I. El deber de notificar al deudor la cesión de un crédito o préstamo hipotecario
El apartado 2 del artículo 569-28 del Código Civil fue introducido con ocasión de la aprobación por el Parlamento de Cataluña de la Ley 3/2017, de 15 de febrero, del libro sexto del Código Civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto (DOGC núm. 7314 de 22.2.2017 y BOE núm. 57 de 8.3.2017). Este nuevo apartado 2 establece la obligación de que el deudor hipotecario y, en su caso, el titular registral del bien hipotecado, sean debidamente notificados cuando el acreedor transmita a un tercero el derecho de crédito hipotecario cuya exigibilidad pueda repercutir en los bienes gravados de aquéllos. La regla dice así: «El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula». Este deber de notificación no tiene efectos retroactivos y rige solamente para aquellos créditos o préstamos que sean objeto de titulización o de transmisión a partir de la vigencia de la norma. Así lo dispone la disposición transitoria séptima, según la cual, «la modificación del artículo 569-28 no es aplicación a las cesiones de créditos o préstamos hipotecarios que hayan tenido lugar antes de la entrada en vigor de la ley». Este artículo 569-28.2 ha sido diseñado como un engranaje jurídico más destinado a proteger al deudor – que garantizó el pago del préstamo con hipoteca sobre un bien inmueble– frente a las operaciones financieras realizadas entre su acreedor –p.ej. entidades de crédito– y determinados terceros –p.ej. fondos “buitre”– en las que el primero transmite al segundo un número determinado de créditos o préstamos hipotecarios de su cartera. Está claro que, con esta nueva norma, el legislador catalán persigue reforzar la protección jurídica del deudor hipotecario cuando éste sea un consumidor. La nueva regla hace hincapié en dos aspectos esenciales: el objeto y el sujeto protegido. Se parte de la idea, por un lado, de que el crédito o préstamo hipotecario fue concedido para la adquisición de un inmueble –pero no precisa que deba tratarse de una vivienda ni de que ésta sea la habitual– y, por el otro, de que la persona merecedora de la protección es o bien el deudor hipotecario que –se supone– es propietario del inmueble o bien lo es la persona que aparece como titular registral del inmueble que está gravado con la hipoteca suscrita en garantía de un crédito o préstamo ajeno (es el caso del hipotecante no deudor, que observamos a menudo cuando los progenitores del deudor hipotecan su propia vivienda en garantía del pago del crédito o préstamo concedido al hijo).
II. El artículo 569-28.2 y el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2017
El Presidente del Gobierno interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2017, si bien éste se halla circunscrito exclusivamente a los artículos 3, 4 y a la disposición transitoria primera contenida en el artículo 9. Cabe señalar que el recurso fue interpuesto con una inusitada premura, al límite del plazo de tres meses, ya que el Govern –por primera vez– decidió no iniciar la Comisión Bilateral del artículo 33.2 LOTC y que tiene por objeto precisamente entablar negociaciones entre la Abogacía del Estado y la Generalitat con carácter previo a la interposición del recurso de inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional admitió a trámite dicho recurso y suspendió cautelarmente la ley (BOE núm. 141 de 14.6.2017), aunque muy poco después acordó levantar la suspensión (BOE núm. 249 de 16.10.2017) al entender que no «cabe apreciar que el levantamiento de la suspensión pueda afectar a [la] “seguridad preventiva”, esto es, el correcto funcionamiento del sistema hipotecario español» y que en el recurso no se justifica adecuadamente que «los negocios celebrados al amparo de los preceptos [impugnados] pudieran conllevar perjuicios de difícil o imposible reparación para los titulares de las relaciones jurídicas creadas a su amparo» (v. Auto 131/2017, de 3 de octubre, F.J. 4), lo que permitió que la ley impugnada entrara en vigor a la fecha prevista: el día 1 de enero de 2018. Puesto que el propio recurso de inconstitucionalidad no hace referencia alguna ni al numeral 10 de la disposición final quinta –que es la que incluye el nuevo apartado 2 del artículo 569-28 del Código Civil– ni a la disposición transitoria séptima del artículo 9, la validez y eficacia de este nuevo apartado del artículo 569-28, no quedaría supeditado al futuro pronunciamiento del Tribunal Constitucional a raíz del recurso de inconstitucionalidad nº 2557-2017.
