(Análisis sobre la reforma introducida en el art. 14,2 LEC que en la figura de la intervención provocada añade una nueva regla 5ª por la Ley 13/2009 mediante la que parece exigirse ya que el juez resuelva en sentencia sobre si condena o absuelve al tercero llamado al proceso por el demandado principal)
I. Introducción
Es objeto del presente artículo doctrinal analizar la reforma introducida en el art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463- por la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889- mediante la cual en la figura de la intervención provocada del apartado 2º se añade una nueva regla 5ª -EDL 2000/77463- por la Ley 13/2009 mediante la que parece exigirse ya que el juez resuelva en sentencia sobre si condena o absuelve al tercero llamado al proceso por el demandado principal. Así, es sabido que el art. 14,2 LEC establece la intervención provocada, y el ejemplo más habitual suele ser cuando, en ejercicio de una acción nacida del 1591 CC -EDL 1889/1- (daños ruinógenos) o amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) -EDL 1999/63355- pide, al amparo del citado art. 14,2, la intervención de otro agente de los que intervienen en el proceso constructivo. Imaginemos que se demanda al promotor o arquitecto y aparejador y cualquiera de ellos pide la intervención del contratista contratado por el promotor.
La cuestión estriba en determinar con qué carácter comparece quien es traído al proceso dentro del mismo. Es este un tema muy interesante cuando, por ejemplo, lo que se ejercita es la acción nacida del incumplimiento contractual, al ser comprador de una vivienda, frente al promotor. El promotor, si se le alega un incumplimiento contractual, ya que, por ejemplo, el actor no quiere entrar en el tema de los vicios constructivos, o incluso aún haciéndolo, puede solicitar traer al proceso a los restantes agentes del fenómeno constructivo, y el Juez acordarlo. Lo que está claro es que el actor no ha demandado, ni demanda, a los coadyuvantes, que han sido traídos al pleito por un demandado, de forma tal que, en principio, cuando se construyó esta figura procesal parecía que el Juez no podía condenar a quien no tiene la consideración de demandado o frente a quien el propio demandante, en virtud del principio dispositivo, no ha pedido la condena. La explicación quizás haya que buscarla en el hecho de que, como quiera que pueden derivarse responsabilidades, pongamos por caso, para el promotor, y que estas responsabilidades recogidas en la sentencia que se dicte puede basar una acción de repetición del promotor contra el arquitecto, pongamos por ejemplo, que él contrató para realizar la edificación, quizás el legislador lo que estaba buscando es que la acción ejercitada por el comprador sea también conocida por el arquitecto, de forma tal que pueda defenderse, proponer sus pruebas, aunque no pueda ser condenado en el procedimiento y, por tanto, no resuelva el Juez sin oír, cuando menos, los argumentos de defensa de quien posteriormente podrá ser responsable en virtud de acción de repetición del promotor u otro agente constructivo.
Ahora bien, si esto era un criterio base sentado inicialmente, y que luego comprobaremos que una parte de las Audiencias Provinciales se decantaron por el de admitir que se le tuviera que condenar o absolver a los llamados al proceso, no hay que olvidar que la reforma que entró en vigor el 4 de mayo de 2010 puede provocar una clara fijación de criterio al introducir una regla quinta al art. 14,2 -EDL 2000/77463-, que establece literalmente que "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención, con arreglo al 394 LEC.". En principio, y si mantuviéramos el criterio anterior difícilmente puede el Juez absolver a quien no ha sido demandado, en este caso el tercero, salvo que consideremos que en efecto la llamada al proceso de tercero permite la condena o la absolución en virtud de la llamada al proceso "ex" art. 14,2.
Pues bien, dicho esto vamos a efectuar una serie de consideraciones acerca del sentido de la vía del art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463-y de cuáles son las consecuencias de la reforma introducida en el art. 14,2 5ª por la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889-.
II. Consideración procesal de la llamada al proceso de los terceros en la vía del art. 14,2 LEC
1. Consideraciones generales
Sabemos que la regulación que nos ofrece la LEC -EDL 2000/77463- en materia de intervención provocada distingue claramente dos aspectos, ya que en el apdo. 1º se regula la intervención provocada pero por llamada al proceso de un tercero siendo el actor el que utiliza esta fórmula. No obstante, en el apdo. 1º se introducen dos circunstancias acumulativas que son importante para ser destacadas, ya que en primer lugar se exige que sea la Ley la que permita esa traída al proceso del tercero, a fin de que en una Ley especial se admita esta opción, y que, además, esa entrada en el proceso del tercero se hace sin que este tenga la cualidad de demandado, lo que determina que se refiera a una persona que esté incluida o tenga interés en la relación jurídica procesal con el demandado, pero sin que su entrada en el proceso tenga este carácter, ya que el actor no lo ha querido demandar, sino simplemente darle entrada para evitar que se pueda alegar indefensión al poder afectarle la sentencia que se dicte, como puede ocurrir en el caso de la demanda por subarriendo inconsentido del actor al arrendatario en el caso del subarrendatario. Con ello, la Ley permite al actor traer a un tercero pero sin demandarle de forma expresa.
