Sumario
La Ley de apoyo al emprendedor y su internacionalización es, al margen del loable esfuerzo realizado, una norma densa, prolija, dispersa y asimétrica, que recorre con diferentes criterios e intención ámbitos del derecho mercantil, administrativo, fiscal, social y laboral. Sus 76 artículos, 16 disposiciones adicionales, una transitoria, y 13 disposiciones finales, invaden prácticamente todos los ámbitos del derecho, si excluimos, y ello con cautela, el derecho penal y el urbanístico, por citar dos referencias.
El presente trabajo tiene por objeto abordar de ese conjunto de difícil recorrido los apartados dedicados a la insolvencia y en particular al nuevo Titulo X adicionado a la Ley Concursal (en adelante LC). El cometido se realiza en cuatro artículos: Los presupuestos objetivos y subjetivos del acuerdo extrajudicial de pagos y sus efectos sobre el deudor, acreedores y terceros (I); El mediador concursal (II); El acuerdo extrajudicial de pagos, las reglas conveniales (III) y El concurso necesario (IV).
No obstante, esta iniciativa legislativa puede tener gran importancia ya que regula por primera vez en la legislación española, que no en la doctrina menor, la segunda oportunidad, al modificar el apartado segundo del art. 178 LC, al igual que la nueva incorporación del art. 242 LC que se ocupa del concurso consecutivo, y que tendremos ocasión de abordar en estos trabajos.
El tratamiento de la insolvencia en la legislación española está muy lejos de los modelos homónimos de casos como Francia, Alemania, Reino Unido, por citar algunos de los más relevantes, sin por ello olvidar a prácticamente el resto de legislaciones comparadas, y ello es así porque la solución de la LC de 2003 en su versión actual no ha resuelto algunos de los problemas seculares del tratamiento de las mismas. La reforma operada por medio de la Ley 38/2011, pese a sus dimensiones y calado, tampoco ha significado un avance razonable en la situación, tal y como se puede constatar con las estadísticas producidas hasta la fecha en que se escribe el presente artículo.
Un primer repaso de algunas referencias numéricas puede ayudar a dar robustez a tal afirmación precedente. En primer lugar, la morosidad e insolvencia posterior en la economía española es un problema de primera magnitud, como nos vienen diciendo diferentes fuentes como las del Banco de España, las Administraciones públicas, la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, los balances de las entidades financieras, así como de la Justicia.
Nos moveremos en este 2013, a tenor de los datos del primer semestre y de lo que va del segundo, en una realidad agravada respecto de 2012, los costes de la morosidad financiera cabalgan hacia los 200.000 millones de euros, la insolvencia comercial anual sobrepasa de nuevo las cifras del seguro de desempleo y de los gastos financieros de la deuda pública, estaremos por encima de los 35.000 millones de euros, la destrucción de empresas rondará el número de 400.000, mientras que el número de litigios monitorios y cambiarios probablemente volverá al monto de los 800.000 casos.
Sin embargo, frente a este panorama observamos que el tratamiento concursal de las mismas se ubicará este 2013 en más 10.000 casos en los que abundarán las situaciones de extrema precariedad, liquidación con resultados mínimos, donde las empresas del sector de la promoción inmobiliaria volverán a ser el eje con un 30% de los casos y con un tamaño y calidad de las entidades concursadas de pequeñas o muy pequeñas dimensiones, si bien el sector industrial también acusa el impacto de la recesión, con casos sonados de compañías que cotizaban en Bolsa.
En este contexto la regulación y búsqueda de soluciones eficientes a las insolvencia por la vía de la transparencia y seguridad jurídica es un reto de primera magnitud, pero también el encontrar fórmulas alternativas y especificas para las situaciones de las pequeñas empresas o del consumidor final insolvente o con problemas financieros o de liquidez, como viene poniendo de manifiesto la Unión Europea, véase el Reglamento de 2002 en su revisión actual, al unísono del resto del marco internacional.
Por nuestra parte el legislador español cambió el panorama legislativo de las mismas de forma radical a partir de la Ley Orgánica 8/2003, para la reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, y creó la Ley 22/2003, Concursal. A partir que aquí se han tenido que acometer, a la luz de la experiencia, importantes modificaciones que tienen su primer aldabonazo relevante en el Real Decreto Ley 3/2009, sigue con la reforma en profundidad traída por la Ley 38/2011 y ahora nos encontramos ante la solución a los acuerdos extrajudiciales incluidos como Titulo X ex novo, incorporado a la Ley de 2003 en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
El texto no aparece exento de polémica, tanto de técnica jurídica como de oposición parlamentaria, pues el debate ha sido prácticamente inexistente, cuestión que se demuestra simplemente cruzando la propuesta del Proyecto de Ley aportada por el gobierno, y el resultado final que tras 369 enmiendas propuestas en Congreso y más de 400 en Senado, apenas se han incorporado tres cuestiones técnicas y, eso sí, una rebaja en la condiciones de la homologación de los acuerdos de refinanciación del 67% del pasivo titularidad de las entidades financieras al 55% de las mismas, articulo 31. Dos de la Ley 14/2013.