III. El origen inmediato del artículo 569-28.2
Esta norma tiene su origen en una enmienda al Proyecto de ley del Libro sexto del Código Civil presentada por el Grupo parlamentario de la Candidatura d’Unitat Popular - Crida Constituent. Esta enmienda fue objeto de transacción con los demás grupos parlamentarios y, según se desprende del acuerdo adoptado en el seno de la Ponencia (de la Comisión de Justicia del Parlament), el artículo propuesto originalmente en la enmienda fue sustituido por otra regla distinta y que constituye el precedente inmediato de la norma vigente. El Grupo parlamentario de la CUP-CC había presentado la Enmienda 117 (BOPC núm. 239 de 20.10.2016, p. 8) consistente en la adición de una subsección novena, con el título «compraventa de paquetes de hipotecas titulizadas» – dentro de la Sección primera (contrato de compraventa) del Capítulo I (contratos con finalidad transmisora) del Título II (títulos contractuales)– que contenía el nuevo artículo 621-55 bis, cuyo tenor literal decía así: «1. La venta de una hipoteca en el mercado financiero mediante la titulización, tanto de forma individual como agrupada por cualquier medio jurídico, hace perder a la entidad vendedora su condición de titular de la deuda y le impide el ejercicio de acciones relativas a la ejecución del contrato hipotecario. 2. La entidad vendedora de la hipoteca ha de comunicar al deudor y al titular del inmueble la venta del contrato hipotecario en el mercado financiero mediante la titulización». Ante semejante propuesta legislativa, la Ponencia de la Comisión de Justicia solicitó la colaboración de la Comisión de Codificación de Catalunya –que había realizado los trabajos preparatorios conducentes al borrador del anteproyecto de ley del libro sexto del Código Civil– para que informara acerca de si la propuesta de incluir la nueva subsección y el artículo 621-55 bis recogido en la enmienda 117 se adecuaba a la sistemática interna del contrato de compraventa tal y como éste venía regulado en el proyecto de ley. La Comisión de Codificación entendió que la enmienda propuesta podía constituir una afectación del funcionamiento del mercado financiero y, en su lugar, elaboró una regla alternativa en sede de hipoteca –a ubicarse en el Libro quinto– que establecía, con carácter general, la obligación de notificar al deudor las cesiones de créditos hipotecarios con el fin de que, llegado el caso, éste pudiera ejercitar –frente al cesionario– el derecho de retracto contemplado en la disposición adicional de la Ley 24/2015, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda (en ese momento suspendida cautelarmente por el Tribunal Constitucional). Dicha regla podía incluirse en el artículo 569-28, relativo a las obligaciones garantizadas por una hipoteca, mediante la adición de un segundo apartado con el siguiente tenor: «2. El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente a la persona deudora y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, y debe indicar el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia de la persona deudora a la notificación en cualquier momento es nula». La Ponencia de la Comisión de Justicia del Parlament hizo suya esta opción y recomendó un texto transaccional con la enmienda 117 –presentada por el grupo parlamentario de la CUP-CC– que consistía en la incorporación al proyecto de ley de dos reglas: por un lado, el apartado 2 al artículo 569-28 –que coincidía casi literalmente con la redacción propuesta por la Comisión de Codificación– y, por otro, la disposición transitoria séptima –que limita la aplicación de la nueva regla solamente a las cesiones de créditos y préstamos hipotecarios realizadas a partir de la entrada en vigor de la ley– (BOPC núm. 275 de 1.12.2016, p. 51). Esta transacción parlamentaria tuvo como contrapartida la eliminación del artículo 625-55 bis, relativo a la compraventa de paquetes de hipotecas titulizadas, que ya no se incluyó en el texto definitivo del proyecto de ley del libro sexto que fue sometido a la aprobación del pleno el día 8 de febrero de 2017.
IV. La Disposición Adicional de la Ley 24/2015 –suspendida por el TC– relativa al retracto del crédito cedido por el deudor
El artículo 569-28-2 establece solamente el deber de notificar la cesión del crédito hipotecario al deudor (o titular del bien garantizado). Pero en él no se hace referencia alguna ni a la consecuencia jurídica derivada de su infracción ni al posible ejercicio de un derecho de retracto (o redención) por parte del deudor cedido. El ejercicio de ese derecho se halla contemplado en la disposición adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética (DOGC núm. 6928 de 5.8.2015 y BOE núm. 216 de 9.9.2015). Esta ley, que se encuentra provisionalmente suspendida por el Tribunal Constitucional (BOE núm. 134 de 3.6.2016), contiene una Disposición Adicional (DA) según la cual «en la cesión de créditos, el acreedor puede ceder su crédito contra el deudor si el crédito ha sido garantizado con la vivienda del deudor y este es un consumidor. Si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda». Su objeto no es otro que el conceder al deudor hipotecario una facultad o derecho de “retracto” o de redención del crédito frente al cesionario cuando éste hubiera adquirido un crédito cuya garantía hipotecaria recaiga sobre la vivienda del deudor. La disposición adicional parece dar a entender que debe de haber existido una reclamación al pago –judicial o extrajudicial– por parte del nuevo acreedor (el cesionario) y que el deudor no ha pagado: por eso el deudor queda liberado de la deuda reembolsando al cesionario los gastos que le haya causado la reclamación de la deuda, además de la cantidad que éste hubiese satisfecho por el crédito cedido y otra en concepto de intereses.
