Resumen: la obtención del perfil de ADN de un sospechoso de comisión de un delito en las últimas décadas se ha constituido como una prueba definitiva al contrastarlo con los restos biológicos hallados en el lugar del crimen o en la víctima, por ello la posibilidad de su obtención de forma forzosa se ha aceptado como conforme a la legalidad al no vulnerar derechos fundamentales como la dignidad personal, ni el derecho a la intimidad.
Palabras clave: ADN, perfil genético, sospechoso, detenido, muestras biológicas, obtención forzosa, consentimiento, presencia de letrado, autorización judicial, derecho a la intimidad, dignidad personal.
1º INTRODUCCIÓN
Después de varias décadas de utilización con éxito de la denominada prueba de ADN, consistente en comparar el perfil genético obtenido en un determinado lugar o persona y contrastarlo con el que pertenece a un concreto individuo, de lo se puede afirmar, de existir identidad, que un sujeto ha estado en un lugar, que ha tenido relaciones sexuales con otra persona, que ha habido un contacto físico violento con quien es víctima de un delito u otras muchas consecuencias, no relacionadas necesariamente con un delito, como es la determinar a quien pertenecen los restos humanos hallados y en el ámbito civil para la determinación de la paternidad de un individuo respecto de quien se duda si es su progenitor
A pesar del tiempo transcurrido de uso de la prueba de ADN en el proceso penal aún se siguen planteando problemas relativos a cómo deben obtenerse las muestras indubitadas de una persona sometida a este proceso para contrastarlas con otras dubitadas, si ello se debe realizar con el consentimiento de éste, con presencia de abogado, si está o no detenido, además de si las bases de datos creadas conforme a la LO 10/2007, de 8 de octubre, sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, son impugnables en cuanto a su certeza o la forma que se obtuvieron las muestras que se hallan en ellas porque no se justaron a las reglas básicas que se deben observar para ello.
Un perfil genético, o huella genética, es un análisis de ADN que identifica secuencias únicas en una persona, funcionando como una huella dactilar molecular, ello significa que las pruebas de ADN que se llevan a cabo en el procedimiento penal tienen un carácter de prueba pericial con todas las consecuencias que ello comporta a la hora de su admisión y desarrollo en ese proceso y como prueba de tal naturaleza consiste en informes técnicos emitidos por especialistas en la materia que desconoce el órgano judicial y le sirve de auxilio para apreciar la existencia de un hecho o circunstancias propias de la investigación, prueba que no vincula al Juez o Tribunal sino que aporta una información que es valorada razonadamente por éstos para la acreditación o no de un hecho.
A tal efecto, como excepción a lo manifestado, dicen las SSTS 283/2018, de 13 de junio y 286/2016 del 7 abril, los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada por el Tribunal, pero las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas por tales el Juez o Tribunal, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la comunidad científica son indiscutibles.
La recogida en general de muestras de ADN puede ejecutarse en diferentes momentos y situaciones, así se pueden obtener muestras de ADN abandonadas por una persona o ser fruto de una actividad de ésta que pueden servir para identificarla y acreditar su participación en una actividad criminal.
Se pueden obtener muestras de un sujeto sospecho de un delito para obtener su ADN y compararlo con los restos que dejó el autor del hecho en un lugar o en la víctima, obtención que puede hacerse con el consentimiento de la persona concernida, sin su consentimiento y en situaciones procesales de estar detenido o no, lo que precisará de unos requisitos en cada caso y por último la recogida de muestras de condenados por delitos graves con el fin de incluir su ADN en la base de datos policial, norma que se incorporó al CP en el art. 129 bis por reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, que tiene decisiva importancia para la identificación en el futuro de personas que han dejado restos de ADN en la comisión de un delito y que comparadas con las existentes en la base de datos policial se puede conocer su identidad.
Vamos a estudiar en lo esencial las diferentes situaciones, hasta llegar a los requisitos que son necesarios, sin violentar la legalidad, para la obtención forzosa de muestras biológicas de personas detenidas con las que extraer su perfil de ADN, siguiendo la Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/2026, de 17 de marzo.
2º RECOGIDA DE MUESTAS POR LA POLICIA ABANDONADAS O PROPIAS DE LA VIDA ORDINARIA DEL SOSPECHOSO
Es algo común que antes, durante y después de la comisión de un delito su autor o participe deje de manera involuntaria o por mera imprudencia cualquier tipo de muestras biológicas que puedan ser útiles para su identificación y que son recogidas por la policía dentro del marco de la investigación del delito ya cometido, lo cual es algo elementan en el comportamiento profesional de la Policía Judicial encargada del descubrimiento del delito e identificación de su autor.
