I. Los objetivos de la ley
La Ley 2/2009, de 31 marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para su celebración; se trata de un ejemplo más de las denominada "regulación por producto" perteneciente a la esfera del Derecho de consumo -y, por tanto, de normas específicas del sector- que tratan de proteger a los usuarios en ámbitos con especial relevancia económica como es el caso de determinados productos financieros de cuyo normal desenvolvimiento depende buena parte de la estabilidad del sistema de crédito. Tal es el supuesto de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria, de ahí la justificación de esta intervención sectorial por parte del Estado. No cabe duda de la importancia de la protección jurídico-patrimonial de esta actividad calificada doctrinalmente como de servicio o consumo, y que en cierta forma tiene "carácter público aunque se preste en forma privada" (VÁZQUEZ IRUZUBIERA), en un sector en el que resulta de capital valor para facilitar la adquisición de bienes y la actividad de producción.
Asistimos al nacimiento y desarrollo de dos fenómenos con relevancia jurídico-económica que indudablemente contribuyen a la libertad de competencia y a la diversificación de la oferta, pero que no contaban con una previsión normativa especial en el ámbito del Derecho de consumo, al margen de las disposiciones de protección genérica que, evidentemente, resultaba insuficiente para cubrir todas sus consecuencias y necesidades. Estas actividades han llegado a adquirir un gran auge y expansión, ralentizada hoy tan sólo por la actual crisis económica.
De una parte, nos encontramos ante la proliferación de empresas que en sentido técnico-jurídico no son entidades de crédito, pero que intervienen en la concesión de créditos y préstamos a los consumidores cuyo cumplimiento en tiempo y forma queda garantizado con un derecho real de hipoteca. Y de otra, ante el significativo aumento de empresas de servicios de intermediación en la concesión de esos mismos préstamos y créditos por cuenta de entidades u otras empresas no necesariamente crediticias.
Ambos fenómenos son ahora el objeto fundamental de esta Ley que, como advierte la exposición de motivos, tiene básicamente el objetivo de salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los clientes que intervienen en estas complejas operaciones: los consumidores y usuarios. Precisamente por esta última razón, porque se trata de proteger a estos últimos -siempre la parte más débil y expuesta en esta clase de transacciones- los derechos que ahora reconoce esta Ley tienen carácter imperativo, como todos los que tienen que ver con el consumo, siendo nula la renuncia previa a los mismos así como los actos realizados en fraude de dicha norma (art. 2).
En definitiva, la Ley 2/2009 extiende a las entidades distintas de las de crédito el conjunto de obligaciones de transparencia en las operaciones que hasta ahora sólo eran exigibles, exclusivamente, a los bancos o cajas de ahorro. Además, establece un régimen específico y homogéneo de transparencia al que deben sujetarse las empresas que realicen actividades de intermediación en este ámbito, ya lo hagan de forma independiente o actuando en exclusiva para entidades de crédito u otras entidades o empresas que operan en este particular tráfico económico.
II. Ámbito de aplicación: extensión de la obligación de transparencia a las entidades no crediticias
1. Empresas que no son entidades de crédito y consumidores
Anteriormente solo los productos y servicios ofrecidos por las entidades de crédito (bancos, cajas, etc.) gozaban de una regulación específica en la materia, que ahora se extiende a todos los supuestos posibles por razón de la actividad desarrollada y de los sujetos que intervienen y a los que se dirige. Efectivamente, al abordar las condiciones de transparencia de operaciones crediticias o de préstamos con garantía hipotecaria, el art. 2 de Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, sólo contempla como sujetos activos a los bancos y, cuando así lo permiten sus respectivos estatutos, a las entidades oficiales de crédito, las cajas de ahorro y la Confederación Española de Cajas de Ahorros, las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito. Estas entidades de crédito ya se encontraban sujetas a la supervisión del Banco de España, y contaban con una regulación específica sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios [Ley 2/1994, de 30 marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y Orden de 5 mayo 1994](1)1). Precisamente por ello, se cuida mucho la nueva norma de excluir de su aplicación tanto a las entidades de crédito como a sus agentes, que se regularán por sus normas específicas (art. 1,2).