El derecho de retracto del deudor se encuentra regulado tanto en el artículo 1535 CC como en la ley 511 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1973, con una diferencia significativa entre ambos textos legales, y es que el Código Civil exige que los créditos sean litigiosos mientras que la compilación navarra no requiere–para instar el retracto– que los créditos tengan ese carácter.
El derecho de retracto del deudor se encuentra regulado tanto en el artículo 1535 CC como en la ley 511 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1973, con una diferencia significativa entre ambos textos legales, y es que el Código Civil exige que los créditos sean litigiosos mientras que la compilación navarra no requiere –para instar el retracto– que los créditos tengan ese carácter, de tal modo que si la ley aplicable a la relación obligatoria de la que nace el crédito es la compilación navarra el deudor podrá ejercitar el retracto frente al cesionario en cualquier caso, tanto si el crédito cedido es litigioso como si no lo es. El legislador catalán se inspiró en la regla contenida en la ley 511 CDCFN y, mal que bien, la traspuso –casi literalmente– en la disposición adicional de la Ley 24/2015. Seguramente, nuestro legislador vio en el carácter litigioso del crédito un obstáculo al ejercicio del derecho de retracto por parte del deudor y optó por seguir la ley navarra que no requiere que el crédito cedido sea litigioso para que el deudor ejercite el derecho de retracto. Con todo, la disposición adicional no ha sido bien diseñada: su finalidad parece ser la de otorgar un derecho de retracto al deudor de un préstamo o crédito hipotecario si el crédito ha sido cedido a un tercero y, específicamente, cuando la hipoteca que garantiza el pago recae sobre una vivienda que es de titularidad del deudor. Sin embargo, una interpretación literal de la disposición adicional puede conducir a situaciones tan paradójicas que inevitablemente revelan la incongruencia y el diseño defectuoso de dicha norma. Supongamos la aplicación de la Disposición adicional en cuatro supuestos distintos. En primer lugar, un deudor que obtiene un crédito para adquirir su vivienda (habitual) y grava esta vivienda con una hipoteca que garantice el pago. En tal caso, el adquirente (deudor) es consumidor y quedaría protegido por la DA. Es, seguramente, el caso más típico. En segundo lugar, un deudor obtiene un crédito para adquirir una vivienda (otra distinta de la que es su vivienda habitual: una segunda residencia) y grava la vivienda adquirida con una hipoteca. En tal caso, el adquirente (deudor) es un consumidor y también quedaría protegido por la DA, porque la norma no establece que la vivienda gravada con la hipoteca deba ser necesariamente la residencia habitual, de modo que la protección también se extendería a esta segunda vivienda (o … a la duodécima). En tercer lugar, un deudor obtiene un préstamo para adquirir un yate y grava su vivienda (habitual) con una hipoteca para garantizar el pago de la deuda. El adquirente (deudor) es un consumidor –aunque no sea el tipo de consumidor al que se refiere la DA– y, en esa condición, también quedaría protegido por la DA, porque la vivienda gravada con la hipoteca es su residencia habitual. En cuarto lugar, un deudor obtiene un préstamo para adquirir una vivienda, pero son sus progenitores quienes acceden a gravar su propia vivienda (habitual) con una hipoteca en garantía del pago de la deuda del hijo (es el caso del hipotecante no deudor). En tal caso, el adquirente (deudor) es un consumidor y sus padres merecerían que la protección por esa condición también se extendiera a ellos, pero ante tal situación no sería posible ejercitar el pago liberatorio frente al cesionario, porque la norma exige que el crédito esté garantizado con la “vivienda del deudor”, lo que excluiría la vivienda de los progenitores, que actúan en calidad de hipotecantes no deudores. En conclusión, es evidente que el target no esté bien definido en la DA y que la norma debería haber especificado que el deudor debe emplear el crédito hipotecario en la adquisición de su vivienda habitual –de ahí su condición de consumidor– y, en su caso, también debería haber contemplado si el deudor debería disponer –o no– de ese derecho de retracto cuando el préstamo obtenido fue destinado a otra finalidad distinta a la de la adquisición de la vivienda habitual, aunque la hipoteca recaiga sobre dicha vivienda o sobre otra (distinta de la habitual) que sea de su titularidad o, por último, cuando la vivienda gravada con la hipoteca sea de titularidad de otras personas de un ámbito familiar delimitado del deudor. Por el momento, la eficacia de esta DA se halla pendiente de la decisión del Tribunal Constitucional, que acordó la suspensión temporal de la vigencia de la Ley 24/2015. En cualquier caso, si existe una disposición legal que otorga al deudor un derecho de retracto en el caso de cesión de un crédito o préstamo hipotecario entiendo que procede averiguar primero cuál es la ley civil aplicable a la relación jurídica obligacional de la que nace el crédito. Si, en el caso de que se trate, la ley catalana es la que resulta aplicable a la relación jurídica de la que nace el crédito entonces procedería que el deudor cedido pudiese ejercitar el retracto o redención del crédito ante el cesionario reembolsando el importe que éste hubiera pagado por él, más otra cantidad por los costes de la reclamación y, en su caso, los intereses legales.
