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Desde que en el año 2010 entrara en vigor la responsabilidad penal de la persona jurídica y, más concretamente, desde la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en julio de 2015 que hacía referencia a un “órgano con poderes autónomos de iniciativa y control”, se ha escrito con frecuencia acerca de la figura del Oficial de Cumplimiento, también comúnmente denominado “Compliance Officer” y su situación dentro de las organizaciones.
Por ello, el objetivo del presente artículo no es otro que realizar una adecuada interpretación de la legislación y normativa aplicable al respecto y tratar de arrojar algo de luz sobre cuestiones que siguen sin estar del todo claras, a pesar de los casi cinco años transcurridos desde la reforma del Código Penal que, por vez primera, hacía referencia a un órgano encargado de vigilar y supervisar el cumplimiento de los Modelos de organización y gestión de los riesgos penales en las compañías.
Desde mediados de 2015, nuestro Código Penal, en su artículo 31 bis 2, apartado 2º, establece que las personas jurídicas podrán quedar exentas de responsabilidad penal si, además de cumplir con otros requisitos, “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”.
A decir verdad, la redacción de este concreto apartado del artículo 31 bis del Código Penal puede no ser la más acertada. Y es que, si bien el legislador parece dar a entender que el órgano de supervisión y control de los riesgos penales o “Compliance Officer”, debe ser un órgano de la persona jurídica, lo cierto es que la redacción del precepto es algo confusa, no especificando si debe tratarse o no de un órgano interno de cada compañía u organización o si, por el contrario, estas labores pueden ser asumidas por quienes no formen parte de la organización.
Por su parte, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado fue mucho más esclarecedora al confirmar que “el oficial de cumplimiento debe necesariamente ser un órgano de la persona jurídica, lo que facilitará el contacto diario con el funcionamiento de la propia corporación”. Aunque la propia Fiscalía reconoce en su Circular que el “Compliance Officer”, en función de las concretas necesidades de la persona jurídica, podrá “descansar” en terceros profesionales ajenos a la compañía que estén especializados en la materia la realización de determinadas tareas propias del cargo.
Así, por ejemplo, es muy frecuente que determinadas compañías contraten los servicios de abogados o consultores especializados en Compliance para impartir sesiones de formación entre los miembros de la organización, o que algunas compañías opten por externalizar la gestión del conocido Canal de Denuncias, dotando incluso de mayor imparcialidad a su sistema de prevención.
De hecho, la propia Fiscalía reconoce en su ya mencionada Circular que determinadas tareas del Oficial de Cumplimiento “resultarán tanto más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, como ocurre por ejemplo con la formación de directivos o empleados o con los canales de denuncias, más utilizados y efectivos cuando son gestionados por una empresa externa, que puede garantizar mayores niveles de independencia y confidencialidad”.
Sin embargo, también es común observar cómo determinadas empresas, en lo que parece más bien un intento desesperado de cumplir con las nuevas exigencias de nuestro Código Penal, optan por contratar a terceros para ejercer como oficiales de cumplimiento. Es decir, externalizan por completo la figura del “Compliance Officer” desentendiéndose de las obligaciones propias del cargo.
Pese a que la redacción del Código Penal, como mencionábamos, puede no ser la más acertada, la Circular de la Fiscalía matiza que, efectivamente, el “Compliance Officer” debe ser un órgano interno de la compañía, sin perjuicio de que delegue o externalice algunas de sus funciones. Esto, supone que contratar a un tercero, completamente ajeno a la compañía, para que desempeñe el cargo de “Compliance Officer”, a los ojos de un Juez o de un Fiscal, podría implicar que el Modelo de Prevención no cumpliese con los requisitos exigidos por nuestro Código Penal y, por ende, privar a la compañía de la posibilidad de verse exenta de responsabilidad penal llegado el caso.
