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1. Desde los tiempos del famoso mafioso Al Capone, condenado, no por delitos violentos, sino por delito fiscal, todo delincuente con bienes de procedencia ilícita es consciente del riesgo que lleva consigo su utilización y de lo importante que es su transformación, su «lavado» o «blanqueo». Por las mismas fechas, en 1940, se publicaba el famoso libro de Edwin Sutherland, White Collar Crime, que normalmente se cita como el inicio de los estudios sobre la delincuencia económica o «de cuello blanco».
No cabe duda que hoy, con la liberalización del sistema financiero internacional, las libertades económicas que rigen el mercado, el empleo de las nuevas tecnologías en las transacciones comerciales y financieras, conjuntamente con el hecho incuestionable de que estos delitos suelen producirse en el marco de la delincuencia organizada, una delincuencia experta y poderosa, que no es fácil combatir eficazmente, averiguar el origen de los bienes generados como consecuencia de actividades ilícitas y, por tanto, la persecución del blanqueo de capitales, es una tarea de enorme complejidad.
Por ello es tan importante la prevención, y por ello los tipos penales están aquí configurados de forma muy amplia, comprendiendo cualquier clase de actividad dirigida al encubrimiento del origen ilícito de los bienes, así como la adquisición, utilización o transmisión de esos bienes.
A través del delito de blanqueo de capitales, que tiene una importancia extraordinaria en el tratamiento de las ganancias ilícitas, se ataca a los destinatarios de los beneficios ilícitamente obtenidos, intentando evitar así que puedan ingresar en el flujo lícito de dinero, que es la meta perseguida por sus autores. Y aunque suele oponerse frente a la lucha contra el blanqueo de capitales la necesidad de respetar las libertades económicas, lo cierto es que éstas no deben impedir esa lucha legítima del Estado, absolutamente necesaria para cerrar bien el círculo delictivo propio de los delitos que comprende el derecho penal económico, muchos de ellos relacionados con prácticas corruptas, tanto en la esfera privada como en la pública.
A esta necesidad y a la cooperación entre los Estados para prevenir el blanqueo de capitales se refería el Tribunal de Justicia de Luxemburgo en una sentencia de 25 de abril de 2013, en un caso en el que el Consejo de Ministros del Gobierno de España había impuesto en 2009 a un Banco de Gibraltar dos multas de 1,7 millones de euros y dos amonestaciones públicas, por resistirse a proporcionar la información solicitada por el Ministerio de Economía (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias). Este banco, danés, establecido en Gibraltar y que operaba en España concediendo préstamos hipotecarios, recurrió ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo y, al plantearse dudas sobre la aplicación de la regulación europea, el Tribunal Supremo acudió al Tribunal de Justicia de Luxemburgo, que responde en esta sentencia en unos términos que, sin lugar a dudas, refuerzan la lucha contra el blanqueo de capitales.
El Tribunal de Justicia subrayó que, de conformidad con las normas europeas (en especial la Directiva 2005/60/CE, de 26-10) relativas a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, las entidades deben transmitir la información requerida a las autoridades del Estado miembro en cuyo territorio se encuentran, es decir, en el caso de operaciones realizadas bajo el régimen de la libre prestación de servicios en España por parte de una entidad establecida en Gibraltar, a las autoridades británicas en Gibraltar y no a las autoridades españolas. Ahora bien, puntualiza el Tribunal de Justicia de Luxemburgo que España podría imponer a las entidades de crédito que ejercen actividades en España bajo el régimen de la libre prestación de servicios, la obligación de transmitir directamente la información requerida a sus propias autoridades, siempre que dicha normativa tenga como finalidad reforzar, respetando el Derecho de la Unión, la eficacia de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
Así pues, en este caso, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza los supuestos en que la libre prestación de servicios, sometida a una armonización mínima en materia de blanqueo de capitales, es compatible con normativas nacionales más estrictas, es decir, deben superar el test de la proporcionalidad. Concretamente: si se justifica por una razón imperiosa de interés general; si es adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue; si no va más allá de lo necesario para alcanzarlo; y si se aplica de forma no discriminatoria.