Nada decía la ley -hasta la fecha de la entrada en vigor- sobre las entidades no crediticias que actuaban en la contratación de esos mismos productos financieros. Resultaba así que todas aquellas empresas -en número creciente- que no entraban en la categoría jurídica de "entidades de créditos", pero que, sin embargo, actuaban en la contratación de créditos y préstamos hipotecarios se encontraban sometidas exclusivamente a la legislación común mercantil y civil, y a las normas generales de protección de los consumidores y usuarios, situación que se trata de corregir con la publicación de esta normativa específica.
Esta situación dejaba en su situación de desequilibrio y vulnerabilidad al consumidor interesado en acceder, con una aparente mayor facilidad o en unas hipotéticas mejores condiciones, al préstamo o crédito hipotecario, por el mero hecho de que éste fuera concedido por entidades o empresas no crediticias y no al revés. Por ello, el art. 1,1,a) de la Ley ordena aplicar sus disposiciones a "la contratación de los consumidores con aquellas personas físicas o jurídicas (empresas) que, de manera profesional, realicen una actividad que consista en la concesión de préstamos hipotecarios y créditos bajo la forma de pago aplazado, apertura de crédito o cualquier otro medio equivalente de financiación".
No obstante, debe advertirse que aquella vulnerabilidad no era absoluta, pues la inclusión en el ámbito tuitivo del Derecho general de consumo de estos contratos realizados por empresas que no son entidades de crédito, ya se desprendía, sin acudir a aquella norma, de la aplicación de los arts. 4, 7 y 59 y ss. RD Leg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye en su ámbito de aplicación subjetivo a todos aquellos empresarios que produzcan, faciliten, suministren y expidan bienes o servicios, o a sus proveedores, así como a las cláusulas, condiciones y estipulaciones introducidas por aquéllas en los contratos que tengan aquel objeto.
La contratación de créditos o préstamos hipotecarios forma parte de la actividad financiera. En este tipo de contratos se produce una transmisión en sentido técnico-jurídico y responde a la oferta que se realiza en el sector no estrictamente bancario, que se extiende a los bienes inmuebles, especialmente a las viviendas. Resulta por ello muy ajustado a la realidad de estos nuevos "hipermercados de servicios" referirse al cliente como consumidor de productos bancarios o financieros, asimilable al concepto de usuario, término que puede ser subsumido en aquél en el entorno de la actividad financiera, por ser más genérico y equiparable legalmente (RIVERO ALEMÁN). Por ello, señala el art. 1,1,b) que "tienen la consideración de consumidores las personas físicas o jurídicas que, en los contratos a que se refiere esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional".
Precisamente por la razón del fuerte impacto económico-social que supone el desarrollo de esta actividad, dicho régimen se extiende no sólo a los supuestos de concesión de créditos y préstamos hipotecarios, sino a los de prestación de servicios de intermediación financiera con aquella finalidad.
2. Inscripción en el Registro
Para evitar la competencia desleal, así como para garantizar la protección de los consumidores y asegurar la transparencia de las operaciones, se impone la obligación de inscripción de estas empresas en los registros públicos que a esos efectos deben crearse por las comunidades autónomas en el ejercicio de sus competencias. Se crea igualmente un Registro estatal en el Instituto Nacional de Consumo que se nutrirá de la información le remitan las comunidades autónomas, como de las inscripciones, datos identificativos, seguros o avales obligatorios, etc. (art. 3).
Una vez constituidos los registros, las empresas tienen un plazo de tres meses para su inscripción. Ahora bien, si en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la norma la comunidad autónoma no hubiera creado este Registro, las empresas domiciliadas en su territorio deberán inscribirse provisionalmente en el Registro estatal (Disp. Trans. única, apdo. 3).
1. Contratos y precios
Las empresas deben tener a disposición de sus clientes de forma gratuita -incluso en la red si se dispone de pagina web- las condiciones generales de la contratación que utilicen (art. 4).
En cuanto a las tarifas y comisiones, como de los tipos de interés, siempre dentro de los límites marcados por la ley (especialmente en lo relativo a la "purga" de las cláusulas abusivas o usurarias), existe para el empresario la posibilidad de establecerlos libremente, haciendo mención a su carácter orientativo y sujetos al resultado de la negociación y a las condiciones concretas de la operación de que se trate (art. 13,3). Ahora bien, se prohíbe aplicar cantidades superiores a las que aparezcan reflejadas en la documentación entregada que contenga las tarifas correspondientes. Igualmente, las comisiones deberán responder a servicios realmente prestados o gastos previstos, solicitados en firme con anterioridad, efectivamente ocasionados.