Esta actividad policial de recogida de muestras o vestigios en el lugar del delito que pudieran servir para la investigación está autorizada en primer lugar por el art. 282 LECrim cuando dice que la policía judicial tiene la obligación de recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial, con lo cual no solo está facultado, sino que tiene el deber de hacerlo para comprobar los hechos delictivos y descubrir a los delincuentes.
También el art. 326 párr. 3º de ese texto se dispone que cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la policía judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282 citado, igualmente este artículo autoriza e impone la obligación de la recogida de huellas o vestigios para su análisis biológico, entre los que se encuentran los restos que pudieran determinar el ADN de una persona y así identificarla como el que dejó esos vestigios.
La autorización judicial, ni la presencia de letrado es necesaria para la ocupación de restos o vestigios que pudieran identificar a una persona mediante el análisis de ADN. Esa falta de autorización y la ausencia de letrado se desprende en primer lugar de las propias normas citadas y desde luego de la doctrina emanada de la Sala 2ª TS, la que el Pleno no jurisdiccional de 31 de enero 2006, acordó que: la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial.
También la STS 834/2016, de 3 noviembre en el caso de ocupación de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado se afirma que no se necesita autorización judicial ni presencia de letrado para que la policía recoja esas muestras. O en la STS 948/2013, de 10 de diciembre, se dice que podrá recoger la policía sin autorización judicial muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.
En el mismo sentido la STS 179/2006, de 14 de febrero, que conforme al Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 31-01-2006, la policía judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial, cuya utilización es exclusiva para fines identificadores.
De todo lo anterior se concluye que no es necesaria autorización judicial ni presencia de letrado como hemos indicado, pero además tampoco es preciso ni el consentimiento del investigado, ni en caso alguno su presencia, porque precisamente esta diligencia policial, en principio, se lleva a cabo sin conocer la identidad del presunto autor y está dirigida a su descubrimiento.
3º OBTENCIÓN DE MUESTRAS CON EL CONSENTIMIENTO DEL INVESTIGADO PARA HALLAR SU ADN
Cuando al investigado o sospechoso de la comisión de un delito se le solicita por la autoridad judicial que preste su consentimiento para poder obtenerse muestras biológicas para determinar su ADN, como puede ser sin más un frotis bucal, y éste presta su consentimiento, hay que diferenciar si se halla en libertad o está detenido, sin perjuicio de que siempre será imprescindible informarle de sus derechos y de las repercusiones probatorias que en su contra pueden acontecer, ello para que la decisión de someterse a la extracción de restos biológicos que pueden ser determinantes, una vez conocido su ADN, para dictar una sentencia condenatoria, de ahí la necesidad de que conozca el alcance de su consentimiento, que podremos denominar como informado.
La STS 595/2018, de 27 noviembre, apreció que el consentimiento, prestado ante el Juez y en presencia de los abogados personados en la causa, sin que estuviera su abogado, para la extracción de muestras de ADN del investigado fue válido al tener toda la información necesaria para conocer el alcance de ese consentimiento, sin que estuviera detenido el anterior.
En este sentido la STS 465/2017, de 21 de junio, afirmó que el consentimiento del investigado no estando detenido es suficiente para declarar la licitud de la extracción siempre que se le informe fehacientemente de la prueba que se va a realizar y de las consecuencias que ello comporta, siendo lícitas las muestras extraídas de un frotis bucal con su consentimiento informado para la realización de análisis de ADN.
De lo anterior se desprende con claridad que la conformidad del sospechoso no detenido para la toma de muestras y hallar su ADN es suficiente para realizarla, siendo necesario que conste documentalmente que es informado de las consecuencias en su contra que pueden derivarse de los análisis de sus muestras biológicas, porque es una prueba que puede resultar contraía a sus intereses y su derecho a ser informado de no declarar o a no confesarse culpable tienen una relación directa con esa toma de muestras.
En el caso de investigado detenido su consentimiento para la obtención de restos o muestras biológicas que puedan manifestar su ADN para compararlo con otras muestras obtenidas en el lugar del delito o en la víctima de las que se conocen el ADN de un sujeto y determinar si el mismo del individuo investigado, la doctrina jurisprudencial es clara al efecto.
Así desde la STS 734/2014, de 11 de noviembre, siguiendo el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 24 de septiembre de 2014 apreció expresamente la asistencia de letrado en el caso de que el acusado se encuentre detenido para la extracción de muestras biológicas con el fin de conocer su ADN. Afirma esa STS que la prestación del consentimiento del afectado detenido requiere asistencia de letrado y el cuestionamiento de la validez de toma de muestras biológicas para la determinación del ADN debe producirse durante la instrucción, a fin de que tal objeción pueda examinarse contradictoriamente y pueda posibilitarse la práctica de otra diligencia alternativa a solicitud de la acusación.
