, no caben ser ejercitadas en el seno de los supuestos en los que la filiación se produzca mediante el recurso a las técnicas de reproducción asistida con contribución de un donante de material genético. No obstante la previsión legal, en el supuesto de que el marido no hubiere prestado el consentimiento a que se refiere el art.6.3 L 14/2006 -EDL 2006/58980-, quedará éste exento de la prohibición que en la hipótesis contraria le afectaría, a los efectos de poder ejercitar la acción de impugnación en cuyo caso adquiere prevalente consideración la circunstancia de que los gametos empleados para la fecundación sean, o no, material genético suyo o bien de un tercero ya que sólo en el primer supuesto no prosperaría la eventual acción impugnatoria.

Por cuanto se refiere a la madre, la remisión que el art.7.1 L 14/2006 -EDL 2006/58980- realiza a las reglas generales de la legislación civil permite concluir que, en todo caso, la filiación de la madre que alumbra, acreditada por medio de la prueba directa del parto vinculada a la de la identidad del nacido de acuerdo con el criterio tradicionalmente consagrado en la Ley de Registro Civil de 1957 (13), es el criterio que determina la filiación respecto a la misma, previsión reforzada por la L 20/2011, de 21 julio, de Registro Civil -EDL 2011/136363-, en cuyo artículo 46, párrafo 1º, segundo inciso, según redacción dada por L 19/2015, de 13 julio -EDL 2015/118096-, se declara lo siguiente: «El personal sanitario que asista al nacimiento deberá adoptar, bajo su responsabilidad, las cautelas necesarias para asegurar la identificación del recién nacido y efectuará las comprobaciones que establezcan de forma indubitada la relación de filiación materna, incluyendo, en su caso, las pruebas biométricas, médicas y analíticas que resulten necesarias para ello conforme a la legislación reguladora de las historias clínicas. En todo caso se tomarán las dos huellas plantares del recién nacido junto a las huellas dactilares de la madre para que figuren en el mismo documento» (14).

Con precisa referencia al supuesto de parejas no casadas la filiación materna resulta determinada de la manera indicada pues, a tal efecto, la existencia de vínculo matrimonial entre los padres no resulta relevante, a excepción del supuesto relativo a que la madre se encuentre casada con otra mujer, en cuyo caso podrá existir una doble maternidad: por una parte, la correspondiente a la mujer que gesta y, por otra, la correspondiente a su cónyuge (15). Específicamente, para estos supuestos, la L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/12678-, incorporó un nuevo apartado 3 al art.7 L 14/2006 -EDL 2006/58980-, de conformidad con el cual «cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge» (16).

Con relación a la filiación paterna en los supuestos de parejas heterosexuales no casadas que utilizan las técnicas de reproducción asistida, en la práctica registral usualmente la solución es la resultante en los casos de filiación no matrimonial ordinaria, en definitiva, el reconocimiento de la filiación ante el Encargado del Registro Civil o bien mediante testamento u otro documento público (art.120.2º CC -EDL 1889/1-) (17).

Y en cuanto a la regulación de la gestación por sustitución, se debe partir del ya considerado art.7.1 L 14/2006 -EDL 2006/58980-, si bien debe reiterarse que tanto la L 35/1988 -EDL 1988/13435- como la vigente tras su reforma parcial por la L 19/2015 -EDL 2015/118096- (que no modifica la regulación en el punto ahora considerado) se declaran contrarias a los contratos de gestación por sustitución, disponiendo a tal efecto el ya precitado art.10 lo siguiente: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales». Del precepto transcrito se colige la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación por sustitución que, en consecuencia, nunca puede ser fuente de obligaciones civiles, así como la ineficacia de la renuncia por parte de la gestante a la determinación de su filiación materna, en cuanto ésta integra un status filii irrenunciable por ser materia de ius cogens (18). Y, en coherencia con lo expuesto el apartado 2 del precepto dispone que la filiación se determinará por el parto, lo que implica atribuir la filiación a la madre gestante -tanto si ha aportado su óvulo (madre genética) como si le ha sido implantado o transferido un embrión fecundado in vitro con ovocitos procedentes de otra mujer- y no a la intencional; y tanto si se ha aplicado material genético de su esposo o pareja (fecundación homóloga), como si lo ha sido el de un tercero donante (fecundación heteróloga). Además, se deja a salvo la posible reclamación que pudiera realizar el padre biológico de conformidad con las reglas generales, y ello con independencia de que haya sido, o no, parte del contrato de encargo de la gestación por sustitución.

En definitiva, en los supuestos en los que no concurra elemento transfronterizo, los nacidos mediante el expediente de la gestación por sustitución obtendrán la filiación materna correspondiente a la madre gestante, incluso en el supuesto de que se haya perfeccionado un contrato de encargo de la gestación, mediando o no precio, en virtud del cual la gestante haya renunciado a su filiación materna, pues esta renuncia es nula y, por consiguiente, ineficaz, es decir, no produce consecuencia alguna.

La controversia queda, pues, localizada en los casos de maternidad subrogada con elementos de extranjería en los que, contra la regulación ofrecida por nuestro ordenamiento, se haya aplicado la legislación que la permite o regula, bajo cuya cobertura se ha generado una relación de filiación a favor de uno o de los dos padres intencionales, resultando servido el problema cuando la señalada relación de filiación constituida al amparo de la norma no nacional y bajo la intervención de una autoridad judicial extranjera pretende ser reconocida en España mediante la inscripción en el Registro Civil que, de obtenerse, legitimaria la filiación alcanzada en las circunstancias indicadas.

III. Breve referencia a la regulación de la maternidad subrogada, singularmente en los países de nuestro entorno

Los modernos ordenamientos ofrecen soluciones muy diversas a la problemática jurídica que plantea la maternidad subrogada, que van desde la prohibición absoluta de los contratos que -mediando o no precio- la posibilitan, sancionados con la más radical de las categorías de ineficacia cual es la nulidad, hasta la completa admisión de la posibilidad, pasando por un amplio elenco de soluciones intermedias de variopinto contenido y alcance. Y, siendo tan diversas las soluciones concedidas por los diferentes sistemas jurídicos, no deja de sorprender que en todos ellos la justificación de cada una de las respuestas ofrecidas resulta fundada en motivos de naturaleza ética (19).

Seguidamente me limito a exponer de manera muy sintética algunas de las soluciones legales más significativas (20).

Como ejemplo de ordenamientos más permisivos suelen citarse los de Rusia, Ucrania, Georgia o India (21), cuyas leyes admiten los contratos de maternidad subrogada, incluso los que se conciertan mediando precio, extremo que constituye el núcleo principal que centra una buena parte de las críticas recibidas, al considerarse que esta posibilidad cosifica el cuerpo femenino reduciéndolo a un objeto de cambio, precisamente en países en los que, por tratarse de lugares no precisamente prósperos económicamente, la práctica se convierte en una manera de explotación de personas especialmente vulnerables.

En Canadá la maternidad subrogada constituye una práctica legalmente admitida, siempre que se realice de manera altruista. Así, como regla general, el pago de una contraprestación a la gestante, se encuentra prohibido por la Ley Federal sobre Reproducción asistida Humana, aunque se exceptúa la posibilidad de que otra previsión legal lo admita. No obstante, sí que resulta permitido el resarcimiento de los daños causados a la madre gestante, aunque queda prohibida la indemnización de daños por pérdida de salarios durante la gestación, a no ser que un facultativo especialista certifique por escrito que el desarrollo de la actividad remunerada puede constituir un riesgo para la gestante o para el concebido, o que la indicada indemnización resulte reconocida normativamente. Debe tenerse en cuenta que la validez de la maternidad subrogada en este país queda sometida a las diversas respuestas legislativas de cada una de sus provincias.

Por su parte, Australia prohíbe los contratos de gestación subrogada mediando fines comerciales no obstante lo cual los servicios de las madres de sustitución se siguen contratando fuera del territorio nacional, habida cuenta de la dificultad de que una mujer asuma este encargo sin mediar contraprestación alguna, si bien algunos estados han llegado incluso a adoptar regulaciones proyectadas a sancionar penalmente las actuaciones de residentes australianos que concierten contratos con tal fin, aunque el convenio se cumpla fuera de las fronteras de su territorio e incluso aunque se trate de un territorio que admita legalmente la práctica. Con precisa referencia a la determinación de la filiación de los nacidos mediante el uso de esta técnica se dispone la consideración de progenitores para la madre subrogada y su pareja, con independencia de que tengan o no conexión genética con el nacido, aunque en la mayoría de los Estados de la nación permiten que los padres de intención puedan obtener una resolución judicial por la que se les declare padres legales.

En Israel se admite la validez de los contratos de maternidad subrogada, si bien condicionados a su aprobación ex ante por parte de un Comité ad hoc de naturaleza pública que se centra en evaluar la idoneidad de las partes y supervisa el procedimiento.

El panorama que plantean los Estados Unidos de América es de todo punto heterogéneo, toda vez que si bien algunos Estados admiten los contratos de gestación por sustitución, con matices regulatorios bien diferentes, otros no lo hacen, provocando persistentes enfrentamientos judiciales a los efectos de determinar la custodia del nacido mediante el uso de este procedimiento. En el considerado contexto territorial es lugar común, tanto para la doctrina como para la jurisprudencia, acudir a la diferenciación entre lo que se denomina maternidad subrogada tradicional y gestacional, refiriéndose la primera categoría al caso en que la gestante también aporta su óvulo, apreciándose judicialmente en tales supuestos la inexigibilidad del cumplimiento del contrato siendo el prevalente interés del menor el principio que deba regir la determinación de la atribución de su custodia. En el supuesto de inexistencia de conexión genética con la gestante, los tribunales otorgan prevalencia al convenio o a la relación genética para atribuir la custodia a los padres de intención.

En el ámbito europeo el panorama es el siguiente.

En Reino Unido la gestación por sustitución resulta prohibida si se realiza con fines comerciales por el Surrogacy Arrangements Act de 1985, que también dispone sanciones penales para quienes participen de alguna manera en esta categoría de convenios. Se admiten, no obstante, los contratos gratuitos, en los que resultan reembolsables los gastos justificados que aparezcan durante el embarazo y el parto, aunque jurídicamente no se consideren exigibles. Con todo, las reglas que van a determinar el orden en la determinación de la filiación en los casos de maternidad subrogada no prohibida, son las que se contienen en la Fertilisation and Embriology Act y en las normas contenidas en la Human Fertilisation and Embriology Authority, y van a depender de las peculiares circunstancias del supuesto considerado.

En Grecia se precisa de una autorización judicial para la celebración de un contrato válido de maternidad subrogada que, en todo caso, resultará controlado por la autoridad judicial.

Más recientemente, a las señaladas posiciones intermedias se suma la de Portugal, cuya L 25/2016, de 22 agosto -EDL 2016/2418-, regula la gestación por sustitución, permitiendo la celebración de negocios jurídicos de gestación por sustitución con carácter gratuito, pero sólo en supuestos de ausencia de útero, lesión o enfermedad en este órgano que impida de manera absoluta y definitiva el embrazo de la mujer, o bien en situaciones clínicas que lo justifiquen, siendo de aplicación las reglas generales en materia de consentimiento contractual y obligatoria la forma escrita de los contratos que serán supervisados por el Conselho Nacional de Procriaçáo Medicamente Assistida. Se prohíbe que la gestante sea a su vez la donante de los ovocitos y se exige que los gametos procedan de al menos uno de los respectivos beneficiarios, así como que la práctica resulte autorizada por el ente público competente.

No existe en Bélgica una regulación expresa de este tipo de contratos, si bien se localizan algunas resoluciones que finalmente los reconocen consolidando su validez (22).

En contra de los contratos de gestación subrogada se localizan, además del español, los ordenamientos de Francia (23), Suiza (24) e Italia (25).

IV. La gestación por sustitución y el Registro Civil Español

1. Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-

En su Fundamentación Jurídica expresada a través de la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- vino a declarar la circunstancia de que resulta indudable que los contratos de gestación por sustitución están expresamente prohibidos por las Leyes españolas (vid. art. 10.1 L 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-). Es indudable también que «la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto (art.10.2 L 14/2006)».

