I.- Introducción
El sistema de protección social español, que está experimentado recortes en ámbitos importantes como el de la jubilación o la incapacidad, ha conocido sin embargo un importante desarrollo en los últimos años en el ámbito de lo que se podría denominar genéricamente como la conciliación de la vida familiar y laboral, de modo que han aparecido nuevas prestaciones y mejorado algunas otras relacionadas con la maternidad-paternidad y, en general, con el cuidado de menores y familiares. Este es el caso de la prestación por riesgo durante la lactancia, creada por la disposición adicional 12.º de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, QS 2007/ 5306, prolongando el período de protección ya dispensado hasta entonces por la prestación por riesgo durante el embarazo (incorporada por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre).
En efecto, el artículo 135 bis de la Ley General de Seguridad Social contempla como situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia previsto en el art. 26.4 de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, correspondiendo en estos casos una prestación económica equivalente al 100% de la base reguladora de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, hasta el momento en que el hijo cumpla nueve meses o la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.
Debe recordarse, a estos efectos, que la regulación sustantiva que determina los requisitos y condiciones para declarar la existencia de la situación protegida está contenida no en la Ley General de Seguridad Social, sino en el mencionado artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, siendo su principal característica que la protección no se produce automáticamente cuando se constata la concurrencia de un riesgo para la mujer que se ocupa de la lactancia natural de su hijo, sino que han de realizarse una serie de intentos para evitar tal situación y solo en el caso de que finalmente no haya otra posibilidad de evitar el riesgo y haya que proceder necesariamente a la suspensión del contrato de trabajo se tendrá derecho a la correspondiente protección.
En efecto, la existencia de un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre la lactancia de las citadas trabajadoras es el elemento esencial y exigencia primordial, sin el cual no habría lugar a la protección. Sin embargo este hecho no es concluyente. La ley exige, con carácter previo que la empresa adopte las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo: primero, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada; en segundo lugar, cuando esto no fuera posible o cuando, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, esta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado; en tercer lugar, subsidiariamente, podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente manteniendo el conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Finalmente, y solo en el caso de que el cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse a la empresa por motivos justificados, se declarará el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato que dé lugar a la correspondiente prestación económica. En definitiva, los elementos principales son, de un lado, la concurrencia de riesgo y, de otro, la inexistencia de un puesto de trabajo compatible con el estado de la madre lactante.
II.- La problemática aplicación de la figura de la protección por riesgo durante la lactancia. La exigencia de existencia de riesgos específicos
La compleja aplicación de los distintos y subsidiarios mecanismos previstos en el artículo 26.4 LPRL se complica notablemente con los problemas interpretativos que entrañan algunos de los conceptos utilizados. Entre ellos destaca uno particularmente, que ha dado lugar a un conjunto de resoluciones judiciales y ha obligado al Tribunal Supremo a pronunciarse de manera reiterada en poco tiempo: la existencia de riesgos específicos o, dicho de otra manera, cuál debe ser el nivel de cualificación de los riesgos existentes para poner en marcha los elementos protectores tanto de la legislación de prevención de riesgos como, subsidiariamente, de la legislación social.
La polémica interpretativa se ha planteado por un conjunto de trabajadoras que tienen en común el desarrollo de actividades propias de Asistente Técnico Sanitario con distintas tareas hospitalarias (oncología, análisis, etc.) o, en otros casos, de doc tora. En estos casos, los centros –públicos y privados– donde las trabajadoras desarrollaban su actividad realizaron las respectivas declaraciones de riesgos consistentes, entre otros, en ""exposición a contaminantes biológicos, accidentes de tránsito, sobreesfuerzos y accidentes causados por seres vivos (agresiones)" o en la "Recepción de los citostáticos provenientes del laboratorio; lleva a cabo extracciones sanguíneas y coger vías; administración de citostático al paciente; retirada (desconexión de la vía) del sistema de administración de citostático para su eliminación; realización de curas, suturas y desinfecciones", lo que constituyen para las empresas "riesgo específico durante el embarazo o la lactancia natural" en la medida en que entrañan la exposición a agentes químicos y biológicos, cortes y pinchazos, así como riesgo de atropellos o golpes con vehículos por desplazamientos. En todos los casos, además las empresas informaban en el sentido de que no resulta ni técnica, ni objetivamente posible el cambio de puesto de trabajo, ni la adaptación de este para eliminar la exposición al riesgo.
