1. Las recientes noticias sobre nuevos posibles casos de delitos relacionados con la corrupción han puesto una vez más de actualidad la Justicia penal, sobre la que recae el peso de su persecución. Y es comprensible que se esté canalizando toda la información sobre todos estos casos a través de los mass media, dado su indudable interés público. No cabe duda que los delitos de corrupción, y las prácticas corruptas en general, preocupan especialmente a los ciudadanos, afectando muchos de esos supuestos al propio sistema institucional, ante la eventualidad de que puedan haberse producido decisiones políticas condicionadas o motivadas por razones diferentes al interés general, quedando, pues, deslegitimadas. Es claro que el ejercicio del poder público no puede transformarse en una suerte de compraventa de las decisiones políticas, pues ello supone un palmario alejamiento de los principios del Estado democrático de Derecho. No es de extrañar, pues, la alta y generalizada indignación frente a los últimos casos de presunta corrupción pública, que se suman a otros muchos extendidos por prácticamente todo el territorio nacional, pues repugna mucho el uso de cargos y responsabilidades públicas para beneficio personal.
En el marco de esta sociedad mediática en la que vivimos no han faltado voces críticas, a propósito del número in crescendo de casos de presunta corrupción, sobre la Justicia penal y el funcionamiento de la Administración de Justicia. Y es frecuente también que se realicen pseudo juicios y opiniones sobre procesos judiciales en trámite, o sobre el sistema judicial en general, que naturalmente tienen lugar en el ejercicio de las libertades de expresión e información, básicas para la formación de una opinión pública libre, y que deben, pues, salvaguardarse, pero debiéndose evitar juicios paralelos que puedan menoscabar la imparcialidad de los juzgadores o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de aquéllos.
En España contamos con un poder judicial independiente, previsible, imparcial y eficaz, aunque esta última característica siempre es mejorable para hacer realidad la necesaria y deseada celeridad en el ámbito concreto de la Justicia penal, algo que todos los ciudadanos demandan todos los días, especialmente a propósito del preocupante incremento de casos de corrupción que están descubriéndose y que se están investigando, confirmándose aquí también que la Fiscalía está funcionando con sometimiento al principio de legalidad e imparcialidad, y en defensa del interés público tutelado por la ley que le impone la propia Constitución. Pero, ciertamente, una adecuada distribución de los recursos existentes, además de un refuerzo de la planta judicial y fiscal, contribuiría muy positivamente al logro de la respuesta eficaz demandada por la ciudadanía frente a todos estos casos de corrupción; téngase en cuenta que sólo en 2013 se estaban investigando cerca de dos mil casos de corrupción, muchos de ellos de una especial complejidad y con un elevado número de imputados. Es necesario trabajar permanentemente por un sistema judicial de la mayor eficiencia posible, pues ello, junto a otros instrumentos, como la transparencia, que permite que los gestores públicos actúen con la mayor responsabilidad, se traduce sin duda en el logro de una menor corrupción pública.
No cabe duda que la averiguación de todos estos casos de corrupción que están descubriéndose y de los que se hace eco la prensa, se debe a la labor de la policía judicial, de la Fiscalía, en especial, la Fiscalía Anticorrupción, y del aparato judicial en su conjunto.
Y aunque muchos de esos casos tienen una extraordinaria complejidad y su investigación requiere un cierto tiempo, sobre todo cuando han de librarse en esa fase comisiones rogatorias internacionales, ello no puede suponer una renuncia a la celeridad. También aquí, en palabras del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el tiempo de realización de la actividad judicial para la resolución del caso debe ser el más breve posible, adoptando los jueces, que tienen atribuido el ejercicio del poder judicial, sin dilaciones indebidas, las decisiones propias de la función que la Constitución les asigna, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, en aplicación de las leyes emanadas del órgano legislativo, para lo cual los jueces cuentan con el respaldo de toda la autoridad del Estado, y deben contar también con todos los medios precisos para asumir plenamente su responsabilidad.