En segundo lugar, la LEC contempla en el apdo. 2º -EDL 2000/77463- la figura de una intervención provocada en la que es el demandado el que puede llamar al proceso a un tercero para que intervenga. No obstante, aquí el legislador omitió realizar un pronunciamiento sobre con qué cualidad intervenía el llamado al proceso. Así, en primer lugar la exigencia de que sea la Ley la que admita esta opción se repite al igual que en el caso del apdo. 1º; sin embargo, no lo hace igual en la exigencia de que su entrada en el proceso lo es sin la cualidad de demandado, ya que aquí la LEC calla y no menciona en que condición es llamado al proceso el tercero que lo es por el demandado.
Esto es lo que ha provocado que la doctrina se haya dividido en esta materia tan importante sobre el resultado que provocaba la llamada del demandado al tercero, ya que, por ejemplo, es esta una práctica muy habitual en las demandas por defectos constructivos en las que el demandado principal consideraba que había otro u otros responsables en los hechos y los llamaba al proceso.
Por ello, la doctrina jurisprudencial más reciente ha analizado con detalle cuáles eran las consecuencias de esta situación procesal no resuelta con claridad en la Ley, al objeto de delimitar qué debía hacer el juez en estos casos; es decir, si condenar o absolver, o no hacer mención a nada en la sentencia si se consideraba que el llamado no tenía la condición procesal de "demandado" como tal. A estos efectos es muy ilustrativo el estudio que al efecto lleva la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, en la Sentencia de 21 noviembre 2009, rec. 253/2009 -EDJ 2009/324733- en la que elabora un estudio acerca de la naturaleza de la intervención de los agentes de la construcción llamados al proceso por la vía del art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463-, por ver si de ello se sigue la necesidad de que el juez civil se pronuncie sobre sus eventuales responsabilidades.
En el supuesto que estamos analizando en el presente artículo doctrinal del art. 14,2 LEC y la reforma introducida por la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889- en la regla 5ª -EDL 2000/77463- tenemos que llamar la atención sobre el hecho de que en la mayoría de los casos en los que se da este hecho es en los de construcción. Por ello, recordemos que la disp. adic. 7ª Ley de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355- es del siguiente tenor literal: "Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la LEC concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos".
2. Las dos posiciones mantenidas por la doctrina jurisprudencial acerca del carácter con el que era introducido en el proceso el "llamado" por el demandado "ex" art. 14,2 LEC
Vemos, pues, que la dicción de esta disp. adic. 7ª -EDL 1999/63355- tiene más matices que la redacción del art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463-, ya que viene a introducir una cuestión capital "in fine", como es la referencia a que "la sentencia que se dicte será ejecutable contra el llamado al proceso".
Así, como recuerda la SAP de Cádiz de 21 noviembre 2009 -EDJ 2009/324733-, dos son las posturas que en general se mantienen sobre el particular:
A. El tercero llamado al proceso no adquiere la condición de parte. No interviene como demandado y no se le puede condenar ni absolver
La primera postura es la mayoritaria en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales, referente obligado a la vista, como quedó dicho, de la falta de pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo. Quienes la defienden, siempre sobre la base de tratarse de un supuesto de intervención provocada, esto es, entendiendo que el supuesto descrito en la disp. adic. 7ª Ley de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355- debe necesariamente integrarse con lo establecido en el art. 14,2 LEC (EDL 2000/77463) -entre otras cosas, porque allí se carece de una completa regulación procesal que sí ofrece art. 14,1 como señalábamos en la introducción de este artículo en cuanto a la consideración de cómo entraba en el proceso el "llamado"-, consideran que el tercero llamado al proceso dispone de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, pero por ello no tendrá la condición de demandado. Es así que el fallo de la sentencia no puede contener ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio, frente a él.