La crisis económica iniciada en el año 2008 puso en peligro la solvencia del sistema bancario español derivado, principalmente, del riesgo de depreciación del valor de las garantías hipotecarias –los inmuebles– que eran titularidad de los bancos y las cajas de ahorros por los préstamos que éstos habían concedido a promotores y particulares, durante los años boyantes en los que se produjo el gran desarrollo inmobiliario en este país, sin evaluar adecuadamente su riesgo de insolvencia.
V. El marco normativo para operar la transmisión de créditos
La crisis económica iniciada en el año 2008 puso en peligro la solvencia del sistema bancario español derivado, principalmente, del riesgo de depreciación del valor de las garantías hipotecarias –los inmuebles– que eran titularidad de los bancos y las cajas de ahorros por los préstamos que éstos habían concedido a promotores y particulares, durante los años boyantes en los que se produjo el gran desarrollo inmobiliario en este país, sin evaluar adecuadamente su riesgo de insolvencia. El sector bancario se encontró en la tesitura de tener que refinanciarse en el mercado internacional de capitales mediante la venta de sus activos tóxicos –hipotecas, especialmente, pero también viviendas procedentes de ejecuciones hipotecarias– y la enajenación de sus paquetes accionariales en sociedades inmobiliarias. Uno de los mecanismos jurídicos empleados para sanear los balances de dichas entidades ha sido el recurso a la cesión de créditos y de participaciones hipotecarias –o de certificados de transmisión hipotecaria– a favor de fondos de titulización, que contempla el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, a la que se sumó la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que facilita la incorporación a fondos de titulización tanto de las participaciones hipotecarias como de los certificados de transmisión de hipoteca existentes en el activo del cedente (artículo 16.1.a). Este marco jurídico ha permitido a las entidades de crédito, por un lado, sacar los créditos de dudoso cobro de su balance para cumplir con la normativa europea y, por otro, transmitir esos créditos a fondos de titulización con el objeto de crear nuevos productos para la inversión minorista.
El mecanismo para la transmisión de los créditos está regulado, con carácter general, en los artículos 1112 y 1526 y ss. del Código Civil, aunque existan otras reglas específicas para el caso de créditos hipotecarios (art. 1878 CC y 149 y ss. LH) y de créditos mercantiles no endosables ni al portador (art. 347 y 348 CCO). La cesión de créditos constituye el mecanismo típico de transmisión de derechos y obligaciones y a pesar de estar regulada en sede de compraventa –por ser éste el contrato habitualmente empleado– dicha transmisión puede operar asimismo por otras vías distintas, en cuyo caso, el negocio elegido por las partes (p.ej. en la cesión por causa de donación y en la cesión en garantía) deberá sujetarse a las exigencias de forma que les sean legalmente exigibles. La cesión de créditos en Francia es una modalidad de la compraventa, en Italia es un tipo de contrato y en los Países Bajos la cesión está ubicada en el ámbito de los derechos reales. Cataluña no dispone de una regulación civil propia de la cesión de créditos aunque no debe olvidarse que la enmienda 117 –antes citada– pretendía la inclusión en el libro sexto del Código civil de una subsección novena, en sede de compraventa, con el título «compraventa de paquetes de hipotecas titulizadas» y que el artículo 569-28.2 establece una regla específica que impone al cedente el deber de notificar al deudor la cesión de un crédito o préstamo que esté garantizado mediante hipoteca. Sobre la cuestión competencial para legislar en este ámbito es significativo que el Dictamen 404/2017 del Consejo de Estado, de 18 de mayo de 2017, no viera obstáculo alguno en la competencia legislativa catalana para establecer un deber de notificar la cesión del crédito hipotecario al deudor y que el propio recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 3/2017, que prepararon los Abogados del Estado del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, no formulara alegación alguna al artículo 569-28.2. Pero es que, además, la posición del Consejo de Estado es verdaderamente reveladora: «supuesta la competencia de la Generalitat de Cataluña para dictar una legislación propia en materia de derecho de hipoteca –legislación actualmente contenida