Pero insisto, en muchos de los casos a los que se hace referencia en los medios de comunicación, concurren circunstancias que dificultan extraordinariamente la investigación. La frecuente utilización en las sociedades mercantiles de titularidades aparentes, la concatenación de operaciones económicas, sociedades interpuestas, la utilización de paraísos fiscales para refugio de capitales y personas presuntamente responsables de hechos delictivos y, en fin, la existencia de complejos entramados económicos y financieros construidos por los autores para la comisión de los ilícitos penales, hacen difícil la labor de esclarecimiento a llevar a cabo y de poder realizarla con la celeridad deseada, necesitándose frecuentemente de asesoramiento, además de una eficaz cooperación internacional, que no siempre se produce en la medida de lo deseable. Cooperación internacional que es especialmente relevante en los delitos fiscales, que tanto daño causan a la sociedad, al eludirse importantes cantidades de dinero a la Hacienda pública, pues muchas veces se enmascara el comportamiento ilícito utilizándose complejas tramas societarias e instrumentos mercantiles y financieros, para evitar el pago de los impuestos, sustrayéndose una importante riqueza al país.
El fortalecimiento del poder judicial, para que éste pueda ejercer eficazmente el necesario control sobre el cumplimiento de las leyes tanto por parte de los ciudadanos como por parte de los otros poderes públicos, es una indudable garantía del correcto funcionamiento del Estado democrático de Derecho en que está constituido nuestro país.
Los últimos graves acontecimientos que son objeto de portada en todos los periódicos españoles y otros medios de comunicación, y que, lamentablemente, vienen repitiéndose desde hace tiempo, exigen esa eficaz persecución de los responsables de todos aquellos delitos relacionados con la corrupción y prácticas corruptas, casi siempre relacionados con los delitos de cohecho, malversación, prevaricación, fraude, tráfico de influencias, delito fiscal y blanqueo de capitales, para su posterior enjuiciamiento y condena, luego de un proceso con todas las garantías, en el que pueda afirmarse la culpabilidad de los acusados, aunque no cabe duda que la creación de órganos especializados en la lucha contra la corrupción política y económica, que ocupa hoy un destacado lugar en el derecho penal económico, contribuiría enormemente a la mayor eficacia en el logro de su efectiva persecución y sanción penal, objetivo que constituye hoy un verdadero clamor social. Lamentablemente, en España no tenemos aún una previsión de órganos especializados en la delincuencia que subyace en la mayor parte de los casos de corrupción, que tiene que ver con la delincuencia económica o, mejor, con el derecho penal de los negocios y de la empresa, aunque no cabe duda que en la Audiencia Nacional, al conocer, conjuntamente con otras materias (terrorismo, derecho penal internacional), de defraudaciones con grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, entre otros del derecho penal económico, se ha ido adquiriendo una clara especialización de este órgano jurisdiccional. Pero no cabe duda que en nuestro país el único órgano realmente especializado en delincuencia económica y lucha contra la corrupción, por el momento, es la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción (comúnmente conocida como «Fiscalía Anticorrupción»), creada por la Ley 10/1995, de 24 de abril, que introdujo el art. 18 ter del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; Fiscalía especial que interviene en delitos fiscales, contrabando y control de cambios, prevaricación, abuso de información privilegiada, malversación, fraudes y exacciones ilegales, cohecho, tráfico de influencias, etc., siempre que se pueda apreciar la especial trascendencia del asunto.
No existen, pues, fuera de lo dicho, tribunales/salas especializadas en esta clase de delincuencia, probablemente la de mayor complejidad, tanto en el aspecto sustantivo como en el procedimental, porque es una delincuencia que no se puede investigar de la misma manera que se investiga un asesinato o un robo, requiriéndose medios e instrumentos especiales de investigación y conocimientos altamente especializados, con los que podrían perseguirse con mayor eficacia todos estos delitos relacionados con la corrupción, objeto de preocupación tanto en el ámbito económico, como en el político, no pocas veces interrelacionados, corrupción que hoy no se contempla sólo desde una perspectiva de defensa de lo público, a través de los clásicos delitos de funcionarios o asimilados (como la prevaricación, malversación, cohecho, etc.), sino también en las relaciones particulares, a través del delito de corrupción privada, equivalente en cierto modo al cohecho.
Con buen sentido, en la propuesta de texto articulado de ley de enjuiciamiento criminal elaborada por la comisión institucional creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de marzo de 2012, se contemplaba la constitución en los tribunales de instancia de unidades o secciones judiciales de delitos económicos para conocimiento de estos delitos. Téngase en cuenta, además, que hoy en España, como ocurre en otros países de la Unión Europea, el régimen general de responsabilidad penal puede extenderse a empresas, así como también a partidos políticos (y sindicatos), naturalmente no en cuanto aquéllos ejerzan su función constitucional, expresando el pluralismo político y como cauce para la participación política, sino sólo cuando actúen como una persona jurídica más en orden a su propio funcionamiento, incluida su financiación.