La norma se refiere especialmente a la compensación por amortización anticipada, a la que ya se refería la Ley 41/2007, de 7 diciembre, sobre compensación por amortización anticipada, que modificó la Ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, antes citada. A este respecto, se establece de forma clara que a los préstamos y créditos hipotecarios le será de aplicación el régimen de compensación por desistimiento y, en su caso, de compensación por riesgo de tipo de interés, que se encuentra previsto en la citada Ley 2/1981. Se establecen asimismo algunos límites a las condiciones de la comisión de apertura, cuando ésta se establezca, para evitar de esta forma situaciones de abuso.
2. Folleto de tarifas y tablón de anuncios
Las empresas deberán también disponer del folleto de tarifas en el que deberá constar, expresamente, para mayor garantía del cliente, las tarifas, comisiones, y gastos posibles. El folleto habrá de ser de claro, concreto y de fácil comprensión, y deberá remitirse al Registro antes de su aplicación y estará disponible para los consumidores (art. 5).
Asimismo, el establecimiento en el que tenga lugar la actividad deberá contar con un tablón de anuncios donde se informe de la existencia y disponibilidad de los folletos obligatorios, la existencia de mecanismos de resolución extrajudicial, así como de los derechos que asisten al consumidor, como el de solicitar ofertas vinculantes o el desistimiento del contrato de intermediación (art. 6).
Las exigencias relativas a las obligaciones de transparencia en relación con los precios y el tablón de anuncios, resultaron exigibles transcurridos tres meses a partir de la entrada en vigor de la Ley (Disp. Trans. única, apdo. 2).
3. Responsabilidades y garantías: seguro o aval
Las empresas deberán contar con un seguro o aval bancario que cubra su responsabilidad civil. Efectivamente, estas garantías se dirigen fundamentalmente a atender la responsabilidad originada por los posibles perjuicios derivados de la realización de los servicios propios de la actividad de intermediación o de concesión de créditos o préstamos (art. 7).
El art. 8 introduce una especialidad sobre lo dispuesto en el art. 217 LEC, en materia probatoria, que hay que tener en cuenta a la hora de exigir esta responsabilidad por daños, pues la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones se invierte, es decir, corresponderá a la propia empresa infractora.
Igualmente, como es habitual en el ámbito del Derecho de consumo se permite el acceso a los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos a los que nos hemos referido anteriormente, mediante la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo (art. 10). Por lo demás, también se reconoce a las entidades o asociaciones de consumo, y al Ministerio fiscal, la posibilidad de ejercitar acciones de cesación frente a las conductas contrarias a la Ley que lesionen los intereses generales, colectivos o difusos, de los consumidores en este ámbito (art. 11). En cuanto al régimen sancionador, el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la Ley constituye infracción en materia de protección de los consumidores y usuarios sancionable por el Instituto Nacional de Consumo (art. 9).
IV. Requisitos específicos de la actividad de contratación de crédito y préstamos hipotecario
1. Comunicaciones comerciales y publicidad
En las comunicaciones comerciales, anuncios, ofertas y publicidad en general, se deberá mencionar la tasa anual equivalente poniendo para ello un ejemplo representativo, y ello siempre que indiquen el tipo de interés o cualesquiera cifras relacionadas con el coste del préstamo o crédito. Si se trata de la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo, deberá informarse también con claridad sobre los gastos de la operación. Asimismo, para no inducir a confusión, si en la información no se menciona expresamente el aumento del capital pendiente y el plazo de pago del nuevo préstamo o crédito no se podrá hacer referencia alguna a la reducción de la cuota mensual a pagar (art. 12).
Las empresas tuvieron un plazo de tres meses a partir de la entrada en vigor para adaptar a estas exigencias sus comunicaciones comerciales y publicidad (Disp. Trans. única, apdo. 1).
2. Folleto informativo sobre el préstamo o crédito
Además del folleto de tarifas, la Ley obliga la elaboración de un folleto informativo sobre el contenido de los préstamos o créditos hipotecarios a disposición de los potenciales clientes. En efecto, las empresas deberán entregar a los consumidores un folleto gratuito que contendrá información relativa a los datos de identificación de la propia empresa, póliza de seguro y aval, fundamentalmente, datos a los que se refiere el art. 14,1,a); además debe incluir las condiciones exigidas en el anexo I de la Orden de 5 mayo 1994, relativo a su vez a los elementos mínimos que deben contener los folletos que contengan información relativa a los préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito (así, la identificación del préstamo, plazo, tipo de interés, comisiones, gastos e importe de las cuotas periódicas). A esta información sobre los gastos, tipos de interés, tarifas y comisiones orientativas, fundamentalmente, se añadirá la relativa a los gastos de asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble o cualesquiera otros que sean de cuenta del consumidor (arts. 5 y 13).