en los artículos 569-27 y ss. del Código Civil de Cataluña–, resulta forzoso aceptar, de conformidad con la interpretación que el Tribunal Constitucional ha hecho de la competencia autonómica para la conservación, modificación y desarrollo del derecho foral, la posibilidad de ampliar dicha normativa mediante la regulación de nuevos derechos u obligaciones de las partes (…) A través del nuevo art. 529-28.2, la Ley 3/2017 actualiza el régimen jurídico de la hipoteca, imponiendo una determinada obligación a una de las partes en un supuesto concreto –el de la cesión de créditos hipotecarios–, obligación ésta que no entra en conflicto, por razón de su contenido, con ninguna norma estatal que, por encontrarse amparada en alguna competencia exclusiva, deba ser observada en todo el territorio del Estado» (fundamento VII). La cesión de créditos hipotecarios en Cataluña presenta, pues, dos reglas especiales: por un lado, eldeberdelcedentedenotificaraltitular del bien inmueble la cesión del crédito hipotecario y, por otro, el derecho del deudor a ejercitar el retracto frente al cesionario cuando el acreedor hubiese cedido el crédito –litigioso o no– a un tercero y cuando la garantía hipotecaria de ese crédito la constituya la vivienda del deudor (debemos recordar que la norma que confiere dicho derecho –la DA de la Ley 24/2015– ha sido recurrida y se halla suspendida por el TC). No es la única comunidad autónoma donde existen reglas jurídicas específicas para la cesión de créditos: en Navarra, como se ha indicado, la cesión de créditos y la regulación del retracto del deudor se hallan reguladas – desde hace más de 45 años– en la ley 511 CDCFN y, recientemente, Extremadura, al no disponer de competencias legislativas en materia civil, ha incluido en el Estatuto de los Consumidores el artículo 12 bis que establece un nuevo derecho de información sobre la titulización de préstamos hipotecarios, cuya infracción constituye una infracción administrativa muy grave (Ley 4/2018, de 21 de febrero, BOE núm. 61 de 10.3.2018).
VI. Problemas que plantea el deber de notificación al deudor para la eficacia de las cesiones de créditos hipotecarios
El nuevo apartado 2 del artículo 569-28 da pie a cuatro tipos de problemas que enunciaremos a continuación. En primer lugar, la cuestión que suscita el deber de notificar la cesión del crédito al titular del bien hipotecado, según establece el Código Civil, cuando éste sea un inmueble situado en Cataluña. En segundo lugar, la cuestión de la protección jurídica del consumidor cuando el cedente (entidad financiera) haya transmitido el crédito a un cesionario (fondo de inversión) sin notificar al deudor (consumidor) la cesión de dicho crédito, a los efectos de que el deudor cedido pueda redimir el crédito mediante el pago al cesionario previsto por la ley y, en particular, si la ausencia de dicha notificación puede ser considerada –o no– una práctica abusiva de las entidades financieras. En tercer lugar, la cuestión de si el deber de notificar la cesión establecido en el artículo 569-28.2 afecta –o no– a las cesiones de créditos hipotecarios realizadas conforme a otras leyes (artículos 1526 y ss. y legislación mercantil) y las cuestiones de derecho interregional y de norma de conflicto aplicable que ello conlleva. Por último, también debe señalarse la cuestión de naturaleza procesal que plantea la legitimación activa del cedente (entidad de crédito) a efectos de reclamación de los créditos, una vez éstos hayan sido titulizados y cedidos a un cesionario (fondo de inversión). La Audiencia Provincial de Barcelona ha hecho frente a la cuestión de la legitimación activa en procesos judiciales en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulación mediante el Acuerdo de unificación de criterios de las secciones civiles, de 15 de julio de 2016, en virtud del cual la legitimación corresponde al acreedor hipotecario que figure en el Registro de la Propiedad, sin perjuicio de que el fondo titular de la participación (el partícipe) pueda instar la acción –o su continuación– por subrogación ante la pasividad del acreedor (el banco emisor de la participación hipotecaria). Ésta es, sin embargo, una cuestión de naturaleza procesal en la que ahora no vamos a entrar.
Es evidente que el nuevo artículo 569-28.2 pone de manifiesto el especial interés del legislador catalán en proteger al deudor cuyos créditos o préstamos estén garantizados mediante una hipoteca sobre su propia vivienda.