Y así, tomando como punto de partida la señalada proscripción de la gestación por sustitución legalmente declarada, y con fundamento en el principio de garantizar y posibilitar la determinación de la veracidad biológica que ha regido tradicionalmente como inveterada práctica consagrada en nuestro Derecho castellano y que actualmente aparece consagrado constitucionalmente (art.39.2 CE -EDL 1978/3879-), el Centro Directivo hasta la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-. Registro Civil se decantó por rechazar la posibilidad de inscripción de las inscripciones de nacimiento y filiación fundadas en la certificación de un registro extranjero de niños nacidos en territorio no nacional cuando de la calificación o de las comprobaciones complementarias verificadas por el Encarado del Registro Civil se concluyera la falta de correspondencia entre el contenido de la certificación emitida en el extranjero y la realidad de los hechos concretada en la maternidad o paternidad biológica de los que en la referida certificación constan como progenitores del nacido, aplicando a estos supuestos una solución análoga a la que se aplicaba para los denominados reconocimientos de complacencia cuando la inscripción de la filiación se interesa en un momento posterior a la inscripción del nacimiento, de tal manera que en tales circunstancias el juez encargado del Registro Civil al calificar tiene que valorar el antedicho principio de ajuste a la verdad biológica al menos comprobando la concurrencia de algún indicio que permita considerar creíble la paternidad alegada (26).

Con la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- el planteamiento cambia.

En el caso resuelto por la precitada Resolución se aborda el supuesto de un matrimonio, celebrado en territorio español en 2005, compuesto por dos varones de nacionalidad española y residentes en España que presentan en el Registro Civil Consular de Los Ángeles (California) una solicitud de inscripción de nacimiento de dos gemelos nacidos en el mismo estado adjuntando los certificados de nacimiento de los menores emitidos por el Registro Civil del Estado de California, así como las certificaciones de nacimiento de los interesados en la inscripción y su correspondiente Libro de Familia. Así las cosas, el Encargado del Registro Civil Consular deniega la inscripción con fundamento en el ya mencionado art.10 L 14/2006, de 26 mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-. Y el Centro Directivo, en su Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- estima el recurso planteando ordenando que se proceda a la inscripción en el Registro Civil Consular del nacimiento de los menores con las referencias de filiación que aparecen en la certificación registral californiana aportada y de la que se concluye que los nacidas son hijos de los recurrentes. Señaladamente, los Fundamentos Jurídicos en que se basa la señalada Resolución son los atinentes a la competencia del Registro Civil español, el análisis de los títulos inscribibles en vinculación con las normas del Derecho Internacional Privado concurrentes así como las relativas al acceso al Registro Civil español de las certificaciones registrales expedidas en territorio extranjero en conexión con los requisitos exigidos reglamentariamente a tal efecto (cfr. art. 81 RRC -EDL 1958/100-), y también el propio análisis del orden público internacional español, básicamente fundado en la comprobación de ausencia de fraude de ley y en el principio del interés superior del niño.

Como ha resultado expuesto por autorizada doctrina (27), las más destacadas objeciones a la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- se pueden concretar en los aspectos siguientes.

Inicialmente y respecto a la cuestión resuelta por la Resolución considerada, ciertamente el Centro Directivo acuerda que se proceda a la inscripción de los certificados de nacimiento extranjeros, pero expone asimismo que su decisión no prejuzga las cuestiones de fondo relativas a la validez del contrato, la filiación y el efecto de cosa juzgada de la decisión judicial extranjera que establece la doble paternidad de los menores antes de su nacimiento (28). Y tal circunstancia implica la generación de una situación de provisionalidad que se opone a la noción de identidad única, estable y continua en que se funda la Resolución, de manera que, atendido el contenido de la Resolución, inscrita la filiación en cuestión en el Registro Civil español no resulta garantizado que dicha inscripción a último pudiera resultar anulada judicialmente, con fundamento en el art.10 L 14/2006 -EDL 2006/58980-, generando de este modo una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica que se aviene mal con el interés de los menores que pretende asegurar.

Por otra parte, resulta también que el Centro Directivo prescinde en su decisión de la exigencia previa del exequatur de la decisión judicial emitida por el Tribunal californiano, incluso constatando la existencia de una relación directa entre la sentencia que homologa el convenio de gestación, constituye la filiación y acuerda la inscripción a favor de los interesados, y las propias certificaciones de nacimiento de los gemelos. En este punto es de constatar que el Centro Directivo limita el control de legalidad a los requisitos formales de autenticidad y eficacia probatoria de los certificados aportados, a la competencia de la autoridad registral, a la equivalencia funcional del Registro Civil californiano con el español, al respeto de los derechos de defensa de las partes y al respeto que declara a los límites del orden público internacional español, esencialmente con fundamento en el principio del interés superior del menos. De esta manera de proceder se constata la omisión del contenido del párrafo segundo art.23 LRC -EDL 1957/53- que exige que el control de las certificaciones registrales extranjeras se extienda a la «realidad del hecho inscrito» y a la «legalidad conforme a la ley española».

Con precisa referencia a los límites al reconocimiento de las decisiones extranjeras, la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- declara genéricamente la necesidad de analizar, previamente al reconocimiento y a la inscripción de la certificación registral extranjera, la competencia de la autoridad pública que la emite, si bien en su argumentación no desarrolla este criterio precedentemente declarado, limitándose a rechazar la existencia del fraude, si bien ponderando sus consecuencias, frente a la necesidad de otorgar prevalencia al principio del interés superior del menor, impidiendo que la sanción al fraude -localizado en la falta de reconocimiento de la filiación constituida en el Estado de California- pueda perjudicar el principio del «favor filii» -al privar a los menores del derecho a una identidad personal, derivada en todo caso de la filiación-, circunstancia que de manera inevitable conduce a la necesaria valoración del interés superior del menor vinculado con la cláusula de protección del orden público también ya aludida (29).

2. La anulación judicial de la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-

Por parte del Ministerio Público, en fecha 28 de enero de 2020, se interpuso demanda sustanciada a través del procedimiento declarativo ordinario contra la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-, y que resultó turnada al Juzgado de Instancia nº 15 de los del partido judicial de la ciudad de Valencia, recayendo sentencia en fecha 15-9-10 en cuya parte dispositiva se declara lo siguiente: «Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-, debo dejar sin efecto la inscripción de nacimiento por ella realizada en el Registro Civil Consular de Los Ángeles de los menores … con las menciones de filiación de las que resulta que son hijos de (…) y (…) y, en su consecuencia, debe procederse a la cancelación de la inscripción».

Interpuesto recurso de apelación contra la referida Sentencia, su conocimiento correspondió a la Sección 10ª de la AP Valencia que resolvió el mismo mediante el dictado de la sentencia datada en 23-11-011 -EDJ 2011/280304-, desestimatoria del recurso planteado y confirmatoria de la resolución recaída en la instancia.

Planteado recurso de casación contra la Sentencia dictada en la alzada, la Sala Primera del Tribunal Supremo procedió a su resolución mediante sentencia de 6-2-14 -EDJ 2014/7037- -a la que posteriormente me referiré-, desestimatoria del recurso planteado, que vino a confirmar asimismo la solución acordada por el Juez de Instancia.

3. La Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución

Dictada la STS Sala 1ª 6-2-14 -EDJ 2014/7037-, la reacción del Centro Directivo frente a la anulación de la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- fue el dictado de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, publicada incluso antes de que alcanzara firmeza la resolución dictada por el Juzgado de Instancia nº 15 de Valencia.

Ciertamente, la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- (30), sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución viene a adoptar una solución ecléctica, partiendo de lo que el propio Centro Directivo se permite acuñar como la «clasificación esencial de los supuestos» fácticos, en función de la circunstancia de que en el país de origen haya intervenido, o no, una autoridad judicial a los efectos de homologar el correspondiente contrato de maternidad subrogada y determinar legalmente la filiación a favor de los comitentes (31).

El análisis de la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- permite localizar en su contenido, como premisa del razonamiento que expone a continuación, la inicial declaración acerca de que la L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-, tras disponer en su art.10 la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se acuerde la maternidad subrogada, mediando o no precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor de un comitente, en todo caso mantiene invariable la previsión legal de determinación de la filiación materna de la mujer que alumbra e incólume la eventual acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico que acredite tal circunstancia (32).

Esta Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- se presenta con el claro propósito de asegurar el interés superior del menor y también el de la mujer gestante, disponiendo a tal efecto, como requisito previo para la inscripción de los nacidos mediante gestación por sustitución, la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal extranjero competente, cuya finalidad no es sino la de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del convenio de maternidad subrogada en el ámbito normativo del país en el que el mismo se ha verificado, en el marco de la irrenunciable protección del interés de menor y el de la gestante; además de acreditar la plena capacidad jurídica y de obrar de ésta última, así como la eficacia legal del consentimiento emitido a los efectos de que el mismo no resulte viciado por error respecto de las consecuencias y alcance del objeto del contrato, ni tampoco por dolo, violencia o coacción, y también la posible revocación de la declaración de voluntad emitida, y demás requisitos prevenidos en el ordenamiento del país de origen, aspectos todos ellos -y alguno más- que no resultan verificables de la mera consideración de la certificación registral extranjera. En todo caso, y con precisa referencia al principio del «favor filii», éste queda asegurado mediante la previsión de facilitar la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por un tribunal extranjero, condicionada a su reconocimiento en España y, también, a través de la comprobación de la inexistencia de una simulación en el contrato de gestación por sustitución que pudiera encubrir el tipo delictivo del tráfico internacional de menores, extremos todos ellos tampoco comprobables de la sola revisión de la certificación registral emitida por la competente autoridad extranjera (33).

A los efectos de determinar el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución las directrices que incorpora la Instrucción pueden resumirse en las siguientes.

PRIMERA DIRECTRIZ, relativa a la necesaria concurrencia de «la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido».

a) La inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, sólo podrá realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido (34).

b) Salvo que resulte aplicable un Convenio internacional, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur según el procedimiento contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Para proceder a la inscripción de nacimiento deberá presentarse ante el Registro Civil español, la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur (35).

c) No obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control incidental deberá constatar los extremos siguientes:

1. La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.

2. Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

3. Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.

4. Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

5. Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

Revisado cuanto antecede, cabe concluir la existencia de una evidente coincidencia entre la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- y la Ley del Registro Civil -EDL 2011/136363- -art. 96 (36)- en la concreción de las condiciones sometidas a control incidental, si bien es de observar que, a tales efectos, la Instrucción adiciona el requisito del carácter irrevocable de los consentimientos prestados (37).

SEGUNDA DIRECTRIZ, atinente a la inadmisión, como título idóneo para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, de la «certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica» relativa al nacimiento del menor.

A los efectos de disipar las posibles dudas acerca de la necesidad de la aportación de la resolución judicial extranjera, se señala que en ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

Las señaladas directrices responden a la asunción por parte del Centro Directivo del criterio por cuya virtud la atribución de filiación de los nacidos mediante gestación subrogada debe encontrar fundamento en una previa resolución judicial, de tal manera que la Instrucción impone el señalado requisito para después precisar el régimen de reconocimiento aplicable.

Ciertamente, la exigencia de una resolución judicial, así como la aplicación del régimen de reconocimiento de decisiones permite de entrada la eliminación de concretas deficiencias que se apreciaban en la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-, ya analizada. En la precitada Resolución el Centro Directivo declaraba que: «La certificación registral extranjera constituye una «decisión» adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiación del nacido. En consecuencia, y visto que existe una «decisión extranjera» en forma de certificación registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil español constituye no una cuestión de «Derecho aplicable», sino una cuestión de «validez extraterritorial de decisiones extranjeras en España», en este caso, una cuestión de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro». Además de que la equiparación entre certificación registral y resolución judicial extranjera resulta sin duda cuestionable -según se desprende de la directriz segunda de la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, precedentemente expuesta-, llamaba poderosamente la atención que, empero tales manifestaciones, la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- no asumiera en modo alguno el régimen propio del reconocimiento de decisiones que nuestro ordenamiento prevé.

En todo caso, según la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, la razón de la exigencia de una previa resolución judicial se desprende de lo prevenido en el art.10.3 L 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida humana -EDL 2006/58978-, del que el Centro Directivo deduce la imposición del «ejercicio de acciones procesales y la consecuente resolución judicial para la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos como consecuencia de gestación por sustitución». No obstante, asumiendo el señalado fundamento cabe objetar si los efectos que puede producir en España la resolución extranjera pueden ir más allá de determinar la filiación paterna, habida cuenta de que la limitación a ésta en el art.10.3 se relaciona con el dato de que la L 14/2006 -EDL 2006/58980- establece que la filiación materna viene en todo caso determinada por el parto, circunstancia también señalada inicialmente por la Instr 5-10-10, según quedó indicado. Igualmente podría entenderse debatido el dato de que la previsión contenida en el art.10.3 L 14/2006 constituya fundamento suficiente para imponer esa exigencia específica en la medida en que no opere en relación con la inscripción del nacimiento y filiación de los nacidos de otro modo. Pero es que, además, la posible realidad de la resolución exigida se encuentra restringida por el recurso al expediente de los medios procesales que posibiliten su eficacia en el ordenamiento extranjero a pesar de que la señalada filiación sea precisamente la que ya aparece determinada en el Registro correspondiente del país de que se trate.