3. Información previa al contrato
So pena de que se declare la invalidez del contrato (art. 14,3), antes de que el cliente asuma cualquier tipo de obligación, las empresas deberán facilitar al consumidor, con una antelación mínima de cinco días a la firma del contrato, un conjunto de datos básicos de la operación a realizar, por escrito o en soporte de naturaleza duradera donde conste la fecha de la recepción (art. 15,2). Todos estos datos hacen referencia a la identidad de la empresa, al préstamo o crédito concedido, así como al contenido del contrato en sí.
Efectivamente, de forma coordinada con lo señalado en el art. 60 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios, el art. 14,1,a) de la Ley 2/2009, establece la obligación de facilitar previamente al consumidor un documento en el que consten los datos de identificación de la empresa, así como información detallada sobre el propio préstamo o crédito ofrecido (la descripción de sus principales características, precio total, impuestos o las bases para su cálculo, así como la tasa anual equivalente, con un ejemplo). También deberán constar en el documento una expresa advertencia de los riesgos asociados a la operación a los que puede enfrentarse el contratante del crédito o préstamo en el futuro (como, por ejemplo, el aumento del precio), la indicación de que pueden existir otros impuestos o gastos, así como las modalidades de pago y ejecución y venta del bien si no se cumple la obligación garantizada con la hipoteca [art. 14,1,b)]. Por último, se debe informar de los derechos que puedan corresponder al consumidor, tales como el derecho a obtener una oferta vinculante cuando así proceda, el derecho a resolver el contrato y la compensación que deba entregarse, o de los medios para efectuar una reclamación contra la empresa [art. 14,1,c)].
Como reconoce la exposición de motivos, se trata de circunstancias esenciales todas ellas necesarias para la adopción de una decisión informada y responsable.
4. Tasación
En el art. 15,1 se establecen algunas reglas respecto de la realización del tasación del bien que va a servir de garantía del cumplimiento del crédito o préstamo (necesaria para evaluar la extensión de la responsabilidad hipotecaria) y otros servicios accesorios, de forma que en los supuestos en los que la empresa concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble u otro servicio que sea por cuenta del consumidor, deberá indicar la identidad de la entidad o de los profesionales seleccionados al efecto, así como las tarifas de honorarios aplicables. A este respecto, obligatoriamente habrá de entregar copia del informe de tasación, o incluso el propio original si la operación no llega a formalizarse.
5. Oferta vinculante
Una vez efectuada la tasación, estas empresas se encuentran obligadas a realizar una oferta vinculante de préstamo o crédito o, en su caso, a notificar su denegación. La oferta se formulará por escrito, firmada por el representante de la empresa y tendrá un plazo de validez no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega.
La oferta vinculante, según expresa el art. 16,2, deberá especificar las cláusulas previstas en el anexo II de la antes citada Orden de 5 mayo 1994 sobre condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, a incluir necesariamente en la escritura del préstamo (condiciones sobre el capital del préstamo, importe y forma de entrega mediante, en su caso, abono en cuenta especial, amortización, intereses ordinarios, tipos de interés variable y límites a su variación, fluctuaciones y redondeos, etc.).
6. Contenido obligatorio del contrato de préstamo o crédito hipotecario
Los contrato de préstamo o crédito hipotecario deberán ajustarse en su contenido a las condiciones previstas fundamentalmente en el art. 6 y en los anexos de la Orden de 5 mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, como ya se les exige a los bancos, cajas de ahorro y otras entidades de crédito (art. 17,1). Además, los notarios y de los registradores de la propiedad vienen obligados a controlar la acomodación a esta Ley de todos los actos y negocios (préstamos y créditos) en cuya formalización intervengan, so pena de denegar la autorización del préstamo o crédito o la inscripción de la escritura en la que se hayan formalizado (art. 18,1).