El Instituto Nacional de la Seguridad Social procedió a denegar las prestaciones fundándose en los informes de la Inspección de Trabajo en los que se afirmaba que en estos casos no existe una identificación del riesgo específico sobre la trabajadora en situación de lactancia distinto del resto de las trabajadoras que realizan la misma actividad, siendo este el núcleo de la controversia resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 17/03/2011 (QS 2011/ 13867), 18/03/2011 (QS 2011/ 26005), 03/05/2011 (QS 2011/ 26051), 21/09/2011 (QS 2011/ 60302) y 25/01/2012 (QS 2012/ 4647) (sin perjuicio de la discusión de otros aspectos secundarios tales como la posibilidad legal de encargar tareas administrativas a estas profesionales de modo que se pudieran eludir, si concurriesen, los riesgos respecto de la lactancia).
El Tribunal Supremo hace suyos los argumentos de las sentencias de suplicación que deniegan el derecho a las prestaciones, en primer lugar, porque en los casos examinados lo relevante no es la existencia de riesgos, cosa que por otra parte acepta el Tribunal Supremo. Tampoco es relevante a este respecto la apreciación subjetiva de la entidad para la que presta servicios la trabajadora, sino que, por el contrario se requiere que aparezca de forma clara y precisa la existencia de un riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo y, además, que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Por tanto, aunque se admite la existencia de riesgos en los puestos de trabajo sanitarios en la forma que genéricamente se describe en los hechos probados, el Alto Tribunal niega que esa descripción tenga la exigible condición de específica en relación tanto con el concreto puesto de trabajo y actividad desempeñada, como con la situación de lactancia natural de la demandante que lleva a cabo esa actividad.
Para ello, el Tribunal Supremo comienza apoyándose en propio art. 26.1 LPRL, que precisamente se refiere a la evaluación de riesgos en estos casos utilizando el concepto de "riesgo específico", el cual se alcanza mediante la ponderación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente o de lactancia a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto o el lactante. En ese sentido, frente a las sentencias de suplicación que otorgan a la presencia de riesgos genéricos la entidad suficiente para aplicar los procedimientos previstos en los arts. 26 LPRL y 135 LGSS, el Tribunal Supremo entiende que la aplicación de estos procedimientos requiere de una tarea de especificación de esos riesgos y de su alcance en el concreto puesto de trabajo de que se trate, así como de su incidencia en la madre lactante, no en otra situación distinta como podría ser el embarazo, para poder acceder a la prestación de que se trata.
Ello no significa, ni el Tribunal Supremo así lo expresa, descartar absolutamente la posibilidad de que en algunas de tales actividades puedan concurrir riesgos específicos de tal intensidad que puedan dar lugar a la puesta en marcha de los mecanismos de protección previstos en la LPRL y, subsidiariamente, a la protección recogida en la LGSS, pero tales circunstancias han de ser probadas y para ello, además, habrá de tomarse en consideración la extensa regulación normativa que pueda incidir sobre ese tipo de riesgos (exposición durante el trabajo a agentes biológicos o cancerígenos, radiaciones ionizantes, etc.) para determinar las situaciones, las actividades, los tiempos de exposición y los elementos que pueden suponer consecuencias negativas para la salud de las trabajadoras que han de prestar servicios en esos medios, así como su impacto y relevancia en relación con la lactancia.
Pero desde luego, la que sí queda fijada como doctrina asentada es la afirmación de que en ningún caso corresponden las prestaciones por riesgo durante la lactancia en ausencia de prueba de la existencia de riesgos específicos y su relevancia en relación con la actividad de la trabajadora y con la situación de lactancia natural y si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de mayo de 2012.
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