La Ley 14/2013, en su artículo 21, del capítulo V, del Título I, añade once nuevos artículos, del 231 al 242, en un Titulo X denominado "El acuerdo extrajudicial de pagos", y aquí nos situamos ante dos escenarios posibles, el acuerdo transaccionado entre el deudor y sus acreedores fuera del procedimiento concursal stricto sensu, o la inmersión en un nuevo tipo de concurso, el consecutivo, articulo 242.
1. El acuerdo extrajudicial de pagos. Los presupuestos objetivos y subjetivos (1)
Abordemos en este primer trabajo los principales rasgos delimitadores de esta posible solución ante situaciones de insolvencia, entendiendo como tal la actual o la inminente, para el caso de las personas físicas que puedan optar a este procedimiento, y exclusivamente en estado de insolvencia. Así se redacta, por lo que cabría entender una delimitación diferente para las personas jurídicas, aunque, como se argumentará más adelante, esta posición no parece que sea una interpretación razonable.
Los perfiles del procedimiento
Primero: estamos una opción de carácter voluntario, al igual que los acuerdos de refinanciación o de convenio anticipado previsto en el articulo 5.bis antes de la misma, ahora de hecho se incluye en el mismo esta opción, de determinadas personas, naturales o jurídicas, que se hallen ante la imposibilidad de hacer frente a las deudas contraídas, en la actualidad o en el futuro.
Segundo: tiene un carácter restringido a personas físicas empresarios, profesionales y autónomos, así como todo tipo de persona jurídica que, en el primer caso justifique que su pasivo, y dice el legislador, a partir del correspondiente balance, no supere los cinco millones de euros. En este supuesto habrá que entender que se están excluyendo las deudas no afectas a la actividad empresarial, caso por ejemplo de la vivienda propia o ajuar doméstico, y aquí se incluye el estado de insolvencia actual y el previsible.
Para el caso de las personas jurídicas los requisitos son más restrictivos, y se enmarcan en cuatro apartados del nuevo artículo 231, Presupuestos, punto 2, a saber, que se encuentre en estado de insolvencia, y dado que no incluye las dos posibilidades, como sí hace en el supuesto de empresarios personas naturales, cabría limitarse a la insolvencia actual. No obstante y dado que el articulo 2 punto 2 de la LC, define la insolvencia como actual o inminente, para el caso del concurso voluntario, lo razonable es seguir este sendero también para las personas jurídicas.
En segundo lugar, letra b), que en caso de ser declarado en concurso, dicho concurso no hubiere de revestir especial complejidad en los términos previstos en el artículo 190 de la LC. Así como en el caso de las personas físicas la referencia es objetiva y no admite holguras, en este segundo se abre una frontera de contornos más indefinidos, y aunque es verdad que el legislador da unas pautas, tales como la lista de acreedores menor de cincuenta, estimación inicial del pasivo que no supere los cinco millones de euros, y que la valoración inicial de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros, habrá que entender, en concordancia con el tramo de personas físicas, que se deben dar las tres circunstancias enumeradas.
El segundo apartado es relevante al exigir que se dispongan de activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos del acuerdo, donde estará la propia retribución del mediador concursal, nueva figura creada en este Titulo X, articulo 233 de la LC. Es éste un requisito que no ha sido tenido en cuenta para el caso de las personas físicas lo cual puede dar lugar al absurdo de conseguir un acuerdo para los acreedores ya existentes y no para sufragar los gastos del acuerdo.
El cuarto supuesto es mucho más abierto, ya que estaremos, en la mayor parte de los casos, valoración de bienes, ingresos previstos, ante una estimación, al quedar redactada la letra d de este articulo 231 en esos términos, amén de tener que incluir la posición de acuerdo que se pretende, aceptación de las quitas y esperas propuestas.
Los casos de exclusión y las situaciones particulares
Se excluye de esta posibilidad al interesado que se encuentre ante cinco situaciones diferentes, según el punto 3 de este articulo 231 de la LC. Analicemos apartado por apartado, teniendo en cuenta que la única disposición transitoria excluye las situaciones de concursos declarados antes de la fecha de entrada en vigor, a nuestros efectos el 18 de octubre, Disposición final 13ª, letra a.
1ª.- Aquí el legislador enumera seis infracciones sancionadas con sentencia firme, delitos contra el patrimonio, aquí hay caben un amplísimo número de acciones sancionadas derivadas de todo tipo de infracción dentro del ámbito público y privado, del orden socioeconómico, etc.
2ª.- Esta en principio no plantea mayores problemas, ni de interpretación ni de aplicación, al hablar de los sujetos a su inscripción obligatoria en el Registro Mercantil que no figurasen con antelación, y habrá que ser estrictos en su lectura, es decir contar con el asiento registral fehaciente, cuestión diferente será los casos de recurso, que alguno se puede dar, pero incluso aquí, la norma de que tienen que estar inscritos, no siendo válida la presentación a inscripción.
3ª.- Aquí se establece un periodo de protección de tres años anteriores respecto de un acuerdo extrajudicial ya obtenido, la homologación de la DA 4ª de la LC, de la refinanciación, o la declaración de una situación concursal. Aunque se haya salido de ella, vía convenio o resarcimiento a los acreedores.