En suma, en lo atinente al régimen de reconocimiento de las mencionadas resoluciones judiciales, la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- claramente aplica a la cuestión de la determinación de la filiación determinados criterios admitidos con carácter general. Así, como se ha indicado, para el supuesto de resoluciones acordadas en procedimientos que encuentren vinculación analógica con los patrios de jurisdicción voluntaria, la Instrucción recoge que, a falta de convenio internacional que disponga otra cosa, de los arts.951, siguientes y concordantes de La Ley Procesal de 1881 –EDL 1881/1- se desprende la imperatividad del previo exequátur. Y tratándose de resoluciones dictadas en el seno de procedimientos análogos a los españoles de jurisdicción voluntaria se admite la posibilidad de su reconocimiento incidental por parte del Encargado del Registro Civil, toda vez que no resulta preciso el recurso al previo exequátur. Con precisa referencia a los casos en los que se admite el reconocimiento incidental, la Instrucción determina los requisitos de necesaria comprobación por parte del Encargado del Registro Civil español, al reconocer la resolución extranjera a los efectos de su inscripción, reiterando el Centro Directivo en este sentido la aplicación de las previsiones exigidas por la doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal en la interpretación y aplicación del contenido del art.954 LECiv de 1881, entre lo que incluye el control de la competencia del tribunal de origen y de las garantías procesales (38).

Se ha señalado que en la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- concurre un eventual ejercicio de lo que se denomina un «orden público atenuado» que, en definitiva, se materializa en la posibilidad de atribuir en España determinados efectos a concretas instituciones que resultan ignotas o incluso contrarias a la legalidad nacional, con el evidente propósito de otorgar protección a la parte más desprotegida de una relación, si bien, tal posibilidad no llega a recibirse como admisible, pues el reconocimiento que pretende la Instrucción supondría la recepción directa de la figura de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento jurídico (39).

4. Las Resoluciones del Centro Directivo dictadas con posterioridad a la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-

Con posterioridad a la publicación de la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- el Centro Directivo ha dictado más de veinte resoluciones en aplicación de la doctrina que la referida Instrucción declara, fundada, como quedó explicado, en la básica diferenciación de criterios aplicables en función de que el título inscribible sea bien una resolución judicial emanada de un tribunal extranjero competente o bien una certificación emitida por un Registro Civil extranjero o una simple declaración acompañada de parte facultativo.

Así, la primera Resolución dictada tras la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146- fue la de 3 de mayo de 2011, recaída en el seno de un recurso que fue planteado -en un supuesto fáctico parecido al que resolvió la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- contra la negativa del Registro Civil Consular de Los Ángeles a inscribir la paternidad a favor de los recurrentes, en concreto dos varones de nacionalidad española, de una niña nacida en mayo de 2010 a consecuencia de un contrato de gestación subrogada celebrado en California y en la que se empleó material genético de ambos varones que concurrió con el de una mujer donante que no era la gestante. Con las expuestas premisas fácticas, el Encargado del Registro Civil Consular de Los Ángeles basa su negativa a inscribir en la apreciación de su propia falta de competencia para calificar y, en consecuencia, para proceder a la práctica de la inscripción del nacimiento y filiación, entendiendo que la competencia correspondía al Registro Civil Central y que, en el caso planteado, concurría una clara contravención del art.10.1 y 2 L 14/2006 -EDL 2006/58980-.

El Centro Directivo considera no concurrente la invocada falta de competencia con fundamento en que «la regla general de competencia en materia registral se contiene en el artículo 16, apartado primero de la Ley del Registro Civil al disponer que «la inscripción de nacimientos, matrimonios y defunciones se inscribirán en el Registro Municipal o Consular del lugar en que acaecen». En el supuesto de tratarse de hechos ocurridos en España no se plantea problema alguno. Aplicándose el principio de competencia territorial que se desprende del transcrito precepto, el hecho deberá inscribirse en el Registro Municipal, principal o delegado, en cuya circunscripción acaece». A lo que se añade que: «Para el supuesto de hechos ocurridos en el extranjero, inscribibles por afectar a un español, el art.12 de la Ley -EDL 2006/58980- dispone que: «Los Cónsules extenderán por duplicado las inscripciones que abren folio en el Registro de su cargo, uno de cuyos ejemplares será remitido al Registro Central para su debida incorporación» (40).

Por cuanto se refiere a la cuestión de fondo que a la DGRN se le plantea la Resol 3-5-11 -EDD 2011/358204-, aplicando la doctrina contenida en la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, revoca la calificación del Encargado de Registro Civil Consular, si bien dictando con carácter previo una diligencia para mejor proveer mediante la cual se requiere a los recurrentes para que aporten la resolución judicial dictada por el tribunal de California, toda vez que dicha resolución no se había presentado en el Consulado. Se significa, a tal efecto, que como la certificación registral extranjera, fundada en la previa resolución judicial, únicamente refleja la realidad jurídica consistente en las relaciones de filiación determinadas por la autoridad judicial, el reconocimiento de la decisión judicial extranjera debe verificarse con carácter previo a los efectos de poder obtenerse el ingreso en el Registro Civil español de las declaradas relaciones de filiación, según previene el art.83 RRC -EDL 1958/100-, de manera que, constando como imprescindible la presentación de la resolución judicial previa, la circunstancia de inadmitirse en estos supuestos la mera certificación extranjera supone que las reglas aplicables que determinan el ingreso de la filiación en el Registro Civil no son las que dispone el art.81 RRC -según refería la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359-, esto es, los documentos públicos extranjeros- sino las que se disponen en el art.83 de la misma norma reglamentaria, a cuyo tenor «no podrá practicarse inscripción en virtud de sentencia o resolución extranjera que no tenga fuerza en España; si para tenerla requiere exequátur, deberá ser previamente obtenido…».

Después de la Resol 3-5-11 -EDD 2011/358204-. Registro Civil, el Centro Directivo ha dictado otras más, en las que se reitera, en supuestos similares, la misma doctrina ante calificaciones que deniegan la inscripción procedentes de los Encargados de los Registros Civiles Consulares de Los Ángeles, San Francisco y Chicago.

5. La STS, Sala 1ª, 6-2-14 -EDJ 2014/7037-

Como quedó expuesto, la STS, Sala 1ª, 6-2-14 -EDJ 2014/7037-, confirmatoria de la anulación judicial de la Resol 18-2-09 -EDD 2009/16359- inicialmente acordada por el Juzgado de Instancia nº 15 de Valencia, en su razonamiento parte de la premisa, contenida en la Resolución combatida, de que la «técnica de Derecho Internacional Privado aplicable no es la del conflicto de leyes sino la del reconocimiento» de la resolución emitida por la autoridad administrativa extranjera encargada del Registro Civil, considerando que el señalado reconocimiento impone, además de que el Registro sea regular y auténtico, que «no haya duda de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley española» (art.23 LRC -EDL 2011/136363-).

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, el TS considera que el control de legalidad no exige identidad de soluciones entre en Derecho extranjero y el ordenamiento español, aunque sí que demanda que la opción escogida por el legislador extranjero «no vulnere el orden público internacional español», de manera que el Alto Tribunal viene a asimilar el control de legalidad «conforme a la ley española» en explícita vinculación con el «orden público internacional español». Y, desde la anterior consideración, se señala que las normas reguladoras de los aspectos fundamentales de la familia y de las relaciones paterno-filiales asientan en preceptos de naturaleza constituciones, por lo que inexorablemente se vinculan al orden público español. Pues bien, entre los aludidos preceptos la Sala menciona los atinentes a la intimidad familiar (art.18.1 CE -EDL 1978/3879-), la protección de la familia y la protección integral de los hijos y de las madres, cualquiera que sea el estado civil de éstas (art.39.2 CE), así como también la protección de la infancia (art.39.4 CE), el derecho a la integridad física y moral de las personas (art.15 CE) y el respeto a su dignidad (art.10.1 CE).

La Sala acoge el argumento de los recurrentes relativo a que en nuestro ordenamiento el hecho biológico no es el origen exclusivo de la filiación, toda vez que junto a esta circunstancia natural de determinación también concurren otras de naturaleza jurídica como el expediente de la adopción o la fecundación consentida con contribución del donante, si bien por el Tribunal se declara que ni en España ni en los países de nuestro entorno, que comparten semejantes principios y valores a los nuestros, resulta admisible que la adopción o las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la gestante y del nacido, mercantilizando a ambos, cosificando a la gestante y al nacido y permitiendo la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza. Y es precisamente tal circunstancia la que justifica la elaboración de instrumentos jurídicos internacionales relativos a la adopción internacional que posibilitan el establecimiento de medidas orientadas a que el niño permanezca integrado en su familia de origen, a impedir la sustracción y el tráfico de menores, imponiendo en tal sentido que el consentimiento de la gestante deba ser prestado libremente tras el nacimiento del niño y no conseguido mediando pago u otra compensación de naturaleza económica.

En clara continuidad con lo expuesto el Alto Tribunal considera que «las normas que regulan la maternidad subrogada integran el orden público internacional», caracterizado por ser un orden público que el propio Tribunal califica de «atenuado» aunque siempre en menor grado cuando median más estrechos vínculos que relacionan la situación jurídica en cuestión con nuestro país, consideración que conduce a la Sala a valorar la intensidad de los vínculos concurrentes en el supuesto objeto de controversia sometido a su consideración, llegando a la conclusión de que los referidos vínculos en el caso de autos son intensos pues «los recurrentes, nacionales y residentes en España se desplazaron a california únicamente para concertar el contrato de gestación por sustitución y la consiguiente gestación, parto y entrega de los niños, porque tal actuación estaba prohibida en España. La vinculación de la situación jurídica debatida con el Estado extranjero cuya decisión se solicita sea reconocida es completamente artificial, fruto de la «huida» de los solicitantes del ordenamiento español. Y teniendo en cuenta que la norma reguladora de la reproducción asistida resulta relativamente reciente en el tiempo (41) y se aprobó tras un intenso debate social, tal circunstancia conduce a concluir que el grado de atenuación del orden público internacional del Derecho español es, en este supuesto, reducido.

En otro orden de cosas, los recurrentes consideran que el interés superior del menor demanda el reconocimiento de la filiación a su favor por ser, por naturaleza, los mejores padres que los menores pueden tener frente a la mujer que los alumbro que únicamente asumió el encargo de gestación convenido, y porque el menor tiene derecho a una identidad única que debe ser respetada por encima de las fronteras estatales. Al respecto, la Sala comparte que el interés superior del niño constituye un principio esencial consagrado en el art.39 de nuestra Norma Fundamental -EDL 1978/3879-, en el art.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989 -EDL 1990/15270- y también en el art.24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313-, pero no participa del argumento de los recurrentes relativo a que son los mejores padres que el menor puede tener, considerando que de acogerse tal criterio ello conduciría a la conclusión de que «el legislador español, al considerar nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuir la condición de madre a la mujer que da a luz al niño, no reconociendo por tanto la relación de filiación respeto de los padres intencionales o comitentes, ha vulnerado el interés superior del menor», y que debe prevalecer «la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entonos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición que estuviera interesada en él». Es por lo que el TS considera que «la invocación indiscriminada del “interés del menor” serviría de este modo para hacer tabla rasa e cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico nacional e internacional que se hubieran producido para situar al menor en el ámbito de esas personas acomodadas». En definitiva, el Tribunal considera que el interés superior del niño «no es el único que se ha de tomar en consideración. Pueden concurrir otros bines jurídicos con los que es preciso realizar una ponderación. Tales son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación de estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza, o impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación. Se trata de principios amparados por los textos constitucionales en nuestro país y en los de su entorno y en Convenios internacionales sobre derechos humanos, y otros sectoriales referidos a la infancia y a las relaciones familiares, como es el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993 -EDL 1993/20488-».