Por otro lado en la STS 834/2016, de 3 noviembre, se afirmó que la prueba de ADN del acusado realizada por confrontación de restos biológicos recogidos en una violación no era válida puesto que la obtención de muestras de aquél se obtuvo en otro procedimiento estando detenido sin presencia de letrado, muestras que pasaron a la base de datos policial y posteriormente sirvieron para esa pericial, ya que la muestras estando detenido requieren de la presencia de letrado que le informe de las consecuencias de esa prueba.
Así, si el sospechoso está detenido y se le solicita su consentimiento para obtener esas muestras de carácter biológico para determinar su ADN, será necesaria la presencia de su abogado, de libre designación o de oficio, que deberá asistirle conforme la art. 520.6 c) LECrim en cuanto a informarle de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten, artículo que fue introducido por LO 13/2015, de 5 de octubre, después de la exigencia jurisprudencial de la asistencia de abogado en todo caso cuando el sospechoso estaba detenido.
4º OBTENCIÓN FORZOSA DE MUESTRAS BIOLÓGICAS DE PERSONAS DETENIDAS CON LAS QUE EXTRAER SU PRFIN DE ADN
Se presenta la cuestión en cuanto a que si el investigado detenido se niega a someterse a la extracción de fluidos que puedan servir para la obtención de su ADN y al no colaborar con tal fin podrán y deberán de utilizarse medios coercitivos, que no podrán ser en caso alguno contrarios a la dignidad de la persona o que supongan un trato degradante, pero sí el empleo de la fuerza física con la menor carga posible de agresividad para conseguir tal objetivo, porque ello queda justificado por el derecho del Estado a perseguir y castigar a los delincuentes y los derechos de la víctima a que sea reparada por quien fue su agresor.
El fundamento legal se encuentra en el transcrito art. 363 párr. 2º y en el art. 520.6 c) párr. 2º LECrim, que dispone: si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad.
De estas dos normas y de la STS 968/2006, de 11 octubre, aunque ya algo lejana en el tiempo, de plena vigencia su doctrina, además de la STS 264/2023, de 19 de abril, aunque relativa a obtención de muestras con el consentimiento de investigado, a nuestro juicio se pueden extraer las exigencias necesarias para la obtención forzosa de las muestras para hallar el ADN del sospechoso, que son las siguientes:
A) concurrencia de razones acreditadas que lo justifiquen, lo que debe conectarse con la importancia del delito que se está investigando, obviamente en la delincuencia menor o de bagatela, no sería admisible la utilización de esta prueba. B) necesidad de la prueba en orden a concretar la intervención del sospechoso en el delito que se está investigando, indispensabilidad de tal prueba. C) decisión del Juez, control judicial a la hora de acordar la prueba. D) decisión judicial sustentada por la imprescindible motivación, que verifique el juicio de ponderación entre la intromisión en la intimidad personal que supone la obtención de muestras biológicas del individuo concernido y la necesidad de investigar un hecho grave y además la necesidad e imprescindibilidad de tal prueba bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
En cuanto al registro de los perfiles de ADN obtenidos en el seno de investigaciones penales, la LO 10/2007, de 8 de octubre, creó una base de datos compartida por todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la que se almacenan, entre otros, los datos obtenidos a partir de los análisis de ADN realizados en el marco de investigaciones criminales, siendo su objeto el de servir de herramienta para la investigación y averiguación de los delitos.
La inscripción en la base de datos citada sólo será de los perfiles de ADN obtenidos en una investigación policial, por los delitos recogidos en el art. 3.1 de esa LO10/2007 y previa información a la persona afectada.
En la cuestión que tratamos es esclarecedora la Consulta emanada de la Fiscalía General del Estado 2/2026, de 17 de marzo, sobre los requisitos para la obtención forzosa de muestras biológicas de personas detenidas con las que extraer su perfil de ADN, en ella se hace referencia a los derechos fundamentales afectado por la extracción forzosa de muestras biológicas porque incide en el derecho fundamental a la intimidad personal, art. 18.1 CE, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, art. 10.1 CE, dada la extraordinaria amplitud y riqueza de datos personalísimos que el mismo contiene y al derecho a la presunción de inocencia como regla de tratamiento del sujeto pasivo del proceso penal.