1.La notificación de la cesión en el Código civil.- Es evidente que el nuevo artículo 569-28.2 pone de manifiesto el especial interés del legislador catalán en proteger al deudor cuyos créditos o préstamos estén garantizados mediante una hipoteca sobre su propia vivienda. Se trata de una decisión de política legislativa que es legítima y, por ello mismo, no hay nada que objetar. Sin embargo, la idea de incluir un deber de notificación en el código civil –o en un código de consumo– no me parece la más acertada, por muy loable que sea la finalidad del legislador de otorgar una mayor protección jurídica al deudor-consumidor, porque dicha notificación no funciona bien cuando el objeto de la compraventa de los derechos de crédito es una operación de cesión global que quizás incluye cientos o miles de préstamos hipotecarios y tampoco cuando una cartera de créditos y de participaciones hipotecarias –o de certificados de transmisión hipotecaria– sea incorporada a fondos de titulización. De hecho, un deber de notificación así tampoco está ni en la Propuesta de Anteproyecto de Ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos (2009) ni el Proyecto de un Marco Común de Referencia para el derecho privado europeo (2008). Posiblemente, en lugar de incluir los derechos del deudor a ser informado de la cesión del crédito hipotecario en el Código civil y a ejercitar el retracto del crédito cedido en una ley de protección de los consumidores habría sido más adecuado y menos distorsionador que el legislador hubiera optado por contemplar tales derechos como supuestos especiales de salvaguarda de los deudores cedidos -y titulares de las viviendas que garantizan el pago del crédito o préstamo– en las propias leyes mercantiles que regulan tanto la transmisión de tales créditos entre entidades financieras como la incorporación dichos créditos y participaciones a los fondos de titulización. Para ello, bastaría indicar que el deudor hipotecario –o el titular registral del bien, si fuese otro– quedaría protegido siempre que el bien sobre el que recae la garantía constituya su vivienda habitual y cuando la proporción del descuento practicado sobre el montante de los créditos y préstamos, que en su conjunto son objeto de transmisión, sobrepasen los términos o porcentajes establecidos por la propia ley. Con un propósito parecido, pero a otro nivel, algunos países vecinos han aprobado leyes a fin de regular la acción de los fondos buitre (en Francia, la Loi Sapin 2, de 2016; en Bélgica, la Ley relativa a la lucha contra los fondos buitre de 12 julio 2015; en el Reino Unido, la Debt Relief Act de 2010), aunque no contienen disposiciones legales diseñadas para salvaguardar la posición de los deudores-consumidores cuyos créditos han sido cedidos a dichos fondos, sino normas reguladoras de la adquisición de préstamos o deudas de un Estado por parte de fondos buitre con el objeto de limitar los derechos del nuevo acreedor frente al Estado deudor, de modo que ese Estado pueda redimir dicho préstamo o deuda por el mismo precio que el fondo buitre pagó por ellos. Es evidente que, en el ámbito del derecho civil, el derecho de retracto aparece configurado como un mecanismo de protección del deudor cedido pero hasta hoy los códigos civiles que lo contemplan lo han limitado exclusivamente al supuesto en que los créditos tienen carácter litigioso.
2. La ausencia de notificación como práctica abusiva que perjudica al - La cuestión de si la falta de notificación de la cesión del crédito o préstamo al deudor cedido es asimilable a una práctica bancaria abusiva ha surgido recientemente en varios juzgados de Barcelona. El artículo 82.1 TRLGDCU establece que una cláusula es abusiva si «en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato», pero no podrá inferirse tal desequilibrio cuando las consecuencias que deriven de un contrato sean el resultado de la aplicación misma de la ley que no impone deberes específicos de una parte frente a la otra y tampoco cuando no las partes no hayan pactado ese deber de notificar la cesión al tiempo de contratar el crédito o préstamo hipotecario. La cuestión se ha planteado con ocasión de la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona (Asunto Banco de Santander c. Mercedes Godoy Bonet y Mahamadou Demba, C-96/16, DOUE de 25.4.2016). Debemos anticipar que, en este caso, el contrato de préstamo tiene carácter personal –no hay garantía hipotecaria– y que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea aún no ha resuelto el asunto, pero los argumentos vertidos por el Abogado General, Sr. Nils Wahl, en sus Conclusiones van a ser objeto de consideración. Éste se pregunta si debe considerarse compatible con el derecho de la Unión europea «la práctica de un profesional consistente en ceder o comprar un crédito que ostenta frente a un consumidor, sin que se prevea en el contrato de préstamo celebrado con ese consumidor la posibilidad de tal cesión, sin que éste sea previamente informado de esa cesión o sin que la consienta y sin darle la posibilidad de recomprar su deuda, extinguiéndola en consecuencia, abonando al cesionario el importe que éste pagó por la cesión mas los gastos accesorios aplicables», pero concluye que «la cesión de crédito controvertida … no modifica en absoluto el contenido y el alcance de las obligaciones del deudor consumidor» y que la práctica de la cesión de créditos no se opone a la Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores (DOCE de 21.4.1993). En opinión del Abogado General, la cesión del crédito produciría un «efecto neutro» en