4ª.- Esta restricción solo hace referencia a una de las causas del articulo 5 bis, la refinanciación en curso, dejando al margen la de posible propuesta anticipada de convenio antes de la declaración del concurso, por lo que sería compatible en un momento dado cambiar de tercio y salirse de la propuesta anticipada de convenio para discurrir por el acuerdo extrajudicial de pago.
5ª.- De todas las situaciones de exclusión ésta es la que menos se entiende al hacer imposible a un deudor negociar con un acreedor en concurso.
Por último se excluye a las compañías de seguros y reaseguros de ésta vía y se veta a los créditos de derecho público a la hora de la posible y quita general, lo cual se entiende también con dificultad, aunque bien es verdad que el apartado ocho del artículo 21 de la Ley 14/2013, aborda el tratamiento de los créditos de derecho público en caso de acuerdo extrajudicial de pago, la Hacienda pública y la Seguridad Social, y se establece un trato de privilegio y opción para los créditos con garantía real.
2. Efectos sobre el deudor, acreedor y terceros
El artículo 235 de la LC, ya enmarcado en ese nuevo Titulo X de la misma, se ocupa de una forma nuclear de los efectos sobre el deudor, los acreedores y posibles terceros, los garantes del deudor, siendo necesario tener a su vez tener en cuenta el artículo 240 en referencia al acuerdo conseguido, cosa que haremos en su apartado correspondiente.
El primer efecto jurídico que se deriva de la solicitud de acuerdo es el encajado en el marco del artículo 5.bis de la LC, es decir la no obligación de solicitud de concurso por parte del deudor, cosa que sucederá una vez el mediador concursal propuesto acepte el cargo y el registrador o notario, quien corresponda según los casos, comunique de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración del concurso en su caso, debiendo el secretario judicial, sin más trámite, dejar constancia de la comunicación presentada.
Aquí nos encontramos con que pasará necesariamente un tiempo entre la solicitud de acuerdo, la designación del mediador concursal y su aceptación, y la propia comunicación del notario o registrador pertinente , al decanato judicial, para que éste a su vez los distribuya al juzgado de lo mercantil que corresponda, y una vez allí, oficie el secretario judicial.
En el intervalo de tiempo que media entre la solicitud y la correspondiente comunicación, podrán darse instancias de concurso necesario, si se cumplen las condiciones del artículo segundo apartado cuarto de la LC.
En segundo lugar, pero esta vez de forma inmediata a la solicitud, el deudor no podrá endeudarse, se deberá abstener de utilizar medios electrónicos de pago y devolverá a las entidades emisoras todas las tarjetas de crédito que pudiese tener como titular. Eso sí, podrá continuar con actividad laboral, empresarial o profesional.
Desde la publicación del apertura del expediente de acuerdo, se regula que no se podrá por parte de los acreedores que pudiesen verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos, iniciarse ni continuarse ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor, y ello mientras se negocie el acuerdo, eso sí, hasta un plazo máximo de tres meses, plazos que habrá que entender que se dará, desde la publicación en el portal del Boletín oficial del Estado del nombramiento del administrador concursal, cosa que sucederá cuando se comprueben las condiciones objetivas y subjetivas del solicitante por parte del registrador mercantil o notario pertinentes, y haya sido nombrado el mismo, designado y aceptado el cargo. Nuevamente aquí vamos a estar en un terreno de nadie durante algún tiempo, que en casos particulares podría ser largo.
En cualquier caso, y a diferencia de la referencia concursal, respecto de los acreedores no afectados en un principio por el acuerdo, es decir los acreedores con garantía real, aunque esta es una opción de libre albedrío de los mismos, y de las administraciones públicas, que han quedado salvadas del acuerdo en los términos de la disposición adicional séptima adicionada de la LC, y por medio del apartado ocho del artículo 21 de esta ley 14/201, no hay posibilidad alguna de paralizar las ejecuciones en curso o las que se puedan iniciar durante el proceso mediador.
3. Conclusión
Como hemos empezado con esta serie de trabajos y en el marco de conclusión sumaria se observa que estamos ante una figura nueva en nuestro derecho mercantil y en particular ante situaciones posibles de insolvencia que abre muchos escenarios con importantes dudas, y que requerirá de una concreción mayor sobre todo respecto de los efectos que el acuerdo extrajudicial de pago produce, tanto en sus perfiles procesales como en la materialidad de los mismos, aunque en un principio y salvando la protección del concurso necesario, pocas adendas ha introducido el legislador si salvamos aquellas actuaciones de los acreedores que puedan ser incorrectas y que ocuparían posibles actuaciones de nulidad frente a, en caso de concurso consecutivo, las vías de la reintegración de peor condición procesal y de fondo.
Notas
[1] Este conjunto de trabajos se desarrollan en el entorno de la muy reciente publicación de la Ley 14/2013 y a partir de esa primera lectura. Las primeras revisiones del mismo se han realizado en el Servicio de Estudios LP con la asistencia del Economista Manuel Rico.
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