Este alto Tribunal de la Unión Europea pudo concluir afirmando que la normativa nacional es adecuada si permite controlar y suspender efectivamente las transacciones financieras sospechosas realizadas por las entidades de crédito que prestan sus servicios en el territorio nacional y, en su caso, perseguir y sancionar a los responsables, y también determina que será proporcionada para lograr el objetivo de prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo si, cuando se produjeron los hechos, no existía un mecanismo eficaz que garantizara una cooperación plena y completa de las autoridades, en este caso entre las españolas y gibraltareñas.
2. Muestra de la importancia que tiene el delito de blanqueo de capitales, también conocido como blanqueo de dinero, lavado de dinero, lavado de capitales o legitimación de activos o capitales, independientemente de cuál sea el delito del que procedan (en España estuvo previsto durante mucho tiempo sólo respecto de capitales provenientes de los delitos de tráfico de drogas), es la preocupación supranacional que existe por su tipificación en los distintos códigos penales y su persecución eficaz, como se puede comprobar en numerosos instrumentos internacionales.
Como se ha reconocido en la doctrina, “es un tema central de la política criminal dirigida contra la criminalidad organizada” (Bacigalupo, E., Curso de Derecho Penal Económico, 2ª ed., p. 455), en el que no cabe duda tiene una importancia extraordinaria la cooperación internacional entre autoridades judiciales y policiales. A través del delito, castigándose penalmente todas aquellas actividades dirigidas a ocultar el origen ilícito del dinero, no sólo se logra descubrir en muchos casos a los presuntos autores de los delitos económicos, sino que también, al privarles de su disfrute, se logra un efecto disuasivo muy importante.
La descripción típica del blanqueo de capitales requiere que el autor adquiera, convierta o transmita bienes que tienen su origen en un delito, o que realice cualquier acto para ocultar, o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En todas las alternativas es necesario que los bienes provengan de un delito. Ahora bien, ello no significa que pueda apreciarse la conducta típica cuando simplemente no pueda demostrarse el origen lícito de los bienes que conforman el patrimonio de una persona, pues se entiende por lo general que ello sería una interpretación analógica contraria al principio de legalidad; una problemática similar, aunque desde el punto de vista de inversión de la carga de la prueba y, por tanto, de la presunción de inocencia, se plantea en aquellos códigos en los que se prevé el delito de incremento patrimonial ilícito, referido a un funcionario o gestor público. Además, el autor del delito previo del que traen su origen los bienes no puede ser autor del delito de blanqueo, pues por lo general se entiende que el blanqueo constituye un acto posterior copenado ya incluido en el disvalor del delito precedente, luego impune (sería como un autoencubrimiento impune); sólo lo podrían cometer, pues, los terceros.
En cuanto al objeto de la prueba en el blanqueo de capitales, es necesario, como dije, que los bienes provengan de un delito, aunque no es necesario que el delito origen de los bienes haya sido comprobado formalmente en una sentencia. Basta con comprobar que los bienes provienen de un delito cometido antes de la adquisición, conversión o transmisión u ocultamiento de los bienes; no sería suficiente, en cambio, con no poder demostrar el origen lícito de los bienes que conforman el patrimonio de una persona. Naturalmente, para realizar tal comprobación, como en tantas otras ocasiones, hay que acudir a las prueba de indicios, basados éstos siempre en hechos plenamente probados, pues de lo contrario no se trataría de indicios, sino más bien de sospechas o meras conjeturas.
El objeto de la prueba en este delito, pues, no es la capacidad patrimonial del acusado, sino su participación en actividades mercantiles con dinero proveniente de actos ilícitos, esto es, el origen del patrimonio poseído por aquél y la demostración del carácter lícito o ilícito de su obtención.
3. El blanqueo de capitales es un proceso a través del cual se da apariencia de legalidad a fondos obtenidos de una actividad delictiva: narcotráfico, contrabando, secuestro prostitución, robos, malversación de fondos públicos, corrupción, terrorismo, etc. Los métodos empleados para lograr esa apariencia de legalidad del dinero obtenido ilícitamente son muy diversos, desde el transporte de fondos, es decir, a través de movimientos en cuentas bancarias de personas físicas o jurídicas de apariencia legal, o las órdenes a través de instituciones financieras no bancarias (casas cambiarias), hasta la simple adquisición de bienes.