Los contratos informarán expresamente de los derechos que correspondan a las partes en orden a la modificación del coste total del crédito o préstamo. De esta forma, se extienden a las empresas las obligaciones que ya cumplen las entidades de crédito respecto del contenido de las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios (amortización anticipada o separación de las cláusulas financieras del resto de cláusulas, etc.).
Por su parte, las empresas tienen que cumplir con las exigencias sobre índices o tipos de referencia que ya cumplen las entidades de crédito, y que se recogen, en el caso de préstamos hipotecarios a tipo de interés variable, en la citada Orden de 5 mayo 1994, tal y como se señala en el art. 17,3 de la Ley.
V. Requisitos especídicos de la actividad de intermediación
La Ley 2/2009, de 31 marzo, también regula el régimen jurídico de la transparencia de los propios contratos de intermediación celebrados por empresas que se ofrezcan para mediar en la celebración de un contrato de préstamo o crédito, captando clientes con esta finalidad a favor de la entidad o entidades a las que representan. A este respecto, deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. Comunicaciones comerciales y publicidad
En las comunicaciones comerciales y en la publicidad de la empresa intermediaria resulta obligatorio indicar con claridad que la actividad que se está promocionando es precisamente la de intermediación en la concesión de préstamos o créditos. Asimismo, deberá indicarse el alcance de las funciones que la empresa desarrolla y la representación que ostenta (si trabaja en exclusiva o no para otra entidad de crédito). Se trata de evitar así cualquier confusión o equívoco en perjuicio del potencial cliente, especialmente a la hora de dirigir una reclamación contra el que presta el servicio (art. 19).
Además, como especialidad, si la comunicación se refiere a la agrupación de distintos créditos o préstamos en uno solo, lo que suele ser muy habitual, se deberá informar, de forma clara, de cualquier tipo de gastos relacionados con la citada agrupación.
2. Información previa, contrato y desistimiento
Respecto de la información previa al contrato, el art. 20 se refiere de forma pormenorizada los datos que la empresa de intermediación deberá facilitar al consumidor, con una antelación mínima de quince días a la firma del contrato. Estos datos de obligada información se refieren a la identificación de la propia empresa (lo que incluye el seguro o aval y la entidad aseguradora con la que se contrató), del servicio ofrecido (con sus principales características, precio total e impuestos, modalidades de pago y ejecución, tasa anual equivalente, etc.), y sobre el contrato de intermediación (informando del derecho de desistimiento y de otros derechos que asistan al consumidor o cliente).
En todo caso, el contrato deberá formalizarse por escrito o en cualquier soporte duradero, y que deberá contener, como mínimo, la información previa al contrato a la que acabamos de referirnos (art. 21,2).
La Ley también contempla una forma específica de derecho de desistimiento en relación con estos contratos de intermediación, derecho que asiste al que haya contratado estos servicios. A este respecto debemos recordar que el art. 68,2 del Texto Refundido de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios dispone que el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos especialmente en la ley, como es el caso que ahora analizamos. A este respecto, el art. 21,2 de la Ley 2/2009 otorga al consumidor un derecho de desistimiento en los catorce días naturales siguientes a la formalización del contrato -el doble del previsto con carácter general en el art. 71 del Texto Refundido-, sin alegación de causa alguna y sin penalización.
Por lo demás, aquellas empresas que trabajen en exclusiva para una o varias entidades no pueden percibir retribución alguna de sus clientes. En el mismo sentido, las empresas independientes -es decir, aquellas que no trabajan en exclusiva- sólo podrán percibir retribución cuando se haya pactado expresamente, por escrito, el importe de la remuneración. Además, se prohíbe percibir de los clientes o de las empresas el precio o los fondos que constituyan el contrato principal (art. 22,3).
Para finalizar, en cuanto a la actividad a desplegar por las empresas independientes de intermediación éstas estarán obligadas a seleccionar entre los productos que se ofrecen en el mercado aquéllos que mejor se adapten a las características que el cliente les haya manifestado, presentándoles, al menos, tres ofertas vinculantes de entidades de crédito sobre cuyas condiciones jurídicas y económicas asesorará al consumidor (art. 22,5).
Nota
1. Para obtener información detallada sobre las obligaciones a las que deben ajustarse las entidades de crédito cuando intervienen en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios puede consultarse la voz "Hipoteca inmobiliaria: Contrato de hipoteca" de la Base de datos de Contratación Inmobiliaria de EL DERECHO Editores.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Contratación Inmobiliaria de El Derecho", número 58, junio de 2009.
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