el deudor y señala, de forma muy ilustrativa, que «[e]l hecho, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente, de que la cesión se haya hecho a favor de un fondo buitre, que actúa con fines especulativos, por un precio muy inferior, o incluso irrisorio, respecto del importe del crédito inicial carece de incidencia sobre la propia naturaleza de la obligación contractual que recae sobre el consumidor» (V. Los parágrafos 39, 46 y 47 de las Conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl, presentadas el 22 de marzo de 2018, en ECLI:EU:C:2018:2016). En mi opinión, el no poner la cesión del crédito hipotecario en conocimiento del deudor no debería ser considerado una práctica comercial abusiva. Los artículos 1526 y ss. del Código civil no contienen una regla que establezca expresamente un deber de notificación al deudor como consecuencia de la cesión del crédito y el artículo 347 CCO, que sí contempla dicha notificación, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido que su falta únicamente tiene el efecto de que el deudor pueda liberarse de la obligación pagando al cedente. Pero en el ámbito de los contratos celebrados al amparo del Código civil de Cataluña vamos a encontrarnos con que existe, en el artículo 569-8.2, un deber explícito de comunicar al deudor la cesión del préstamo o crédito hipotecario, con lo que la omisión de dicho deber sí que tendría consecuencias, aunque no como para determinar la ineficacia de la transmisión realizada –el citado artículo no señala consecuencia alguna derivada de su vulneración– pero sí la tendrá cuando, más adelante, el deudor pueda ejercitar el derecho de retracto previsto en la DA de la Ley 24/2015 (lo que sucedería en el caso que ésta llegara a ser declarada constitucional por el TC o si el Gobierno acordara retirar el recurso de inconstitucionalidad y se levantara la actual suspensión). Debe tenerse en cuenta por otra parte que el Código civil regula, en el artículo 621-2.1, la compraventa de consumo, con lo que ello supone para el comprador a los efectos de la protección jurídica que le corresponda en su condición de consumidor.
La cuestión de la norma jurídica aplicable debe resolverse conforme a lo establecido en el artículo 10.5 CC para los conflictos de derecho interregional y en los artículos 3 y 14 del Reglamento Roma I (nº 593/2008) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (DOCE de 4.7.2008) en lo referente a los conflictos de leyes que puedan surgir en el ámbito del derecho internacional privado.
3. Conflicto de leyes y derecho - La cuestión de la norma jurídica aplicable debe resolverse conforme a lo establecido en el artículo 10.5 CC para los conflictos de derecho interregional y en los artículos 3 y 14 del Reglamento Roma I (nº 593/2008) sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (DOCE de 4.7.2008) en lo referente a los conflictos de leyes que puedan surgir en el ámbito del derecho internacional privado. El artículo 10.5 CC establece que en las obligaciones contractuales se aplicará «la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate» y, en su defecto, se aplicará «la ley nacional común de las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato» y, añade, el apartado segundo, que cuando se trate de contratos relativos a bienes inmuebles y no conste la sumisión expresa de las partes regirá «la ley del lugar donde estén sitos». Y, en la misma línea, el artículo 3 del Reglamento establece que el contrato se regirá –en todo o en parte– por la ley elegida por las partes, cuando así lo hayan expresado o cuando resulte de forma inequívoca de los términos empleados o de las circunstancias del caso. Pero debe hacerse hincapié en que el Reglamento Roma I contiene, además, una norma específica relativa a la cesión de créditos, el artículo 14, que dice que «1. Las relaciones entre el cedente y el cesionario, o entre el subrogante y el subrogado de un derecho contra otra persona («el deudor») se regirán por la ley que, en virtud del presente Reglamento, se aplique al contrato que les ligue. 2. La ley que rija el crédito objeto de cesión o subrogación determinará su transmisibilidad, las relaciones entre el cesionario o subrogado y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión o subrogación al deudor y el carácter liberatorio de la prestación hecha por el deudor». Este artículo pone claramente de manifiesto que la cesión de créditos puede generar relaciones obligacionales a dos niveles diferentes y que, a cada nivel, se le puede aplicar una ley distinta: una ley es la que corresponde al contrato de cesión y otra ley es la que corresponde al crédito que es objeto de cesión. En otras palabras, el artículo 14 permite distinguir, por un lado, la ley propia del contrato subyacente (eso es, la ley por la que se rige el objeto de la cesión: el crédito cedido) y, por otro lado, la ley que regula la transmisión de la cesión (eso es, el contrato de compraventa o el tipo de negocio transmisivo que las partes hayan acordado). Sin embargo, en el artículo 10.5 CC no se aprecia esta distinción entre normas civiles de distinto nivel –la ley del crédito que es objeto de cesión (primer nivel) y la ley del negocio transmisivo (segundo nivel)– que contribuiría a resolver cuál es la ley aplicable cuando surjan conflictos de derecho interregional derivados de la coexistencia de normas civiles diversas dentro de un estado plurilegislativo en el que cabe establecer –tanto en la constitución como en la ejecución de los distintos tipos negociales– requisitos y consecuencias jurídicas diferentes.