Los partidarios de esta postura consideran que, así se dice expresamente en el propio precepto, en tanto que dispone que tendrá las mismas facultades de actuación que las partes, pero no que será parte; no es lícito confundir la condición en cuya virtud el tercero interviene, con las facultades que tiene a su disposición. En definitiva, que disponga de las mismas posibilidades de actuación que las partes, no significa necesariamente que posea tal condición. Ello solo ocurrirá en la hipótesis en que se produzca una auténtica sustitución procesal en los términos diseñados en el art. 18 LEC -EDL 2000/77463-. Encuentran así mismo apoyo en la tesis tradicional del Tribunal Supremo acerca de la institución, bien es cierto que anterior a la publicación de las dos normas cuya interpretación nos ocupa (DA 7ª -EDL 1999/63355- y art. 14,2). Se suelen citar las sentencias de 11 octubre 1993 -EDJ 1993/8929- y 26 junio 1993 ya que en ellas se explica que, en relación al tercero llamado al proceso por el demandado, la sentencia "no podrá contener ningún pronunciamiento absolutorio o condenatorio para él, aunque quede vinculado a las declaraciones que en ella se hagan que no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso". Tal es finalmente la virtualidad de la presencia del tercero en el proceso de un tercero en principio ajeno a él: quedar vinculado a sus pronunciamientos en la medida en que le afecten en proceso posterior en la medida prevista en el art. 222 LEC.
Con ello, volvemos a una de las posturas que manejábamos al principio de este artículo, ya que su presencia podría deberse a la posibilidad de que más tarde se ejercitarán por el demandado acciones de repetición frente a este y le interesara intervenir en el proceso principal para hacer valer por qué entiende que no hay responsabilidad ninguna, ni de él ni del demandado principal. Y ello, a fin de cortar de raíz la posibilidad del ejercicio de la acción de repetición.
Con todo ello, -señala la sentencia antes citada- y esta sería la tercera razón, se da respuesta a la cuestión esencial, es decir, a la imposibilidad de dar lugar a una condena que no venga precedida por la introducción de una pretensión convenientemente deducida en el proceso por el actor, so pena de alterar principios básicos procesales cuales son el principio dispositivo o el de congruencia. Obviamente queda fuera el caso en que el actor, una vez que se le confiere el traslado de la solicitud del inicialmente demandado (art. 14,2,2º LEC -EDL 2000/77463-), muestra su conformidad con la presencia en autos de otros agentes de la construcción, conducta esta equivalente en lo sustancial a la ampliación de la demanda.
En apoyo a esta tesis se pueden citar muchas sentencias de las Audiencias. Así, entre otras: SAP Zaragoza, Sección 2ª, de 1 junio 2004 -EDJ 2004/81866-, según la cual: "En el régimen de la intervención a que se refiere el art. 14.2 LEC -EDL 2000/77463-, el tercero , por más que disponga de las mismas facultades de actuación que la ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado y, por tanto, no puede ser condenado ni absuelto"; SAP Baleares, Sección 5ª, de 19 abril 2005 -EDJ 2005/77208-, para la que: "no estamos ante una intervención litisconsorcial, ni tampoco ante una sucesión procesal del demandado, sino como bien señala el juzgador «a quo», ante la intervención provocada de un tercero, instituto tradicionalmente recogido por nuestra jurisprudencia y actualmente regulado de forma más precisa y completa en el art. 14 de la nueva Ley procesal, en el que el tercero , aunque disponga de las mismas facultades de actuación que la Ley concede a las partes, no ostenta la condición de demandado, y por consiguiente, no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento, ni condenatorio ni absolutorio frente él, todo ello, lo cual no significa que esta sentencia no pueda tener ninguna consecuencia frente a dicho tercero, pues es obvio que, en virtud de esa intervención procesal que le ha permitido defender sus propios intereses como parte, debe quedar vinculado por las declaraciones que en ella se hagan, y no podrán ser discutidas en un posterior y eventual proceso. Y es precisamente en este sentido en el que -al margen de su vigencia actual- debe ser entendida e interpretada la expresión contenida en la D.A. 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355- de que la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a aquellos otros agentes de la construcción, llamados al proceso, en el supuesto que no comparecieren"; SAP Valladolid, Sección 1ª, de 15 julio 2009 -EDJ 2009/177489-, que reitera los anteriores planteamientos: "La audiencia Provincial de Valladolid en las sentencias dictadas por la Sección Tercera de fechas 18 de septiembre de 2002 -EDJ 2002/60949- y de 27 de octubre de 2008 -EDJ 2008/333878-, que se citan en los recursos, han mantenido la teoría que es la de esta Sala de que en los supuestos de intervención provocada el tercero llamado al proceso no ostenta la condición de demandado y por consiguiente no cabe que el fallo de la sentencia contenga ningún pronunciamiento ni condenatorio ni absolutorio aunque las declaraciones que se hagan en la sentencia dictada en el proceso en el que ha intervenido defendiendo sus intereses le puedan vincular en un posterior proceso dejando establecidas en el presente proceso las responsabilidades de los agentes que intervinieron en el proceso constructivo".