Tampoco acoge el Alto Tribunal el argumento del recurso relativo a la desprotección en que quedan los menores, toda vez que el objeto del procedimiento seguido no es la decisión sobre la integración de los menores en la familia que los recurrentes han constituido, no obstante lo cual, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del TEDH, «si tal núcleo familiar existe y los menores tienen relaciones familiares de facto con los recurrentes, la solución habría de partir de ese dato para permitir su desarrollo y protección» (42).

Por cuanto se refiere al invocado argumento de la identidad única, el Tribunal Supremo considera que las resoluciones del TJUE invocadas en el recurso (43) no son fundamento suficiente, pues en los supuestos que las mismas resuelven sí que concurría una vinculación efectiva de los menores con dos Estados diversos (44), mientras que en el supuesto enjuiciado por la Sala no concurre dicha vinculación efectiva de los menores con los Estados Unidos.

Con precisa referencia a la invocada vulneración del derecho al respecto de la vida privada y familiar, el Tribunal Supremo considera que, conforme a la jurisprudencia del TEDH la señalada vulneración no se produce, toda vez que siendo la prohibición de la maternidad subrogada una «injerencia en la vida familiar», no obstante, la situación considerada reúne los requisitos que por el TEDH se exigen para entenderla justificada (45).

Con posterioridad a la STS, Sala 1ª, 6-2-14 -EDJ 2014/7037-, que rechazó la inscripción de los nacidos fuera de España mediante un contrato de maternidad subrogada, el Centro Directivo se ha manifestado decididamente en contra de que la misma pueda mermar o restringir la vigencia de la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, en prueba de lo cual se expresan las Resoluciones dictadas con posterioridad al pronunciamiento de la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Por otra parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado, en respuesta a una consulta planteada, emitió un Informe, datado en 11 de julio de 2014, en relación al régimen registral de la filiación de los nacidos fuera de España mediante gestación por sustitución. Mediante el referido Informe, la DGRN declara que «en el estado legislativo y jurisprudencial actual, la instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución está plenamente vigente, por lo que debe seguir siendo aplicada por los Registros Civiles españoles a fin de determinar la inscribilabilidad del nacimiento y filiación en los casos que entran en su ámbito de aplicación, sin que la STS, Sala Civil, de 6-2-14 constituya un obstáculo legal para ello.» Y todo ello, según indica el Centro Directivo, «con independencia de las modificaciones de la L 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil -EDL 2011/136363-, que puedan tramitarse en la materia a fin de dotarla de mayor seguridad jurídica.»

Como ha quedado expuesto, la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, sobre régimen de filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, se aprobó con el claro propósito de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor en el caso de la gestación por sustitución. Y con tal fin, en la misma se dispusieron los criterios que determinan las condiciones de acceso al Registro Civil español de los nacidos en el extranjero mediante esta técnica de reproducción asistida. Así, según lo señalado, la Instrucción dispone como requisito previo la presentación ante el encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal competente, que responde a la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación que encubra un tráfico internacional de menores. Pues bien, a tenor del señalado informe de 11 de julio de 2014, la DGRN viene a señalar que «la Instrucción (en referencia a la de 5 de octubre de 2010), como recoge su Preámbulo, incorpora la doctrina consolidada del Tribunal Supremo. De acuerdo a esta doctrina, serán de aplicación los artículos 954 y siguientes de la LEC 1881 -EDL 1881/1-, en virtud de los cuales, será necesario instar el exequátur de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia, tal y como señala el artículo 955 de la LEC 1881  tras la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas, fiscales, administrativas y del orden social -EDL 2003/163154-. No obstante, en aquellos casos en los que la resolución judicial derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, el Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasiones, que su inscripción no queda sometida al requisito del exequátur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción. Por tanto, si el encargado del Registro Civil considera que la resolución extranjera fue dictada en el marco de un procedimiento jurisdiccional de naturaleza contenciosa, denegará la inscripción de la resolución, al requerirse previamente el exequátur de ésta de acuerdo a lo establecido en la LEC. Por el contrario, si estima que la resolución extranjera tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria controlará incidentalmente si la resolución puede ser reconocida en España, como requisito previo a su inscripción.»

El Informe de referencia, además, declara lo que sigue: «En estos supuestos en que se admite el reconocimiento, a fin de garantizar la ejecución de la correspondiente sentencia judicial extranjera en España a través de su inscripción en el Registro Civil español, tenga lugar de forma incidental en el propio trámite de calificación por parte del encargado del Registro, dicho control incidental deberá constar, conforme a la directriz primera nº 3 de la Instr 5-10-10 -EDL 2010/195146-, los siguientes extremos:

a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubiesen presentado.

b) Que el Tribunal de origen hubiese basado su competencial judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante.

d) Que no se hubiese producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.

e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado».

Además, se señala cuanto seguidamente queda expuesto: «Por el contrario, en los casos en los que se solicite la inscripción del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución sin que se presente una resolución que determine la filiación, reconocible incidentalmente o por exequátur, el encargado del Registro Civil denegará la inscripción. Ello no impedirá que el solicitante pueda intentar dicha inscripción por los medios ordinarios regulados por el artículo 10.3 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción -EDL 2006/58980- y artículos 764 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463-, ya que conforme a la directriz segunda de la misma Instrucción: 'Segunda.- En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.»

Por último, según el Centro Directivo «la conclusión anterior, favorable al mantenimiento de la vigencia y aplicabilidad de la Instr 5-10-10, queda además reforzado por los recientes pronunciamientos del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en la materia [sentencias 65192/11 (Menneson c/ Francia) -EDJ 2014/95656- y 65941/11 (Labassee c/ Francia) -EDJ 2014/95681-], en la que se declara que viola el artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos -EDL 1979/3822- no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución y los progenitores que han acudido a este método reproductivo en un país cuya legislación, aplicable al caso según las normas de conflicto francesas, admite la legalidad de tal filiación declarada mediante sentencia judicial».

6. Las SSTEDH 26-6-14 -EDJ 2014/95681-, 21-7-16 -EDJ 2016/154943- y 24-1-2017 -EDJ 2017/4007-

El debate que plantea la cuestión del reconocimiento transfronterizo de la filiación de los nacidos a través de procedimiento de la gestación subrogada también ha sido objeto de consideración por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en algunas interesantes resoluciones de las que seguidamente y de manera sucinta paso a dar cuenta.

En fecha 26-6-14 el TEDH dictó dos sentencias, recaídas en los asuntos 65192/11 /Mennenson vs. Francia -EDJ 2014/95656-) y 65941/11 (Labasse vs. Francia) -EDJ 2014/95681-, en las que declara que resulta contraria al art.8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos -EDL 1979/3822- la negativa del Estado francés al reconocimiento de la filiación de los nacidos en país extranjero mediante gestación por sustitución, en un supuesto en el que los progenitores han recurrido a este procedimiento de generación en un país cuya legislación -de aplicación al supuesto de conformidad con las normas de conflicto francesas- admite su legalidad en tanto que la filiación resulte declarada por sentencia. Es de significar que en los supuestos enjuiciados por el Estado que deniega la inscripción de la filiación se aplican las reglas propias del conflicto de leyes y no el expediente del reconocimiento. En estos casos el Estado francés negó el reconocimiento de la filiación que resultaba de las resoluciones judiciales respecto del padre de intención que también lo era biológico, impidiendo asimismo la constitución de una filiación a favor de los comitentes a través de la adopción subsiguiente del menor, incluso en el supuesto de que quedara acreditada la posesión de estado de hijo de la manera legalmente establecida en la legislación francesa. En las dos resoluciones referidas, de 26 de junio de 2014, el TEDH analiza con detalle la vulneración del artículo 8 de la Convención  vinculándolo con el principio de respeto a la vida privada de los nacidos, concluyendo que los menores se hallan en una evidente «situación de incertidumbre jurídica» motivada por la circunstancia de encontrarse identificados en el extranjero como hijos de los recurrentes en tanto que tal condición resulta rechazada por el ordenamiento francés, contradicción que resulta atentatoria «al reconocimiento de su identidad», a pesar de ser el padre biológico de nacionalidad francesa cualidad que, por lo expuesto, les ha sido negada a los menores, impidiéndoles también por ello el acceso a cualquier derecho hereditario que por ley les correspondería. Considera el Tribunal que la situación descrita vulnera el interés superior de los menores en cuestión, cuyo respeto debe determinar cualquier decisión adoptada que en su vida pueda afectarles, concluyendo con la declaración de existencia de violación del derecho de los menores al respecto de su vida privada, en clara contravención del artículo 8 de la Convención.

Con posterioridad a las SSTEDH 26-6-14 la Corte de Casación francesa modificó su criterio expresando su nueva doctrina a través de las declaraciones contenidas en dos sentencias de 3 de julio de 2015 en las que, asumiendo el planteamiento del TEDH, se admite la inscripción en el Registro Civil francés de relaciones de filiación constituidas en el extranjero mediante gestación por sustitución en las que concurría una previa acreditación de la filiación biológica. No obstante, con carácter previo al apuntado cambio de criterio, los tribunales franceses denegaron el acceso al Registro Civil francés de algunas otras inscripciones de nacimiento, en concreto las que se produjeron mediante sentencia 13-9-13, dictada por la corte de Casación, que también resultó recurrida ante el TEDH que de nuevo condenó al Estado francés en sentencia de 21-7-16 -caso Foulon y Bouvet- -EDJ 2016/154943-, resolutoria de los procedimientos acumulados. En este caso, toda vez que el cambio de criterio ya había sido asumido por los tribunales franceses, el pronunciamiento del TEDH se constreñía a determinar si la posibilidad de acudir a otros expedientes legales para determinar la filiación -reconocimiento de la filiación biológica o posesión de estado- resultaba cauce idóneo y suficiente para acoger la justificación de la injerencia en el derecho a la vida privada de los menores. El TEDH entendió que esto no era así, rechazó los fundamentos expuestos por el Estado francés.

Finalmente, el TEDH en su sentencia 24-1-17 -asunto Paradiso y Campanelli vs. Italia- -EDJ 2017/4007-, dictada por la Gran Sala con fundamento en el art.43 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, y que tiene por antecedente la dictada por la Sección Segunda en 27 de enero de 2015, presenta un cambio de criterio respecto de su doctrina anterior por cuanto que admite no sólo la injerencia en la vida del menor al negarse el reconocimiento de la filiación determinada en Rusia, que fue el país en el que se produjo la gestación por sustitución, sino que también acepta la existencia de injerencia en la vida familiar al considerar a tales efectos la separación física y jurídica definitiva del menor respecto de sus padres de intención a quienes se les priva de la custodia del niño a los efectos de que se dé comienzo a un procedimiento de adopción por otra familia (46).

Como último dato de interés, cabe mencionar que, recientemente, en 10 de abril de 2019, el TEDH ha publicado una opinión no vinculante sobre la materia (47) y, a instancia del Estado francés, ha declarado que los países deben garantizar que la madre intencional pueda convertirse en la madre legal del menor, en concordancia y con respeto a lo regulado en el artículo 8 de la Convención de Roma -EDL 1979/3822-, aunque se entiende que no es posible exigir a los países que prevengan dicho reconocimiento mediante un trámite de inscripción registral. En consecuencia, la posibilidad contemplada por la legislación española de adopción por parte de la madre comitente resultaría conforme con la interpretación del Tribunal de Estrasburgo (48).

7. El ATS Sala 1ª 2-2-15 -EDJ 2015/6321-

Tras las SSTEDH 26-6-16 -casos Mennenson y Labassee- -EDJ 2014/95656-, la Sala Primera del Tribunal Supremo procedió al dictado del Auto 2-2-15 -EDJ 2015/6321- (49), que tuvo por objeto la resolución del recurso extraordinario de nulidad por vulneración de derechos fundamentales que se planteó contra la STS 6-2-14 -EDJ 2014/7037-. En esta resolución la Sala considera que su Sentencia no ha vulnerado el derecho a la vida familiar y privada de los menores, consagrado en el art.8 de la Convenio Europeo de los Derechos Humanos -EDL 1979/3822-, por entender que las SSTEDH 26-6-16 no resultan aplicables al supuesto español, atendida la diversidad legislativa existente entre ambos países en materia de reconocimiento de la filiación y que, según señala nuestro alto Tribunal, tras exponer también las similitudes concurrentes, se concretan en lo que seguidamente consta expuesto:

«Similitudes y diferencias entre los casos franceses y el caso español.