Expresa una primera apreciación la Consulta, cual es que la negativa de la persona detenida a facilitar muestras biológicas de las que pueda extraerse su perfil de ADN no puede dar lugar, por sí misma, a que el órgano judicial autorice su obtención forzosa mediante auto motivado con la única finalidad de alimentar la base de datos policial, esto lo apreciamos de una claridad absoluta, ya que inmiscuirse en derechos fundamentales con la sola justificación de dar entrada de perfiles de ADN en una base de datos, por muy útil que pueda ser esa información en un futuro, no queda justificada por esa única razón, ya que se estarían violando los derechos fundamentales antes citados.
Igualmente nos parece acertada la afirmación de la Consulta cuando dice que la resolución judicial que autorice la toma forzosa de muestras biológicas solo podrá adoptarse después de que la persona detenida haya sido puesta a disposición judicial y se le haya tomado declaración en calidad de investigada, con respeto a su derecho de defensa, como medio para valorar la necesidad y proporcionalidad de la medida, lo cual aparece como una exigencia derivada del contenido del art. 118 LECrim.
Finalmente la Consulta trata de la necesidad de la estricta observancia del principio de proporcionalidad en las tres siguientes condiciones: a) que la medida sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); b) que la medida sea necesaria en el sentido de que no exista otra menos agresiva para la consecución del propósito perseguido con igual eficacia (juicio de necesidad); c) que la medida sea equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
Todos los fundamentos expuestos y los que trae condigo la Consulta creemos que ofrecen una respuesta definitiva para el supuesto de ejecución forzosa de extracción de muestras biológicas para hallar el perfil de ADN, que debe acordarse por el Juez, habiendo sido declarado el sujeto como investigado, motivadamente, con el juicio de proporcionalidad citado, en el curso de una investigación penal, con elementos de juicio de relación del investigado con el delito cometido y con la presencia de letrado que refuerza la posibilidad de advertir sobre la falta de los requisitos que antes mencionamos.
5º OBTENCIÓN DE MUESTRAS DE ADN DEL CONDENADO
La obtención muestras biológicas al condenado se halla dentro de las consecuencias accesorias que se imponen a los penados por un delito, por lo que no es la imposición al condenado de una pena, ni una medida de seguridad y no tiene otra finalidad que la de facilitar la investigación de delitos que en el futuro pueda cometer tal condenado al tenerse ya registrado su ADN, posibilidad que se prevé en el art. 129 bis CP introducido por LO 1/2015, de 30 de marzo, de autorización por la ejecución forzosa de la obtención de muestras biológicas del condenado para la realización de análisis y así obtener sus identificadores de ADN, dirigido todo ello a su inscripción en la base de datos policial regulada por LO 10/2007, de 8 de octubre.
Dos cuestiones relevantes se desprenden del art. 129 bis CP:
A) Es imprescindible para acordar la extracción de restos biológicos y analizarlos la comisión de un delito grave de los recogidos en el art. 129 bis CP, contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, fórmula excesivamente amplia e imprecisa con una relación nominal, pero con la referencia a cualquier otro delito grave que atente a esos bienes, teniéndose en cuenta que delitos graves son los que llevan aparejada una pena grave y penas graves son las que se relacionan en el art. 33.2 CP, por tanto ese será el criterio impuesto como límite para que pueda autorizarse la extracción de muestras, en otro caso se estaría violentando el contenido de la previsión legal sobre la inscripción en el registro.
B) Existe la posibilidad de que, ante la oposición del condenado a la recogida de muestras biológicas, pueda imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas, es decir al uso de la fuerza física, que recaerá en el condenado con el fin indicado, medidas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad y otros derechos, siempre en la forma que hemos expuesto para la ejecución forzosa respecto al investigado.
6º CONCLUSIONES
Estimamos que hoy ya está claramente configurado todo lo relativo a la obtención de muestras biológicas del sospechoso, existiendo normas legales que amparan esta actuación judicial, tanto cuando se lleva a cabo la extracción de restos biológicos con el consentimiento del sujeto investigado, estando detenido o no, y cuando estando detenido no presta su consentimiento y hay que obtener los perfiles identificativos con el uso de la coerción física.
Es evidente que en todos los casos se ha partir de la información al investigado de los efectos en su contra que pueden producirse cuando se le extraen muestra para hallar su ADN, será necesaria la presencia de letrado para el consentimiento cuando el sujeto está detenido y la autorización judicial, presencia de letrado y uso de medios los menos gravosos para él, cuando la obtención de muestras se hace sin su consentimiento o forzosamente, siendo en este último caso de gran interés el contenido de Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/2026, de 17 de marzo.
La obtención de muestras del condenado deberá hacer por delitos graves y con el uso de la fuerza imprescindible en caso de negativa a colaborar en ello, conforme a lo previsto en el art. 129 bis CP:
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