Si tomamos en consideración que en Cataluña la notificación de la cesión se configura como un paso previo al eventual ejercicio del derecho de retracto (o redención) por el deudor hipotecario (o el titular registral del bien hipotecado), lo cierto es que este nuevo deber de notificación afectará muy especialmente a aquellas entidades de crédito que, como consecuencia de la crisis económica, decidan titulizar o vender toda o una parte de su cartera de créditos hipotecarios a grandes fondos de inversión.
En la práctica habitual de los negocios, las operaciones de transmisión de créditos y otros activos financieros se hallarán sujetas generalmente a normas civiles –CC– o mercantiles –CCO, LMV o Ley 24/2015– (segundo nivel), aunque también es posible que las partes las sujeten a un derecho extranjero. Además, con la entrada en vigor del libro sexto, la transmisión de derechos de créditos podrá realizarse con sujeción a las reglas del contrato de compraventa previstas en el Código Civil de Cataluña, si bien su eficacia estaría supeditada a que el Tribunal Constitucional no declare inconstitucionales tales normas. En el caso concreto de la cesión de derechos de crédito hipotecarios, que es objeto de este breve comentario, no debemos olvidar que existen dos contratos distintos a los que pueden aplicarse dos regulaciones diversas. Nos preguntaremos si la norma que establece un nuevo deber al cedente se corresponde con el primer nivel o con el segundo. En el caso del artículo 569-28.2 el deber consiste en la notificación de la cesión a quien sea el titular del bien hipotecado –el deudor o el titular registral– indicándole el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. En el primer nivel se sitúa la relación jurídica entre el banco (acreedor) y el consumidor (deudor) derivada de un contrato de préstamo garantizado con una hipoteca sobre un bien inmueble. En un segundo nivel se halla la relación jurídica entre el banco (cedente) y el fondo de inversión o de titulación (cesionario) derivada de un contrato –generalmente de compraventa– que tiene por objeto la transmisión de un conjunto de derechos de créditos con garantía hipotecaria que pertenecen al primero en su condición de acreedor. Por lo tanto, si la ley por la que se rige el crédito que es objeto de cesión (primer nivel) contempla el deber de notificar, el acreedor (cedente) estará obligado a poner en conocimiento del deudor la cesión del crédito y las condiciones en las que se ha producido su transmisión. Y si la ley en la que está fundada el crédito (primer nivel) no contempla dicha exigencia de notificación –ni existía pacto expreso de las partes al respecto– la eficacia del contrato por el que se vehicula la cesión –la compraventa u otro tipo de negocio– (segundo nivel) no estará en modo alguno supeditado al cumplimiento de ese deber.
4. Valoración - Si tomamos en consideración que en Cataluña la notificación de la cesión se configura como un paso previo al eventual ejercicio del derecho de retracto (o redención) por el deudor hipotecario (o el titular registral del bien hipotecado), lo cierto es que este nuevo deber de notificación afectará muy especialmente a aquellas entidades de crédito que, como consecuencia de la crisis económica, decidan titulizar o vender toda o una parte de su cartera de créditos hipotecarios a grandes fondos de inversión. Las entidades de crédito pueden haber adoptado tal decisión tanto para ahorrarse los costes –económicos o reputacionales– derivados de tener que hacer frente a procesos de ejecución de los créditos hipotecarios de dudoso cobro, como para no tener que provisionar por los inmuebles que consten en sus balances. Sin duda, la existencia de disposiciones legales como el artículo 569-28.2 y la Disposición adicional de la Ley 24/2015 van a desincentivar las adquisiciones de préstamos y créditos hipotecarios de las entidades bancarias por parte de los fondos de inversión internacionales cuando estén garantizados por bienes inmuebles situados en el territorio catalán, a menos que las entidades de crédito, en previsión de una futura cesión de una cartera de créditos hipotecarios, adopten determinadas precauciones contractuales –como el sometimiento expreso de las partes a una ley determinada– al tiempo de la celebración del contrato de préstamo cuyo pago vaya a garantizarse con una hipoteca sobre la vivienda del deudor (o de un tercero).
Ante esta situación, la adecuación de las normas de conflicto del derecho interregional contenidas en el Código Civil español se hace inaplazable. Se trata de una reforma que corresponde realizar a las Cortes Generales. De lo contrario, con los resortes que disponemos en la actualidad difícilmente podrá garantizarse la seguridad jurídica que deriva de la correcta aplicación de las diversas normas civiles por los operadores económicos y por los tribunales de justicia en un estado plurilegislativo como es el nuestro, especialmente desde la vigencia de los derechos y garantías reales y de los nuevos tipos contractuales que se hallan regulados en el Código Civil de Cataluña.
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