Las similitudes entre la sentencia del Tribunal de Casación francés y la sentencia de esta Sala cuya nulidad se solicita se circunscriben a que ambas deniegan la transcripción al Registro Civil de las actas extranjeras de nacimiento que establecen la filiación de los niños respecto de los padres comitentes en supuestos de contratos de gestación por sustitución.

Pero a partir de ahí, las diferencias son importantes.

(i) Mientras que el Tribunal de Casación francés afirma la imposibilidad de que pueda determinarse legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y los padres comitentes, de tal modo que procede incluso anular el reconocimiento o el establecimiento de la paternidad del padre biológico por el carácter fraudulento del contrato de gestación por sustitución («fraus omnia corrumpit», el fraude todo lo corrompe, dice el Tribunal de Casación francés en dos sentencias dictadas en el año 2013 sobre esta misma cuestión, citadas por el Tribunal de Estrasburgo en sus sentencias de los casos Labassee y Mennesson), por el contrario, el ordenamiento jurídico español, y así lo afirmó nuestra sentencia, prevé que respecto del padre biológico es posible la determinación de filiación paterna; y, en todo caso, si los comitentes y los niños efectivamente forman un núcleo familiar «de facto», lo que es muy posible pero no ha sido el objeto del recurso, pues los demandados han fundado su oposición a la demanda del Ministerio Fiscal en la procedencia de transcribir las actas de nacimiento de California tal como allí fueron extendidas), nuestra sentencia acuerda que debe protegerse legalmente, en su caso mediante la adopción (que, si uno de los solicitantes de la nulidad de actuaciones fuera padre biológico, no requeriría siquiera propuesta previa ni declaración administrativa de idoneidad, sino solo el asentimiento del consorte y la comprobación judicial de la adecuación de la medida al interés del menor, art. 176 del Código Civil -EDL 1889/1-) o, de considerarse que existe una situación de desamparo por la decisión de la madre gestante de no ejercer sus funciones como tal, mediante el acogimiento.

(ii) En Francia, las niñas no pueden adquirir la nacionalidad francesa ni heredar a los comitentes en calidad de hijas. En España, la sentencia de esta Sala acordó que solo se anulara la mención a la filiación de los menores en tanto se determinaba la filiación biológica paterna y también, en su caso, la filiación que fuera acorde con la situación familiar «de facto» (por ejemplo, mediante la adopción), de modo que, una vez quede determinada la filiación biológica respecto del padre biológico y la filiación por criterios no biológicos respecto del otro cónyuge (o respecto de ambos, si ninguno de ellos fuera el padre biológico), tendrán la nacionalidad española y podrán heredar como hijos (iii) El Tribunal de Casación francés afirma que ante la existencia de fraude, no puede invocarse el interés superior del menor ni el derecho a la vida privada del mismo. Nuestra sentencia, por el contrario, afirma que debe tenerse en cuenta el interés superior del menor, tal como es protegido por el ordenamiento jurídico español (art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida -EDL 2006/58980-), y evitando en todo caso su desprotección, para lo que se instó al Ministerio Fiscal a que, de acuerdo con las funciones que le atribuye su Estatuto Orgánico, ejercitara las acciones pertinentes para determinar en la medida de lo posible la correcta filiación de los menores, y para su protección, tomando en consideración, en su caso, la efectiva integración de los mismos en un núcleo familiar «de facto».

(iv) En los asuntos franceses, los comitentes habían solicitado que se determinara la filiación de las niñas no solo con base en las actas de nacimiento expedidas en Norteamérica (determinadas por la existencia de sendos contratos de gestación por sustitución que, una vez homologados judicialmente sus efectos, dieron lugar a la inscripción del nacimiento en el Registro Civil con determinación de la filiación respecto de los padres comitentes): en ambos casos se pidió, de modo alternativo o subsidiario, que se determinara la filiación paterna biológica respecto del marido, pues constaba que tanto el Sr. Labassee como el Sr. Mennesson eran los padres biológicos de las respectivas niñas. Y en el caso del matrimonio Labassee, se solicitó también que se realizara la inscripción de la filiación con base en un acta de notoriedad de posesión de estado civil puesto que constaba que el matrimonio Labassee había criado y educado a la niña desde su nacimiento. El Tribunal de Estrasburgo hace constar que en ambos casos está constatado que los matrimonios demandantes y las niñas fruto de la gestación por sustitución por ellos contratada formaban sendos núcleos familiares «de facto».

El litigio que dio lugar al recurso resuelto por nuestra sentencia es distinto. Consistió en una impugnación por parte del Ministerio Fiscal de la inscripción en el Registro Civil con base en las actas de nacimiento de California. En este litigio, los demandados han sostenido la regularidad del reconocimiento en el Registro Civil español de la inscripción extranjera, alegando que el hecho de que los niños hayan sido fruto de un contrato de gestación por sustitución no impide que se reconozca en España la relación de filiación reconocida a los comitentes en el ordenamiento de California. No se han introducido adecuadamente en el debate, mediante la correspondiente alegación y prueba, las circunstancias concretas de los menores y de sus relaciones familiares: si alguno de los recurrentes es el padre biológico, si los niños están integrados actualmente en un núcleo familiar con los recurrentes, etc.

En estas circunstancias, impugnada por el Ministerio Fiscal la inscripción registral, defendida su legalidad por los hoy promotores del incidente, planteada la conformidad del contenido de la inscripción registral extranjera con el orden público internacional español, la cuestión relevante consistía en la aptitud de la relación resultante de una gestación por subrogación contratada en el extranjero, una vez que ha sido homologada judicialmente y ha dado lugar a la correspondiente inscripción registral en el Estado donde tuvo lugar la gestación y el nacimiento, para determinar en España la relación de filiación entre los niños así nacidos y los comitentes, esto es, las personas que contrataron la gestación por subrogación con la futura madre gestante y fueron reconocidos como padres, con base en tal relación jurídica, por el ordenamiento extranjero.

Este tribunal decidió que, en tales circunstancias, dicha relación jurídica no podía ser reconocida por nuestro ordenamiento jurídico al resultar contraria a las normas actualmente vigentes que integran el orden público internacional español, como son las que regulan la filiación y las normas esenciales sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Ahora bien, para proteger el interés del menor, y dado que era probable que alguno de los recurrentes fuera padre biológico de los niños, y que estos estuvieran integrados en un núcleo familiar "de facto" con los recurrentes, se instó al Ministerio Fiscal a proteger a los menores y a procurar su integración en ese núcleo familiar, en el caso de que efectivamente existiera, puesto que los menores no pueden cargar con las consecuencias negativas derivadas de que los recurrentes hayan acudido al contrato de gestación por subrogación, considerado radicalmente nulo por el ordenamiento jurídico español, que también dispone que la filiación materna es la que resulta del parto y deja a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico. La sentencia de esta Sala no anula la inscripción de la filiación de los niños nacidos de una gestación por sustitución respecto de los comitentes para obligarles a dar un rodeo, "cumplir unas formalidades" y llegar al mismo sitio. La cuestión decisiva es que lo que determina la relación de filiación, esencial para establecer la identidad del menor, según las normas de orden público del ordenamiento español actualmente vigentes porque el legislador ha entendido que es lo más adecuado para proteger el interés del menor, es la filiación biológica (cuyo reconocimiento como determinante de la filiación tiene una especial importancia para el interés del menor, como elemento esencial de su identidad, y así es destacado por las sentencias del Tribunal de Estrasburgo), y el establecimiento de lazos filiales como consecuencia de la existencia de un núcleo familiar de facto en el que estén integrados los menores, el progenitor biológico y su cónyuge, como por ejemplo los derivados de la adopción, en la que el interés del menor se controla y protege por el juez que la constituye (art. 176 del Código Civil -EDL 1889/1-). Y esta cuestión no ha sido la planteada en el proceso».

Como señala autorizada doctrina (50), la revisión de la STEDH 21-7-16 -caso Foulon y Bouvet- -EDJ 2016/154943-, no permite sostener que sus argumentos desvirtúen los del Tribunal Supremo español, toda vez que ya en la antedicha Sentencia la Corte de Casación francesa vino a alegar el cambio de criterio producido mediante las Sentencias de 3-7-15, en el sentido de admitir la inscripción del acta registral extranjera relativa al nacimiento mediante gestación por sustitución en el supuesto de que de la misma se acreditara la filiación del padre biológico, resultando ante este viraje que los recurrentes tendrían la posibilidad de determinar su vínculo parental mediante el reconocimiento de la paternidad o la posesión de estado, frente a lo cual el TEDH declara el «carácter hipotético de la fórmula empleada» por el Estado francés y la circunstancia de que la interpretación señalada resulte contradicha por los recurrentes sin que la contraparte responda a sus argumentos, resultando, en consecuencia, que el TEDH venga a concluir la falta de concurrencia de razones para resolver de manera diversa a como se hizo en los asuntos resueltos por las Sentencias 26-6-14.

8. Las Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 y 18-2-19

El 14-2-19 el Centro Directivo dicta una Instrucción por la que se resuelve permitir, mediante un trámite registral de reconocimiento, la inscripción de la filiación paterna a favor del comitente español siempre que el mismo aportara, como medio complementario de acreditación, una prueba de ADN que indubitadamente acreditara la realidad de la filiación biológica paterna. En consecuencia, y a tenor de la señalada previsión, el requisito de la sentencia firme extranjera que acreditara la filiación de los comitentes ya no resultaba necesario por ser únicamente exigible el trámite administrativo de reconocimiento extrajudicial de la paternidad en el Registro Civil Consular. A tales efectos, la Instr 14-2-19, en su directriz segunda declara lo siguiente: «En caso de que la certificación registral extranjera, o en la declaración y certificación médica del nacimiento del menor, conste la identidad de la madre gestante, siendo esta extranjera y habiendo ocurrido el nacimiento en el extranjero, la competencia del Registro Civil español para practicar la inscripción de dicho nacimiento requiere que se acredite la filiación del menor respecto de un progenitor español (…)». Pudiendo acreditarla de dos formas: «bien mediante sentencia firme recaída en un procedimiento de filiación, conforme a los artículos 764 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- y 10.3 de la Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-, o», y este supuesto es el más interesante, «bien mediante el reconocimiento del padre en cualquiera de las formas establecidas en el Código civil y cumpliendo los requisitos previstos en cada caso para la plena validez y eficacia de dicho reconocimiento», precisando respecto de esta última opción que requerirá el consentimiento expreso de la madre gestante y si estuviere casada se precisará también el consentimiento del marido por ser de aplicación la presunción de paternidad. Como complemento para asegurar la verdad material de la paternidad y a los efectos de prevenir el tráfico internacional de menores, la propia Instrucción requiere la práctica de una prueba de ADN que se debe verificar «con plenas garantías médicas y jurídicas», previendo por último que, si lo que se pretende es determinar la filiación materna respecto de la comitente (mujer) que fuera cónyuge o pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal del comitente varón), o respecto del esposo o pareja masculina unido con el padre cuya filiación se ha inscrito, es imprescindible acudir al expediente de adopción del menor, que deberá tramitarse en España con respeto a las previsiones nacionales. Además de lo expuesto precedentemente, la Instrucción amparaba «aquellos casos en que la ley extranjera aplicable, conforme al art.9.4 CC -EDL 1889/1- español, determine en virtud de un contrato de gestación por sustitución la maternidad únicamente a favor de una mujer distinta de la que ha gestado, por sí sola o bien estando unida a otra mujer en matrimonio o en pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal», en evidente contravención de las previsiones legales relativas a la determinación de la filiación (51), señalando al respecto que «ante la eventualidad de que el menor quede desprotegido al no hacerse cargo del mismo la madre gestante, acreditada mediante la correspondiente declaración de ésta, debe buscarse una solución que tutele de manera efectiva los intereses preferentes de ese menor, ante una eventual situación de abandono e institucionalización en alguna entidad de protección de menores del país donde ha nacido. A ello debe preferirse siempre su integración en su familia biológica», y así, venía a disponer, acreditada la circunstancia anterior, «si la comitente presentara algún vínculo genético con el nacido/a por haber aportado su óvulo para la fecundación, será aplicable analógicamente lo previsto en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en los términos antes expresados respecto de la filiación paterna, a efectos de poder reconocer e inscribir en el Registro Civil español la filiación materna a favor de la mujer cuyo material genético hubiere sido empleado en la formación del preembrión transferido a la madre gestante» (directriz segunda). Sin duda, la pretensión de la Instrucción de 14 de febrero de 2019 no era otra que la de obviar el impedimento que podrían encontrar los comitentes en los Estados en que la norma determina de manera automática la filiación a su favor, toda vez que en tales supuestos no cabría el recurso al procedimiento del trámite registral, al prohibir la Instrucción de manera expresa la aceptación de una certificación extranjera en la que no se haga constar la identidad de la gestante. Finalmente la última de las directrices de la Instrucción de 14 de febrero de 2019 señala que en la hipótesis de que no se practique la inscripción a favor de la madre comitente ciertamente el nacido quedaría desprotegido, no obstante lo cual si el menor permaneciera en el país extranjero que sí reconoce la maternidad de la comitente también se llegaría al reconocimiento de la filiación en virtud de la previsión contenida en el artículo 9.4 del Código Civil, a cuyo tenor «a determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento de la filiación».