Por ello, nuestra recomendación es que las empresas sean extremadamente cuidadosas, no sólo a la hora de designar a quien o quienes vayan a asumir el rol de “Compliance Officer”, sino también cuando decidan externalizar determinadas funciones propias del cargo. Y es que, por el momento, tanto Jueces, como Fiscales parecen estar de acuerdo en que el Oficial de Cumplimiento debe ser un órgano unipersonal o colegiado, pero en todo caso un órgano interno de la persona jurídica.
Sorprendentemente, este criterio entra en conflicto con lo expresado por el Consejo General de la Abogacía en su Informe 5/2017 que concluye que no es aconsejable que el Oficial de Cumplimiento sea el abogado interno de la empresa para tratar de garantizar la imparcialidad y eficacia del Modelo, pasando por alto que, por otro lado, son las propias organizaciones las que mejor conocen su funcionamiento interno, perdiéndose información relevante si se opta por externalizar el cargo.
En línea con la redacción literal del Código Penal y la interpretación que hace la Fiscalía, recomendamos a todas las organizaciones que opten por designar órganos encargados de la supervisión y el control de los riesgos penales que sean internos y estén integrados por miembros de la compañía, sin perjuicio de que a posteriori y, en función de las concretas necesidades de cada organización, como explica la Fiscalía General del Estado, se puedan externalizar determinadas tareas, evitando en todo caso designar como “Compliance Officer” o responsable del Modelo a personas que no guarden ninguna relación con la empresa.
Como aventuraba el propio Aristóteles “en el término medio está la virtud” y parece claro que lo más recomendable, por el momento, es designar un órgano interno de la organización que goce de presupuesto suficiente para poder externalizar determinadas tareas (por ejemplo, la gestión del Canal de Denuncias o impartir sesiones de formación) dotando, de esta manera, al Modelo de la imparcialidad suficiente, pero al mismo tiempo del conocimiento interno de la organización que también resulta exigible.
Aunque esta nueva figura todavía no ha calado lo suficiente en los esquemas y organigramas de la gran mayoría de las empresas que componen el tejido empresarial de nuestro país, lo lógico sería que, con el paso de los años, sea cada vez más frecuente y habitual que las empresas asuman el rol de los Oficiales de Cumplimiento como indispensable para el adecuado ejercicio de la actividad social. Máxime, si tenemos en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 bis 3) del Código Penal, en aquellas compañías autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada[1] las funciones del Compliance Officer podrían ser asumidas directamente por el órgano de administración.
Profundizando un poco más al respecto, lo más acertado es que se trate de un órgano ajeno a cualquiera de los demás órganos asociados al negocio propio de la compañía, de modo que pueda actuar con absoluta independencia y, en ningún caso, contaminado por otros miembros de la organización que, en cierto modo, puedan tener intereses contrapuestos. Por ello, en organizaciones de gran tamaño, puede resultar desaconsejable que los responsables de departamentos vinculados al negocio de la compañía asuman, al mismo tiempo, las obligaciones propias del “Compliance Officer”, siendo mucho más recomendable que lo hagan miembros de departamentos como recursos humanos o incluso auditoría interna, mucho más alejados del negocio estricto de la compañía, evitando de esta manera conflictos de intereses vinculados a la remuneración variable o el cumplimiento de los objetivos.
Además, es imprescindible proteger y apoyar a los miembros de las organizaciones que vayan a asumir este cometido, dejando perfectamente claro que sólo serán responsables de aquello que razonablemente pueden gestionar, y no de cualquier desorden en el ámbito de cumplimiento, salvo que se observen conductas dolosas o claramente negligentes en quienes deban velar por el adecuado cumplimiento del Modelo.
Notas
[1] Podrán formular el balance, la memoria y el estado de cambios en el patrimonio neto abreviados las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:
- Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.
- Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.
- Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a
En cuanto a la cuenta de pérdidas y ganancias, las sociedades podrán presentarla en su formato abreviado cuando, durante dos ejercicios consecutivos, reúnan a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las siguientes circunstancias:
- Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros.
- Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros.
- Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.
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