2. Pero si es importante la reacción jurídico penal contra estos delitos de corrupción, que como era previsible se está produciendo con la firmeza propia del Estado de Derecho, y todos desearíamos que con la mayor celeridad posible, no cabe duda que la mejor manera de acabar con la corrupción, con las prácticas corruptas, tanto a nivel privado como público, pasa por lograr una cultura social que rechace toda manifestación de corrupción, algo que creo ya se está produciendo en la sociedad española.
En Alemania veíamos no hace mucho cómo dos ministros del gobierno de la canciller Ángela Merkel tuvieron que dimitir por haber plagiado sus respetivas tesis doctorales; un país en donde el hecho de designar para desempeñar un cargo o responsabilidad pública a una persona inadecuada, sin méritos suficientes o cualificación y especialización determinada, puede ser suficiente para sancionar por un delito de administración desleal, en la modalidad de malversación.
3. Otro instrumento claro de prevención de la corrupción es la transparencia, algo especialmente relevante en el marco de las empresas, que ya comienzan a implementar mecanismos tales como el cumplimiento de programas de buen gobierno corporativo, programas de cumplimiento legal, cumplimiento de obligaciones fiscales, de códigos éticos, información pública de las retribuciones de los directivos, información s/ actividades subvencionadas, evitación de prácticas de corrupción de funcionarios extranjeros en las transacciones internacionales, etc., además de una clara tendencia hacia el incremento de los deberes de lealtad de los administradores, que culminarán muy probablemente en el logro de una nueva cultura empresarial, en la que tan importante como la consecución de buenos resultados económicos, algo consustancial a los negocios y a las empresas, será el cumplimiento de estos principios de transparencia, que alejen toda sospecha de posible corrupción y permitan una adecuada cobertura frente a posibles riesgos penales a los que están sometidos los administradores y las propias empresas.
También la transparencia es un buen sistema de control y medida anticorrupción en el marco de las administraciones públicas, que debe servir para que los gestores públicos actúen con la mayor responsabilidad, evitando situaciones de abuso de poder para provecho propio o de utilización de los cargos que se ostentan con fines distintos al único que debe guiar siempre su actuación: el servicio prioritario a los intereses generales, con sometimiento pleno a la ley y absoluta objetividad en el desempeño del cargo.
En el sector público ya se ha iniciado un proceso similar, plasmado en una ley de transparencia, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que los nuevos responsables públicos del partido que ahora gobierna, muy sensibles en esta materia, han puesto en marcha, sometiendo incluso el anteproyecto a consulta pública, que se ha visto así enriquecido con aportaciones de asociaciones y de numerosos ciudadanos, además, evidentemente, de las que han tenido lugar en la propia sede parlamentaria.
No hay mejor sistema de control que el de la transparencia de la actuación de las administraciones públicas, de manera que ésta pueda ser conocida y fiscalizada por los ciudadanos.
Conductas como las que condujeron en España a la dimisión del anterior presidente del Consejo General del Poder Judicial y a la consiguiente crisis de este órgano constitucional, es muy probable que se hubieran podido evitar, de haber existido un régimen de transparencia que permitiera conocer, con cierto detalle, la aplicación de los fondos de aquel órgano a actividades concretas del mismo. Ahora, en la nueva etapa del Consejo General del Poder Judicial, el pleno de este órgano aprobó, con buen criterio, en una de sus primeras decisiones, un nuevo régimen de control de gestión, en el que la transparencia es el factor principal.
No cabe duda que con la ley de transparencia se ha dado un paso muy importante en la dirección hacia una democracia más avanzada, algo que hoy exigen los ciudadanos, que ponga fin a la corrupción, a personajes que sólo persiguen la política para medrar y buscar el beneficio propio, a una política, en fin, de racionalización de los recursos públicos, y de permanente servicio al ciudadano y al bien público.
4. En el marco de la Unión Europea hay una Decisión del Consejo de 2007, sobre la cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los EEMM en el ámbito de la localización e identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito, que pretende favorecer la ejecución de los decomisos de activos acordados y, en particular, la localización de los bienes y productos delictivos en los distintos EEMM, señalando la necesidad de garantizar que el delito no resulte provechoso, y que las oficinas de recuperación de activos actúen como puntos de contacto nacionales para las actividades relacionadas con el decomiso, correspondiéndoles promover el seguimiento efectivo de los bienes de origen delictivo, cooperando con las unidades de inteligencia financiera y con las autoridades judiciales, incluido el Ministerio Fiscal.