Sorprendentemente, apenas cuatro días después de dictarse la Instr 14-2-19, en 18 de febrero del mismo mes y año, el Centro Directivo dicta otra Instrucción por la que se deja sin efecto la de 14 de febrero declarando el retorno al marco definido por la Instr 5-5-10, con lo que se repone la exigencia de presentar una sentencia extranjera.

V. Referencia a los dilemas éticos que plantea la maternidad por sustitución. La imperiosa necesidad de una definitiva solución legal

En el juicio ético que suscita el debate acerca de la aceptación o rechazo de la gestación subrogada convergen planteamientos muy dispares pues, como se ha señalado por destacada doctrina, la gestación por sustitución se presenta como coto feraz de contiendas por su idoneidad para generar posiciones enfrentadas (52).

Sin duda, la cosificación del cuerpo femenino plasmada en la circunstancia de que la mujer venga a prestar su vientre renunciando a su maternidad a los efectos de que sean otras personas quienes determinen la paternidad/maternidad del nacido a su favor, con la consiguiente desintegración de la idea misma de gestación vinculada a la de maternidad según resulta configurada en nuestro entorno cultural (53), asociada a la defensa de los intereses del menor (54) cuya identidad resulta desvirtuada, así como la circunstancia del precio o contraprestación económica que puede mediar en el convenio entre la gestante y los comitentes, determinante de posibles situaciones de explotación de las mujeres que se prestan a ser madres de alquiler, a veces incluso poniendo en riego su propia vida, especialmente en entornos de economías desfavorecidas, son elementos que realzan la discusión ética que la cuestión plantea.

Por no hablar del destacado impacto psicológico que para la gestante conlleva el embarazo y posterior cesión del nacido a un tercero, atendida la circunstancia de que «la gestación es una forma de simbiosis temporal entre el hijo y la madre que genera una huella corporal permanente en ambas partes» sobre lo que cabe significar la ausencia de «suficientes estudios que hayan hecho un seguimiento a largo plazo de los niños nacidos por maternidad subrogada: de sus eventuales problemas psicológicos o de otro tipo asociados a este origen, o de la relación con la ,adre gestante que tanto ellos como los padres puedan tener» (55). Y también de la cierta cosificación de los menores sobre los que parece prescindirse de su consideración de seres humanos, merecedores del reconocimiento y valoración que demanda su dignidad, para convertirse en objeto de satisfacción de los deseos que los comitentes albergan de ser padres pagando en ocasiones por ello y, en tales casos, convirtiendo al niño en mero objeto del tráfico del mercado.

La polémica alcanza al extendido turismo gestacional que se evidencia en desplazamientos desde los países que en que se prohíben los contratos de gestación por sustitución hacia aquellos caracterizados por su legislación permisiva, de posible realización por parte de quienes tienen los recursos económicos para hacerlo o, en términos de mayor llaneza, pueden pagarlo, lo que vuelve a poner en tela de juicio la derivación mercantilista del fenómeno.

Por otra parte, no cabe desatender la circunstancia de que, nacido el menor gestado mediante un convenio de maternidad por sustitución, en el supuesto de que la legislación de los países de los que son nacionales los comitentes prohíba el contrato de gestación subrogada con el consiguiente rechazo al reconocimiento de la filiación de los nacidos en el extranjero mediante la señalada práctica, se plantea la cuestión de la flagrante violación de los derechos de menor al que se le niega la determinación de su filiación situándolo en una manifiesta e injusta situación de vulnerabilidad, tanto en el supuesto de que los comitentes sean los padres biológicos como en el caso de que no lo sean.

El panorama descrito conduce a una doble conclusión, cuya primera vertiente sería la de que en materia de gestación por sustitución no cabe una posición general sino que en su consideración debe valorarse cada aspecto del caso concreto, si bien ello no impide alcanzar la consecuencia final que conduce a declarar la imperiosa necesidad de una solución legal que permita coordinar las soluciones jurídicas ofrecidas por los ordenamientos internos con los efectos de su inevitable proyección internacional. Así, desde el punto de vista del Derecho nacional, partiendo de la premisa actualmente invariable del criterio legalmente asumido de atribución de la maternidad por razón del parto (arts.44 y 46 LRC -EDL 1957/53-) vinculado al régimen de prohibición de los contratos de gestación subrogada (art. 10 L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-), cabría plantearse la necesaria reforma de la regulación vigente con el propósito de dotar de eficaz, y singularmente tutelada, protección a la gestante y de preservar los derechos del nacido como sujetos más vulnerables y, por consiguiente, merecedores de una singular protección (56). Desde la perspectiva transfronteriza la salida pasa, necesariamente, por una solución de naturaleza internacional -plasmada, por ejemplo, en un convenio de este mismo carácter, al modo que sucede en el ámbito de la adopción internacional-, toda vez que «la respuesta de ámbito global es la única que puede evitar, o cuanto menos minimizar, situaciones de explotación de beneficios irregulares por parte de terceros intermediarios poco escrupulosos» y, además, es «la que mejor puede enfrentarse a los peligros sanitarios y de otra índole que pueden amenazar a las madres de sustitución y a los niños nacidos de ellas» (57). Y puesto que la propia Unión Europea ha declarado su incompetencia para legislar en materia de estado civil con interferencia en las propias de cada Estado miembro ni siquiera con el propósito de su armonización (58), parece que la única solución posible en el ámbito europeo sea, a pesar de su alcance limitado, la del reconocimiento mutuo de estado civil entre los Estados (59), y la deseable adhesión al acuerdo internacional en el que trabaja la Conferencia de Derecho Internacional privado de la Haya que en 2011 ha iniciado trabajos sobre el tema aunque con resultados todavía no apreciables.

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Notas:

1. Como señala Muñoz Rodrigo, G., La filiación y la gestación por sustitución: a propósito de las Instrucciones de la DGRN de 14 y 18 de febrero de 2019, en «Actualidad Jurídica Iberoamericana», nº 10 bis, junio 2019, p. 724, a la gestación por sustitución «puede recurrir una pareja fértil, que no quiera o no pueda tener descendencia, en cuyo caso generalmente se llevará a cabo una fecundación in vitro con los gametos de ambos, para luego implantar el embrión resultante en el útero de la “gestante”. También puede sucedes que ambos sean estériles y se sirvan de gametos donados (los óvulos pueden ser de la gestante). O incluso que se utilicen los gametos de solo uno de ellos, por ejemplo, los del varón, y se fecunden con ello un óvulo de la gestante. El recurso a esta figura, comúnmente responderá a una imposibilidad, por razones médicas, de la mujer a tener descendencia. Puesto que si el problema de esterilidad es del varón y la mujer es completamente fecunda, la solución suele ser más sencilla, acudiendo a fórmulas como la inseminación artificial con espermatozoides donados».

2. Fundamentalmente por cuanto atenta al consagrado respeto a la dignidad de la persona a que se refiere el art.10.1 CE -EDL 1978/3879- (cfr. Bellver Capella, V., ¿Nuevas tecnologías? Viejas explotaciones. El caso de la maternidad subrogada internacional, en SCIO, «Revista de Filosofía», núm. II, noviembre de 2015, pp.19-52). Al respecto resulta de interés subrayar que el Informe que el Comité de Bioética de España publicó el 19 de mayo de 2017, se expresa categóricamente en contra de la gestación subrogada, declarando que la gestación por sustitución vulnera “la dignidad de la mujer porque permite que su cuerpo se convierta durante nueve meses en mero instrumento para satisfacer los deseos de otros. Así sucede en todo caso en la maternidad subrogada comercial, pero también (para la mayoría de los miembros de esta comisión) en la altruista. En ambas modalidades el parto supone la ruptura del vínculo humano más fuerte que pueda existir, como es el que une a una madre con su hijo, porque está basado tanto en la voluntad como en el cuerpo. También atenta contra el interés superior del niño porque rompe su vínculo materno tras el parto y le expone a un riesgo frecuente y grave de cosificación”. Y recomienda la adopción de medidas para garantizar la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, así como promover la prohibición internacional de la maternidad subrogada, imponiendo sanciones a las agencias que permiten su consecución si fuera necesario.

3. En este sentido también resulta muy ilustrativo el contenido del Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, datado en Madrid el 19 de mayo de 2017, precedentemente mencionado, que recoge una amplia exposición de los aspectos científicos, éticos y jurídicos de la gestación por sustitución.

4. Se ha señalado que, al margen de las cuestiones de índole ética o moral que pueda provocar a nivel individual, los motivos por los que la gestación por sustitución resulta prohibida en España se reducen básicamente a dos: por una parte, la vulneración del principio de indisponibilidad del cuerpo humano, en definitiva la mercantilización del cuerpo de la mujer y también de los menores, circunstancia que entra en clara discordancia con los valores constitucionales; por otra, la indisponibilidad del estado civil, toda vez que las normas sobre determinación de la filiación quedan fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad y se perfilan como preceptos de Derecho necesario, resultando inconcebible la renuncia de la madre al vínculo filial a favor de otra persona (cfr. DE Verda y Beamonte, J.R, La filiación derivada del uso de las técnicas de reproducción asistida, en «Derecho Civil IV. Derecho de Familia», AA.VV, 2ª, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2016, p. 299).

5. Cfr. Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la DGRN (BOE de 7 de octubre de 2011, ratificada por la Circular de 11 de julio de 2014).

6. Así se desprende de los arts.44.4, 45.3 y 49.4 de la L 20/2011 de la Ley del Registro Civil -EDL 2011/136363-.

7. STS, Sala Primera, de Pleno, 6-6-14. ROJ: STS 247/2014-ECLI:ES:TS:2014:247, nº de Resolución: 835/2013, nº Recurso: 245/2012 -EDJ 2014/7037-. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena. En el supuesto enjuiciado se recurre la decisión judicial de estimar la demanda de impugnación de la inscripción de nacimiento en el Consulado de California (EE.UU) presentada por el Ministerio Fiscal. En el caso la inscripción se realizó con fundamento en sendas certificaciones extranjeras de los dos gemelos nacidos de «vientre de alquiler» en la que se reconocía la paternidad de los promotores. La Sala considera que la cuestión radica en si procede el reconocimiento, por parte del encargado del Registro Civil español, de la inscripción realizada por las autoridades del estado de California en que se fija la filiación a favor de los recurrentes, ya que estos últimos solicitaron la inscripción de los menores no mediante la declaración de nacimiento, sino mediante la aportación de los certificados. La Sala considera que la técnica jurídica a aplicar es la del reconocimiento de resoluciones extranjeras, por lo que, por un lado, ha de analizarse si la certificación es regular y auténtica; pero, por otro lado, también es preciso valorar que no haya duda entre la realidad del hecho inscrito y su legalidad conforme a la ley española. La simplicidad del procedimiento de reconocimiento de decisión administrativa extranjera no significa que no haya que examinar el fondo. Considera el Alto Tribunal que la gestación por sustitución supone una mercantilización de la gestación y la filiación. Y, partiendo del dato de que la ley de técnicas de reproducción asistida humana forma parte del orden público español, concluye que la resolución extranjera resulta contraria al orden público español, entendiendo que, en lo acordado, no concurre discriminación alguna por razón de la orientación sexual.

8. ATS, Civil sección 991 2-2-15 (ROJ: ATS 335/2015 - ECLI:ES:TS:2015:335A). Recurso: 245/2012 -EDJ 2015/6321-. Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Saraza Jimena. La resolución desestima la nulidad de actuaciones que se interesa, considerando que la denegación de la inscripción en España de la filiación de los menores nacidos en virtud de un contrato de gestación por sustitución respecto de los comitentes no vulnera el derecho a la vida privada de los menores. Precisa las diferencias del caso resuelto por la sentencia española con los casos franceses objeto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y se concluye que la sentencia de esta Sala protege el interés de los menores, pues permite la fijación de las relaciones paterno- filiales mediante la determinación de la filiación biológica paterna y la formalización de las relaciones familiares «de facto» mediante la adopción o el acogimiento, protegiendo en todo momento la unidad familiar en que puedan estar integrados los menores.