B. El tercero llamado al proceso adquiere la condición de parte al ser ejecutable contra él la sentencia que se dicte
Insiste la sentencia de la AP de Cádiz citada que, por el contrario, otro sector doctrinal y otras resoluciones de las Audiencias Provinciales se muestran partidarias de considerar al tercero llamado al procedimiento como parte, es decir codemandado a todos los efectos. Los que así opinan, consideran que la clave se encuentra en la disp. adic. 7ª Ley de Ordenación de la Edificación -EDL 1999/63355-; la misma solo admite la interpretación según la cual la sentencia siempre es oponible y ejecutable frente al notificado, haya o no comparecido, interpretación que se ajusta mejor a lo dispuesto en el art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463-, además de ser evidente que carecería de lógica que la sentencia sólo le fuera oponible a un determinado agente de la construcción si llamado al proceso decide no comparecer y no si lo hace, se defiende y finalmente se declara su responsabilidad. Abunda en esta tesis, el "iter" procedimental que se establece en ambos preceptos, esto es: a) la notificación se debe hacer conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados; y, b) se incluirá la advertencia expresa a los agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos. De lo dicho se sigue que los llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos, incluido el que verse sobre las costas.
3. Posición final que debe mantenerse
Desde luego, esta segunda opción antes fijada es la que personalmente veníamos manteniendo por varias razones, a saber:
a) El art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463- no puede ser analizado de forma independiente en los supuestos de defectos constructivos, ya que debe hacerse en colaboración con la disp. adic. 7ª LOE -EDL 1999/63355- y ésta fija claramente que la sentencia que se dicte es oponible y ejecutable frente al llamado al proceso.
b) Mientras que el art. 14,1 LEC -EDL 2000/77463- fija claramente que el llamado al proceso en los casos en los que la llamada la haga el actor el "llamado" no tiene la condición de demandado, en el caso ahora analizado del art. 14,2 LEC la Ley omite esta circunstancia, de lo que se deduce que sí que tiene que tener la condición de demandado, ya que la Ley, de querer admitir el mismo efecto, no dice nada en este caso. Cierto es que la norma debería haber previsto esta circunstancia y no dejar sin contenido el carácter con el que quedaba el llamado al proceso cuando esta acción la llevaba a efecto el demandado.
c) La más importante radica en que la reforma introducida en la Ley 13/2009 -EDL 2009/238889- en el art. 14,2,5º LEC -EDL 2000/77463- viene a señalar claramente la respuesta que en materia de costas debe darse para cuando el llamado al proceso es absuelto, por lo que se deduce que la posición válida que hay que mantener es la segunda y que en estos casos el juez debe condenar, en cuyo caso le impone las costas causadas, o absolver, en cuyo caso se las impone al demandado que le ha traído al proceso, ya que era obvio que no se las podía imponer al actor que no le había demandado.
III. La vía del litisconsorcio pasivo necesario
Sin embargo, y para concluir no hay que olvidar que algunos letrados, ante los problemas interpretativos que estaba dando el art. 14,2 LEC -EDL 2000/77463-, estaban utilizando la vía del litisconsorcio pasivo necesario que está perfectamente regulada en la Ley. Así, sabido es que el Tribunal Supremo (entre otras, STS 2 junio 2000 de la sala 1ª -EDJ 2000/11596-) ha venido considerando que el litisconsorcio pasivo necesario, figura de construcción preferentemente jurisprudencial, se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar fallos contradictorios o impedir que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídica-material controvertida.
Nótese que la alegación de la falta del litisconsorcio pasivo necesario era una figura que estaba siendo utilizada por los demandados en estos casos para huir del criterio que se sostenía en algunas Audiencias Provinciales de que el llamado al proceso por el demandado no tenía la condición de parte y que, en estos casos, aunque se produjera la llamada al proceso por el demandado aquél no sería nunca condenado. Así, esta figura procesal prevista en el trámite del art. 420 LEC -EDL 2000/77463- permitía que el demandado hiciera ver al actor que había otro u otros responsables posibles en el caso a analizar y que sería posible incorporarlos al proceso. En la actualidad, sin embargo, la reforma del art. 14,2,5º LEC exige claramente resolver en sentencia sobre el llamado al proceso, bien condenándole o absolviéndole, desapareciendo la opción que patrocinaban los partidarios de la opción A antes expuesta de no pronunciarse sobre su situación en sentencia y dejar abierto el derecho de repetición.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 5 de mayo de 2011.
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