En España fue la reforma del código penal de 2010 la que introdujo un precepto en la ley de enjuiciamiento criminal que contempla esta oficina de recuperación de activos, radicándola en la policía judicial, luego en el Ministerio del Interior, aunque dependiente, funcionalmente, de los jueces y fiscales competentes para la investigación de las causas penales que requieran aquella localización de activos.
Sería deseable, sobre todo a partir de que se haga realidad en un futuro la previsible asunción por los fiscales de la investigación penal, que estuviera un fiscal al frente de la oficina de recuperación de activos, y que ésta no tuviera un exclusivo carácter policial, sino que fuera una oficina multidisciplinar, integrada por fiscales anticorrupción, policías especializados en delincuencia económica y organizada, y funcionarios expertos tanto de la agencia tributaria como de la administración de justicia.
Hora es ya de darle a la investigación patrimonial, al decomiso, que durante mucho tiempo ha venido representando un episodio secundario del proceso penal, la importancia que tiene, logrando así el estrangulamiento financiero del producto del delito, que es un aspecto básico en los supuestos de criminalidad organizada, luego de poderosos, y normalmente económica.
En fin, debe potenciarse la idea de que no sólo debe perseguirse el delito y a sus presuntos autores, sino que debe hacerse el mayor esfuerzo posible para la recuperación de los activos e incautación de bienes y productos delictivos, a través de oficinas especializadas de recuperación de activos, haciendo realidad aquel principio de que el delito que genera ilícitas ganancias nunca pueda compensar a su autor. Y no cabe duda que los profesionales de la fiscalía, con la colaboración de otros funcionarios expertos, son los más idóneos para liderar este desafío que la sociedad reclama.
5. La Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos y del producto del delito en la Unión Europea, ha surgido precisamente ante la necesidad de optimizar la prevención y la lucha contra la delincuencia organizada transfronteriza, incluida la de carácter mafioso, neutralizando el producto del delito, pues se entiende que la principal motivación de esta forma de delincuencia es la obtención de beneficios financieros.
Para ello es necesario dotar a las autoridades competentes de los medios adecuados que permitan, de manera eficaz, localizar, embargar, administrar y decomisar los bienes, el producto y los instrumentos del delito, pues a pesar de estar regulados en el Derecho de la Unión y en los Derechos nacionales, los procedimientos de decomiso siguen estando infrautilizados.
La Directiva regula el decomiso ampliado, que se efectúa tras la resolución penal condenatoria, y permite realizarse no solo sobre los bienes asociados con un determinado delito, sino también sobre los bienes adicionales que el órgano jurisdiccional determine que son producto de otros delitos. También se contempla la posibilidad de que los EEMM puedan tomar las medidas necesarias para posibilitar el comiso de instrumentos o productos del delito, aun sin resolución judicial firme condenatoria, en caso de enfermedad o fuga del sospechoso o del acusado, si el procedimiento hubiera podido conducir a una resolución penal condenatoria, en el caso de que aquél hubiera podido comparecer al juicio.
Además, la Directiva regula el embargo y decomiso de bienes de terceros, estableciendo que los EEMM puedan adoptar las medidas necesarias para posibilitar el decomiso de productos del delito u otros bienes cuyo valor corresponda a productos que, directa o indirectamente: hayan sido transferidos a terceros por un sospechoso o un acusado; hayan sido adquiridos por terceros de un sospechoso o un acusado; y al menos cuando esos terceros tuvieran o hubieran debido tener conocimiento de que el objetivo de la transferencia o adquisición era evitar el decomiso, basándose en hechos y circunstancias concretas (entre ellas la de que la transferencia o adquisición se haya realizado gratuitamente o a cambio de un importe significativamente inferior al valor de mercado).
6. También se ha llegado a proponer la persecución penal de los incrementos patrimoniales ilícitos como otro instrumento para combatir la corrupción, que también podría operar como prevención de estas conductas. Se habla así del delito de incremento patrimonial ilícito o, sencillamente, de enriquecimiento ilícito, con el que se pretende evitar toda posible laguna de punibilidad en esta materia y, por tanto, cualquier impunidad.
Este tipo penal, cuya creación está prevista en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), estaría configurado como un tipo penal de peligro abstracto, cuyo bien jurídico protegido sería el garantizar el normal y correcto ejercicio de cargos y empleados públicos, castigando el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él.