Y es frecuente la utilización de paraísos financieros/fiscales (tax havens), donde hay bancos off-shore, en donde los fondos están cobijados por el secreto bancario, y en donde la tolerancia de opacidad por parte de las autoridades económico financieras dificultan extraordinariamente la persecución de estos delitos.
En realidad, el blanqueo de dinero suele seguir varias fases, dirigidas a esa legalización, lavado o legitimación legal de un capital/dinero que, en realidad procede de un delito. En el marco del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), al que España pertenece, se han destacado varias fases en orden a esa «legalización» del dinero.
La introducción del efectivo en el sistema financiero sería la primera fase, dirigida a lograr la apariencia legal del dinero procedente de un delito, tratando así de hacer desaparecer el producto del delito. Para ello, las operaciones más habituales son: la colocación del dinero en depósitos en cantidades lo suficientemente pequeñas para evitar tener que identificar la procedencia del dinero; el uso de cajas de seguridad de las entidades financieras; la adquisición de títulos al portador, como cheques bancarios; el contrabando de dinero en efectivo con la utilización de «camellos» transportistas a cambio de una comisión sobre el capital trasladado; la utilización de casinos, casas de juego y la compra de premios de lotería; la entrada de dinero ilícito en establecimientos cuyo negocio genera una gran cantidad de efectivo diariamente, como bares, restaurantes o supermercados, etc.
Otra fase es la conversión, esto es, la compra de bienes, activos financieros y la realización de transferencias de fondos para dificultar el que se pueda seguir el rastro del dinero. Entre estas prácticas destacan: las transferencias bancarias internas y la adquisición de bienes de consumo y su posterior reventa.
Y la integración es la última fase del ciclo del blanqueo, a través de la cual se pretende la aceptación e introducción legal, de forma definitiva, de los capitales delictivos en la economía oficial, a través, por ejemplo, de la compraventa de inmuebles, la utilización de empresas ficticias o «pantalla», es decir, sociedades interpuestas situadas en paraísos fiscales.
El GAFI constituye un verdadero referente en la lucha contra el blanqueo de capitales en el ámbito internacional, creado en 1989 a iniciativa del G-7, y son miembros los países de la OCDE. Sus recomendaciones en materia de lucha contra el blanqueo de capitales, su interlocución con la comunidad financiera internacional y sus sistemas de evaluación y seguimiento, constituyen los instrumentos más eficaces en la esfera internacional.
4. La especial preocupación que genera el blanqueo de capitales, e incluso el peligro que puede llegar a producir en la estabilidad del sistema financiero internacional, ha llevado a la adopción de estrategias preventivas en materia de blanqueo de capitales. Por ello, se ha fortalecido considerablemente la capacidad investigadora de la policía científica y se ha incrementado el número de «sujetos colaboradores». En España, en la línea de otros países, esos sujetos «colaboradores/obligados», están enumerados en la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales, figurando entre ellos: las entidades de crédito; aseguradoras; empresas de servicios de inversión; personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda; promotores inmobiliarios; auditores de cuentas; abogados u otros profesionales independientes cuando participen en la realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, gestión de fondos, valores u otros activos; casinos de juego; personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos, etc.
Los «sujetos colaboradores» están obligados a llevar un «Manual para la Prevención del Blanqueo de Capitales», con información completa sobre las medidas de control interno, que estará a disposición del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales (SEPBLAC), para el ejercicio de su función de supervisión e inspección. También están obligados a cumplir unas «Medidas de Control Interno», como crear un órgano de control interno responsable de la aplicación de políticas y procedimientos para la prevención de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales (o en su caso de la financiación del terrorismo), que se traducen, en la diligencia debida (identificando al cliente y al titular real, en la comprobación de su actividad económica, en el seguimiento de la relación de negocios, etc.), información (examen especial de operaciones y comunicación al SEPBLAC), conservación de documentos, control interno, formación de empleados, etc.