9. Y ello, a mi juicio, aunque se maneje el eufemístico concepto de «orden público atenuado», al que algún autor hace referencia (cfr. De Verda y Beamonte, J.R., La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida (un análisis crítico de la experiencia jurídica española, treinta años después de la aprobación de la primera regulación legal sobre la materia, en «Principi, regole, interpretazione. Contratti e obbligazioni, famiglie e successioni. Scritti in onore di Giovanni Furgiuele», AA.VV, Tomo I, Universitas Studiorum, Mantova, 2017, pp. 621-622). Pero sobre este tema me ocupo en otro apartado de este trabajo.

10. Cfr. Hermida Bellot, B., Gestación subrogada: un problema global. Situación en el marco de la Unión Europea, la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, y el Comité de Derechos del Niño, en «Revista Crítica de Derecho Inmobiliario», nº 767, mayo-junio 2018, pp. 1193-1229.

11. En todo caso, la remisión genérica a la «legislación civil» debe entenderse referida tanto a las previsiones sobre filiación que se contienen en el Código Civil, como a las que se contienen en concretas legislaciones autonómicas, tal y como sucede en la catalana o la navarra.

12. El art.116 CC -EDL 1889/1- resulta del tenor siguiente: «Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges».

13. Cuyo artículo 47 ya exigía la plena coincidencia entre la declaración del nacimiento y el parte facultativo.

14. El art.46 L 20/2011 -EDL 2011/136363- resulta redactado por el apartado tres del artículo segundo de la L 19/2015, de 13 julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil -EDL 2015/118096- («B.O.E.» 14 julio). Hasta la entrada en vigor de la nueva Ley del Registro del Civil, la presente disposición resultó aplicable a los Registros Civiles regulados en la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, practicándose las inscripciones correspondientes en las secciones de nacimientos y defunciones previstas en dicha Ley, estando prevista la vigencia de la norma para el 30 junio 2020, y resultando sus efectos aplicativos a partir del 15 octubre 2015.

15. Sobre este punto, cfr. Castillo Martínez, C.C. La doble inscripción de la filiación matrimonial y la justificación del requisito del uso de técnicas de reproducción asistida Comentario a la RDGRN 8-2-17. Actualidad civil. 2017, núm. 4, pp. 21-32.

16. Conviene significar que, en este caso, no se exige que el óvulo fecundado sea de esta segunda mujer, ni tampoco se excluye que el material genético masculino no provenga de donante anónimo, circunstancia que en la práctica puede suscitar dudas en los supuestos en los que el varón cuyos gametos fueron utilizados reclame la paternidad cuando el embarazo se produjo por procedimientos naturales y no mediante un supuesto de fecundación in vitro. En igual sentido se expresa el art.44.5 L 20/2011, de Registro Civil -EDL 2011/136363-, después de la reforma operada por la L 19/2015 -EDL 2015/118096-.

17. Reconocimiento de paternidad sometido, no obstante, a los requisitos de eficacia recogidos en el art.124 CC -EDL 1889/1-, a cuyo tenor «la eficacia del reconocimiento del menor o incapaz requerirá el consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor legalmente conocido», exigencia que resulta dispensada, no obstante, «si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del nacimiento», si bien «la inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de la madre durante el año siguiente al nacimiento. Si el padre solicitara la confirmación de la inscripción, será necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal».

18. Esta misma consideración aparece expresamente recogida en el art.44.4 de la L 20/2011, de Registro Civil -EDL 2011/136363-, en su redacción dada por L 19/2015 -EDL 2015/118096- que, tras disponer que «la filiación se determinará, a los efectos de la inscripción de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles y en la L 14/2006, de 24 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida -EDL 2006/58980-», añade que, salvo en los casos a que se refiere el artículo 48 (menores en situación de desamparo), «en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá éste último».

19. En este sentido, como ponen de relieve García Rubio, M.P y Herrero Oviedo, M., Maternidad subrogada, dilemas éticos y aproximación a sus respuestas jurídicas, en «Anales de la Cátedra Francisco Suárez», 52, 2018, pp. 70-71, resulta que en los ordenamientos que mantienen la prohibición total a estos contratos se apela, por ejemplo, a la indisponibilidad del cuerpo humano, en este caso el femenino que, una vez más resulta objeto de especial debate; en tanto que en los más permisivos, se reclama el respeto a la autonomía de la persona y de nuevo, en especial, de la mujer, respecto de la toma de decisiones sobre su propio cuerpo; resultando que en los supuestos intermedios se admite la validez de estos contratos pero únicamente en determinadas circunstancias, invocándose con frecuencia razones que invocan la solidaridad entre las mujeres y, en consecuencia, defendiendo los contratos gratuitos, aunque también los onerosos pro sólo en ciertos casos en los que el recurso a este expediente resulta justificado.

20. Sigo en este punto la brillante síntesis ofrecida por García Rubio, M.P y Herrero Oviedo, M., Maternidad subrogada, dilemas éticos y aproximación a sus respuestas jurídicas, en «Anales de la Cátedra Francisco Suárez», 52, cit., pp. 70-81.

21. India reformó su legislación en 2015, proscribiendo la gestación por sustitución internacional para comitentes extranjeros en cuyos países no resultaba admitida. En el mismo sentido se pronuncian los ordenamientos de Nepal, Tailandia y Camboya.

22. Cfr. Sentencia de la Corte de Apelación de Lieja, 1ª, CH, de 6 de septiembre de 2010, que revocó en parte la sentencia de un tribunal inferior que había declarado contraria al orden público belga la transcripción en sus registros civiles del nacimiento de dos gemelas a favor de un matrimonio de varones casados en Bélgica, por entender que los contratos sobre seres humanos y sobre el cuerpo humano eran contrarios al orden público belga, declaración que resulta compartida por el tribunal de apelación que, no obstante, estima el recurso del padre genético al valorar el interés superior del niño.

23. En Francia el Code civil declara expresamente que el cuerpo humano, sus elementos y sus productos no pueden ser objeto de un derecho de naturaleza patrimonial, que las convenciones que tengan por efecto conferir un valor patrimonial al cuerpo humano, a sus elementos o a sus productos son nulas, y que toda convención relativa a la procreación o a la gestión por cuenta de otro es nula. Cfr. arts. 16.3, 16.5 y 16.7 del Code civil. Asimismo, se tipifica penalmente la intermediación en el art. 227.12 del Código Penal.

24. En Suiza la prohibición de la gestación por sustitución resulta elevada a categoría constitucional (art. 119.2 de la Constitución federal suiza).

25. En Italia la proscripción de la gestación por sustitución se contiene en el art. 12.6 de la Legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita.

26. En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las Resoluciones de 28 de diciembre de 1998 y de 12 de noviembre de 2004, al declarar que resulta inscribible el reconocimiento de un menor siempre que se haya realizado en la forma que la ley dispone para ello y se verifiquen todos los demás requisitos de eficacia, sin que resulte relevante a tal efecto la concurrencia de duda acerca del ajuste a la verdad biológica del considerado reconocimiento, y sin que proceda la inscripción en los supuestos en que de las manifestaciones de los interesados se infiera indubitadamente la inveracidad del contenido de dicho reconocimiento. Más recientemente, cfr., en el mismo sentido, la Resolución de la DGRN de 15 de abril de 2013.

27. Sigo en este punto la síntesis ofrecida por Díaz Fraile, J. Mª, La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia española y europea, en «Revista de Derecho Civil», vol. VI, núm. 1 (enero-marzo 2019), pp. 85-89.

28. Aspecto puesto de relieve por Quiñones Escámez, A., Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada. En torno a la RDGRN de 18 de febrero de 2009, Indret.com, julio de 2009, pp. 1-42, citado por Díaz Fraile, J. Mª, La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia española y europea, cit., p. 85, nota 34.

29. En este sentido, como pone de relieve Díaz Fraile, J. Mª, La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia española y europea, cit., p.89, el Centro Directivo opta por resolver la posible colisión entre ambos criterios a favor del primero, generando una solución fundada en la mera justicia material, a cuyo efecto admite la inscripción de los certificados registrales extranjeros, aunque limitando su eficacia jurídica a una mera presunción iuris tantum de legalidad y asumiendo una eventual impugnación judicial.

30. B.O.E, núm. 243, de 7 de octubre de 2010.

31. Con todo, la consideración de su contenido fue objeto de numerosas y agudas críticas desde su publicación (cfr., Calvo Caravaca, A.L, y Carrascosa González, J., Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, en «Cuadernos de Derecho Transnacional», (marzo 2011), Vol. 3, nº 1, pp. 250-262, quienes resumen las principales objeciones en los extremos atinentes a que (i) el art.10 L 14/2006 -EDL 2006/58980- no es aplicable a la filiación de los nacidos tras gestación por sustitución ya declarada por autoridades públicas extranjeras, (ii) a que la exigencia de una resolución judicial extranjera sobre filiación de los nacidos tras gestación por sustitución es una exigencia contraria a la Ley, (iii) a la incorrecta distinción que el Centro Directivo verifica entre «reconocimiento» y «exequatur», (iv) a que la DGRN olvida el «orden público internacional» como motivo de rechazo del «reconocimiento incidental» en España de la resolución extranjera que establece una filiación en casos de gestación por sustitución, (v) a que el sistema bilateralista de control de la competencia judicial internacional de los tribunales extranjeros es inadecuado, (vi) a que el artículo 10 de la Ley 14/2006 rompe la continuidad transfronteriza de la filiación declarada en el extranjero si en dicho país la madre del menor no es la mujer que ha dado a luz, y (vii) a que los nacidos en el extranjero en virtud de técnicas de gestación por sustitución son españoles si concurren indicios racionales de su generación física por progenitor español sin necesidad de ninguna sentencia judicial que así lo establezca), llegando a resultar cuestionada incluso su constitucionalidad (cfr. Ferrer Vanrell, M.P., La discutible constitucionalidad de la instrucción de la DGRN 5-10-10 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos por gestación de sustitución, en «Revista de Derecho, empresa y sociedad» (REDS), pp. 69-88).

32. En este sentido, las acciones a ejercitar son las generales de determinación legal de la filiación, reguladas en los arts. 764 y siguientes de la LECiv -EDL 2000/77463-, siendo competentes los Tribunales españoles, en virtud de los criterios sobre competencia judicial internacional fijados en el 22 LOPJ -EDL 1985/8754-.

33. Es por lo que en la propia Instrucción de 5 de octubre de 2010 se señala que concurre en este extremo «una rectificación importante de la DGRN que corrige la Resolución de 18 de febrero de 2009», en punto a descartar, como título suficiente para la inscripción del nacimiento y para el reconocimiento de la filiación, la mera certificación registral emitida por la autoridad extranjera.

34. La Instrucción de 5 de octubre de 2010 establece el fundamento legal de esta condición en la previsión contenida en el art.10.3 L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-, que remite a las reglas generales sobre determinación de la filiación, imponiendo la exigencia del ejercicio de acciones procesales y la consiguiente resolución judicial a los efectos de la determinación de la filiación paterna de los menores nacidos por este procedimiento.