Y sus elementos serían: el incremento patrimonial, es decir, el aumento del activo, de forma notoria, en exceso, la apreciación del mismo, es decir, una desproporción notable entre los ingresos legales y los injustificados, y la falta de justificación de su procedencia. Enriquecimiento que puede tener lugar valiéndose el sujeto de terceras personas.
En España, con ocasión de una Cumbre Anticorrupción celebrada en Cataluña en 2013, se incluyó entre las propuestas formuladas la de solicitar que se incluyera en el código penal el delito de incremento injustificado del patrimonio de un cargo público, justificándolo en el hecho de que así se da una respuesta más ágil al problema de la corrupción. Se dice que así sólo habría que probar la existencia del dinero, de cuentas, correspondiendo al sujeto activo probar que ese incremento patrimonial lo ha obtenido legalmente.
Ahora bien, cabe preguntarse si esta prueba a cargo del propio afectado supone una inversión de la carga de la prueba, que vulnera el derecho a la presunción de inocencia.
Se ha dicho en contra de esta pretendida vulneración constitucional que, en realidad, la presunción de inocencia versa exclusivamente sobre los hechos, citándose al efecto la STC 87/2001 (también la STC 233/2005), en la que, a propósito del delito fiscal, se afirmaba que el objeto de la prueba no es "si y en qué medida los incrementos patrimoniales son constitutivos de renta y están, por tanto, sujetos a contribución por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, pues este es un dato normativo, un elemento del derecho aplicable que no requiere prueba y es ajeno al ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la presunción de inocencia".
La prueba, pues, capaz de destruir la presunción de inocencia sólo se proyectaría sobre la existencia misma del incremento patrimonial y su carácter fiscalmente no justificado.
Ahora bien, ¿cómo se prueba que los incrementos patrimoniales no se justifican con la renta o el patrimonio declarados por el sujeto activo?
Básicamente es un problema de indicios; por ejemplo, si se localiza una cuenta bancaria, no declarada, con saldos importantes, habrá que ver cómo entran los ingresos y cargos en la cuenta, la actividad económica ejercida por su titular, las explicaciones dadas al respecto por éste, etc. Con el resultado de esta investigación podrá concluirse afirmando, en su caso, el incremento patrimonial ilícito. Algo parecido en otros delitos, como el de blanqueo de capitales, en donde es ineludible comprobar que los bienes provienen de un delito cometido antes de la transmisión, adquisición, conversión u ocultamiento, comprobación que sólo puede verificarse a través de la prueba de indicios, basada siempre en hechos plenamente probados.
En realidad, la cuestión planteada es una de las que más confusión ha generado la configuración del derecho a la presunción de inocencia (con claras repercusiones en la necesaria distinción entre la competencia propia de la jurisdicción ordinaria y la de la jurisdicción constitucional, cuando ambas están separadas), y que tiene que ver con la distinción, no siempre bien percibida, entre lo que es la «prueba de cargo suficiente», cuyo control se lleva a cabo a través del derecho a la presunción de inocencia, y lo que es la «subsunción de los hechos», cuyo control, en sede constitucional, se puede llevar a cabo a través del derecho a la legalidad penal, entre cuyas manifestaciones está aquella que prohíbe generalizar la ley penal de una manera exagerada e inadmisible, tradicionalmente tratada como la prohibición de la analogía in malam partem.
Se trata de dos cuestiones diferentes, cuyo tratamiento no debe confundirse, pues mientras que la primera se refiere, básicamente, a los hechos, la segunda, por el contrario, es una cuestión de derecho, que tiene que ver con la interpretación de los tipos penales y demás normas jurídicas aplicables, y que cuando se plantea en sede constitucional tiene su cauce en el principio de legalidad penal, no en el de la presunción de inocencia.
Sólo aquellos elementos que constituyen verdaderamente «hechos», presupuestos fácticos, pues, que integran el tipo penal (no, en cambio, los llamados «elementos normativos», que, como tales, requieren una valoración), pueden ser objeto de la prueba, luego un problema de presunción de inocencia.
De todos modos, existe cierta resistencia a tipificar este delito en los diferentes códigos penales, por entenderse que se trata de un "delito de sospecha".
En España no está tipificado este delito, tipificándose otros delitos en relación a los funcionarios, como la prevaricación, la malversación de caudales públicos o peculado, cohecho, tráfico de influencias, etc., es decir, no se tipifica la conducta del funcionario público que incremente indebidamente su patrimonio con motivo de la función pública que desempeña, sin poder justificar esta situación, cuestión sobre la que podría abrirse una nueva reflexión.
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