Entre las obligaciones de información se encuentra el examen especial de operaciones que por su naturaleza puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales, en particular las operaciones o pautas de comportamiento complejas, inusuales o sin un propósito económico o lícito aparente, o que presenten indicios de simulación o fraude, la comunicación por indicio al SEPBLAC de cualquier hecho u operación, respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales, absteniéndose en tal caso de ejecutar esa operación, la colaboración con el SEPBLAC, facilitando la documentación e información que requieran al sujeto obligado. La información puede referirse a cualquier relación de negocio que se haya tenido o mantenido con determinadas personas físicas y jurídicas, a lo largo de los diez años anteriores, período durante el cual los «sujetos colaboradores» están obligados a conservar los documentos.
5. Entre los sujetos obligados en España por la ley de prevención del blanqueo de capitales están los abogados, y ello ante la eventualidad de que los despachos de abogados (bufetes) sean utilizados para realizar operaciones ilegales, razón por la que surge la obligación por parte de quienes lo integran de examinar con especial cuidado cualquier operación que revele indicios de un posible blanqueo de capitales, que les ofrezca sospechas en tal sentido.
Esos indicios son, en ocasiones, claros. Por ejemplo en el caso de clientes anónimos, con imposibilidad de conocer o verificar sus datos, o clientes que se niegan o se resisten a facilitar la información necesaria para conocer sus actividades o la información normal en una relación profesional abogado/cliente, clientes que facilitan datos falsos o erróneos, clientes residentes en paraísos fiscales o que, en realidad, actúan por cuenta ajena e intentan ocultar la identidad del cliente real.
Desde los despachos de abogados se ha criticado la regulación contra el blanqueo/lavado de dinero/capitales, no sólo porque supone una sobrecarga de trabajo, por cuanto que tienen que gestionar las obligaciones derivadas de la ley y las que las autoridades les requiera, sino porque además se les impone una labor de control a sus clientes que podría afectar al secreto profesional que deben los letrados a sus clientes.
La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 6 de diciembre de 2012, recaída en el asunto Michaud c/ Francia, ofrece interesantes elementos de valoración sobre las relaciones abogado/cliente, la confidencialidad y el secreto profesional.
En resumen, el caso resuelto estaba referido a un abogado francés que en 2011 recurrió ante el TEDH, denunciando la falta de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos respecto a determinadas normas francesas sobre notificación de sospechas relativas a posibles actividades delictivas de clientes y el derecho a la asistencia letrada, en definitiva se le planteaba al TEDH la compatibilidad entre las obligaciones de presentación de informes por parte de los abogados, bajo la legislación de la Unión Europea sobre blanqueo de capitales, y la eventual violación del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), que protege la confidencialidad de las relaciones entre letrados y clientes.
La sentencia del TEDH concluyó que la obligación de los letrados de informar, no representa una interferencia desproporcionada en las obligaciones profesionales de los abogados, rechazando la alegada vulneración del art. 8 del CEDH por parte de Francia.
De todos modos, la STEDH tuvo en cuenta el hecho de que en Francia existe un intermediario, el colegio de abogados, entre el abogado que comunica una actuación sospechosa y la autoridad de prevención del blanqueo. Se trata de un importante filtro de protección de la confidencialidad y el secreto profesional, pues son las autoridades del colegio las que finalmente transmiten, una vez verificados los requisitos necesarios para ello, la comunicación recibida al TRACFIN (equivalente al SEPBLAC español).
Por todo ello, desde la Abogacía española (sobre todo a propósito de la mencionada Sentencia del TEDH) se viene reclamando la creación de un órgano intermediario entre los abogados y el SEPBLAC, proponiendo que el abogado que tenga dudas sobre un cliente, en lugar de plantearlas directamente a la Administración (SEPBLAC), las pudiera plantear al órgano centralizado/intermediario, que sería el que finalmente decidiría si tales dudas deben transmitirse o no a la Administración. La cuestión merecería una reflexión.
En fin, no cabe duda que la persecución del llamado blanqueo o lavado de dinero o de capitales es un tema de extraordinaria importancia en la política criminal moderna dirigida contra la delincuencia organizada y la delincuencia económica. De ello fueron ya conscientes los numerosos Estados firmantes de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción de 2003, entre ellos España, en la que aquéllos reconocían que estos fenómenos criminales han dejado de ser un problema local “para convertirse en un fenómeno transnacional que afecta a todas las sociedades y economías, lo que hace esencial la cooperación internacional para prevenirla y luchar contra ella”.
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