35. En este punto, tal y como consta declarado en la Instrucción que es objeto de análisis, el Centro Directivo incorpora a la Instrucción de 5 de octubre de 2010 «la doctrina plenamente consolidada por el Tribunal Supremo. De acuerdo a esta doctrina, serán de aplicación los artículos 954 y siguientes de la LEC 1881 -EDL 1881/1-, preceptos que mantuvieron su vigencia tras la entrada en vigor de la LEC 2000, en virtud de los cuales, será necesario instar el exequatur de la decisión ante los Juzgados de Primera Instancia, tal y como señala en artículo 955 de la LEC 1881 tras la reforma operada por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre de medidas fiscales -EDL 2003/163154-, administrativas y del orden social», salvo en aquellos casos en los que la resolución judicial extranjera derive de un procedimiento equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria en cuyo caso, como se indica seguidamente, «el Tribunal Supremo ha proclamado en numerosas ocasiones que su inscripción no queda sometida al requisito del exequatur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción». En este ámbito debe tenerse en cuenta la aprobación, posterior a la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil -EDL 2015/131026- que, aunque recoge determinadas disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución de actos y resoluciones propias de los procedimientos de jurisdicción voluntaria -cfr. su art. 41.2- no obstante, en su D.A. 1ª, entre las normas especiales en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil, se refiere a «g) Las normas de Derecho Internacional Privado contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria», lo que determina la exigencia de su aplicación preferente al tratarse la Ley de Cooperación Jurídica Internacional una norma de naturaleza supletoria en vinculación con las aludidas normas especiales -art. 2 de la Ley 29/2015. Y así, en cumplimiento de la indicada remisión, conviene reparar en el contenido del artículo 11 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, atinente a la «inscripción en registros públicos», que dispone que las resoluciones definitivas extranjeras de jurisdicción voluntaria emanadas de un órgano judicial podrán ser inscritas en los registros públicos españolas bien «previa superación del trámite de exequatur o de reconocimiento incidental en España» o bien «por el Encargado del registro correspondiente, siempre que verifique la concurrencia de los requisitos exigidos para ello», confirmando claramente el art.12.1 de la Ley 15/2015 -EDL 2015/109914- esta última posibilidad al declarar que «los actor de jurisdicción voluntaria acordados por las autoridades extranjeras que sean firmes surtirán efectos en España y accederán a los registros públicos españoles previa superación de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la legislación vigente», aclarando a tal efecto el apartado 2 del mismo precepto que «el órgano judicial español o el Encargado del registro público competente lo será también para otorgar, de modo incidental, el reconocimiento en España de los actos de jurisdicción voluntaria acordados por las autoridades extranjeras. No será necesario recurrir a ningún procedimiento específico previo», lo que supone la inclusión, entre los órganos competentes para verificar el reconocimiento incidental, a lo que ahora interesa, al Encargado del Registro civil español.

36. El art.96 L 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil -EDL 2011/136363-, intitulado «Resoluciones judiciales extranjeras» dispone lo siguiente:

«1. Sólo procederá la inscripción en el Registro Civil español de las sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras que hayan adquirido firmeza. Tratándose de resoluciones de jurisdicción voluntaria, éstas deberán ser definitivas. En el caso de que la resolución carezca de firmeza o de carácter definitivo, únicamente procederá su anotación registral en los términos previstos en el ordinal 5.º del apartado 3 del artículo 40 de la presente Ley.

2. La inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras se podrá instar:

1.º Previa superación del trámite del exequátur contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Hasta entonces sólo podrán ser objeto de anotación en los términos previstos en el ordinal 5º del apartado 3 del artículo 40 de la presente Ley.

2.º Ante el Encargado del Registro Civil, quien procederá a realizarla siempre que verifique:

a) La regularidad y autenticidad formal de los documentos presentados.

b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.

c) Que todas las partes fueron debidamente notificadas y con tiempo suficiente para preparar el procedimiento.

d) Que la inscripción de la resolución no resulta manifiestamente incompatible con el orden público español.

El Encargado del Registro Civil deberá notificar su resolución a todos los interesados y afectados por la misma. Contra la resolución del Encargado del Registro Civil los interesados y los afectados podrán solicitar exequátur de la resolución judicial o bien interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en los términos previstos en la presente Ley. En ambos casos se procederá a la anotación de la resolución en los términos previstos en el ordinal 5º del apartado 3 del artículo 40, si así se solicita expresamente.

3. El régimen jurídico contemplado en el presente artículo para las resoluciones judiciales extranjeras será aplicable a las resoluciones pronunciadas por autoridades no judiciales extranjeras en materias cuya competencia corresponda, según el Derecho español, al conocimiento de Jueces y Tribunales».

37. Tal adición supone una clara evocación al contenido del art.26.2 L 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopciones internacionales -EDL 2007/222582-, toda vez que ambas previsiones responden al mismo criterio de la indivisibilidad de la filiación por imposibilidad de coexistencia de dos relaciones de filiación diversas en relación con una misma persona. En tal sentido, el art.26.2 L 54/2007, declara lo siguiente:

«Cuando el adoptante o el adoptado sea español, la adopción constituida por autoridad extranjera debe surtir los efectos jurídicos que se corresponden, de modo sustancial, con los efectos de la adopción regulada en Derecho español.

Será irrelevante el nombre legal de la institución en el Derecho extranjero.

En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción constituida por autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes.

Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del Registro Civil».

38. En cualquier caso, podría valorarse la exigencia de algún requisito no referido en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, aunque fundadamente exigido en el ámbito aplicativo del art.954 LECiv de 1881 -EDL 1881/1-, tal como el evidente y necesario control del orden público nacional, no mencionado expresamente.

39. Al respecto, cfr. De Verda y Beamonte, J.R., La filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida (un análisis crítico de la experiencia jurídica española, treinta años después de la aprobación de la primera regulación legal sobre la materia), en «Principi, regole, interpretazione. Contratti e obbligazioni, famiglie e successioni. Scritti in onore di Giovanni Furgiuele», AA.VV, Tomo I, Universitas Studiorum, Mantova, 2017, cit., pp. 621-622.

40. En desarrollo de la norma legal transcrita, el artículo 68 del Reglamento del Registro Civil, declara que: «Cuando sea competente un Registro Consular, si el promotor estuviese domiciliado en España deberá practicar antes la inscripción en el Registro Civil Central y después, por traslado, en el Consular correspondiente». De manera que el Registro Civil Central se concibe como Registro de centralización de los asientos que han ingresado en los Consulares si bien, en virtud de la expuesta previsión reglamentaria, igualmente se presenta como un Registro Civil ordinario.

41. En concreto, se trata de la L 23/1988, de 22 noviembre, y de la L 14/2006, de 26 mayo -EDL 2006/58980-, últimamente modificada por la L 19/2015, de 13 julio -EDL 2015/118096-.

42. Con tal propósito el TS apunta algunos cauces legales a los efectos de evitar la desprotección del menor; así, el previsto en el art.10 L 14/2006 -EDL 2006/58980- (reclamación de la paternidad respecto del padre biológico), el prevenido en el art.7.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño -EDL 2011/392720- que «será inscrito inmediatamente después del nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre y a adquirir una nacionalidad» y algún otro expediente legal tal como el acogimiento familiar o la adopción.

43. SSTJUE en los casos García Avello y Grunkin-Paul, 2-10-03 -asunto C-148/02- -EDJ 2003/86468- y 14-10-08 -asunto C-353/06- -EDJ 2008/172328-, respectivamente.

44. En uno de los supuestos por ser diverso el Estado de residencia y el de la nacionalidad, y en el otro por la distinta nacionalidad de los padres.

45. STEDH 28-6-07, caso Wagner y otro vs. Luxemburgo -EDJ 2007/57894-, en la que se dispone, como requisitos que justifican la señalada injerencia, los siguientes: 1) que se encuentre prevista en la ley, toda vez que la misma exige para el reconocimiento de decisiones extranjeras el respeto al orden público internacional; y 2) que sea necesaria en una sociedad democrática, al proteger el interés dl menor tal y como este resulta configurado por el ordenamiento y otros bienes jurídicos tales como la dignidad moral de la mujer gestante e impedir la mercantilización de la gestación y de la filiación.

46. En este supuesto el elemento fáctico básico es el constituido por la inexistencia de vínculo biológico entre los comitentes y el menor, vinculado a la violación por parte de los padres de intención de la prohibición de utilizar los gametos donados dispuesta por la legislación italiana, así como la contravención de las normas sobre adopción internacional, concluyendo el TEDH que la Convención no consagra el derecho a ser padres y que asumir la consideración de padres adoptivos de los comitentes implicaría legalizar la situación fáctica generada por ellos mismos en clara vulneración de la normativa italiana. Acerca de la importancia del dato de hecho cfr. García San José, D., La gestación por sustitución y las obligaciones emanadas para los Estados parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: repercusiones en el ordenamiento jurídico español del activismo y de la autolimitación judicial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con la gestación por sustitución, en «Revista española de Derecho Constitucional», Año nº 38, nº 113, 2018, pp. 103-130.

47. Advisory Opinion, Gran Sala, 10 de abril de 2019. Petición núm. P16-2018-001.

48. En este ámbito cabría considerar la solución implantada por Portugal, que ya he considerado en otra parte del trabajo, mediante la L 25/2016, de 22 agosto, país en el que, si bien se ha acogido la maternidad subrogada, se ha hecho de manera excepcional en los supuestos en que por carencia de útero u otro problema médico la mujer carezca de la posibilidad de concebir, o bien justifique una situación clínica que lo haga aconsejable. En estos casos el contrato deberá ser necesariamente gratuito y utilizarse, al menos, los gametos de alguno de los comitentes, so pena de nulidad civil o incluso de sanción penal en las situaciones en que no se respeten las previsiones legales, y contemplándose, en todo caso, la posibilidad de compensar los gastos médicos y, a los efectos de garantizar la plena autonomía de la madre gestante, previendo la imposibilidad de perfeccionar el convenio de gestación por sustitución cuando concurra una relación de dependencia entre las partes, bien sea ésta laboral o bien de prestación de servicios.

49. ATS 2-2-15. Pleno. Roj: ATS 335/2015 - ECLI:ES:TS:2015:335ª -EDJ 2015/6321-. Ponente: Excmo. Sr. Rafael. Sarazá Jimena.

50. Cfr. Díaz Fraile, J. Mª, La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia española y europea, en «Revista de Derecho Civil», cit., p. 123.

51. Toda vez que, según nuestra previsión legal, la maternidad viene determinada por el alumbramiento, aunque la gestante sea la madre biológica, pudiendo la madre comitente determinar su maternidad únicamente a través del procedimiento de la adopción, a salvo el expediente de reconocimiento de sentencia extranjera que acoge la Instrucción de 14 de febrero de 2019.

52. Álvarez González, S., Gestación por sustitución y orden público, Indret.com, 2017, pp. 165-200.

53. Ciertamente, el principio ya declarado en el Derecho Romano acerca de que «mater sempre certa est» no resulta limitado al solo propósito de verificar una realidad biológica, sino también a constatar una realidad fáctica, localizada en la circunstancia de que toda persona tiene una madre conocida salvo casos en que la progenitora haya ocultado intencionadamente su gestación, sancionando de este modo un criterio normativo, consistente en que la progenitora del niño va a ser su madre legal. De este modo el Derecho opta por establecer una continuidad entre la maternidad genética, la fisiológica y la legal, resultando que si bien el principio inicialmente se basa en una base biológica a último la supera sobradamente, al establecer la presunción de que la progenitora de un nacido es la persona que mejor lo puede atender, al ser su madre. Y este criterio se ha venido manteniendo tradicionalmente, aunque históricamente de manera puntal se localicen posiciones en orden a desvincular la gestación de la maternidad, debiéndose significar que, incluso con la irrupción de las técnicas de reproducción asistida, que permiten disociar la maternidad genética de la fisiológica, el criterio ha permanecido legalmente incólume, pues madre siempre lo es la del alumbramiento, la mujer que pare al nacido.

54. Sobre el principio básico del «favor filii», cfr. Castillo Martínez, C.C, El interés del menor como criterio prevalente en la mediación familiar, en «Estudios sobre la Ley Valenciana de Mediación Familiar», coord. por Juan Manuel Llopis Giner, 2003, ISBN 84-89501-49-1, págs. 25-59; El interés del menor como criterio prevalente en la mediación familiar, Sepín Familia y Sucesiones. 2003, septiembre, pp. 25-51; y La privación de la patria potestad. Criterios legales, doctrinales y judiciales, La Ley-grupo Wolters Kluwer. Madrid, 2000, pp. 36-54.

55. Cfr. Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada de 19 de mayo de 2017, ya mencionado, pp. 26-27.

56. Cfr. García Rubio, M.P y Herrero Oviedo, M., Maternidad subrogada, dilemas éticos y aproximación a sus respuestas jurídicas, cit., pp. 85-86.

57. Cfr. García Rubio, M.P y Herrero Oviedo, M., Maternidad subrogada, dilemas éticos y aproximación a sus respuestas jurídicas, cit., pp. 87-88.

58. Cfr. Brunet, L., y otros, Estudio para la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento Europeo, 2013, pp. 1-14.

59. Díaz Fraile, J. Mª, La gestación por sustitución ante el Registro Civil español. Evolución de la doctrina de la DGRN y de la jurisprudencia española y europea, cit., p. 129.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en mayo de 2020.