En el marco de medidas que la Ley Concursal (LC) atribuye al concursado o a la administración concursal para que la declaración del concurso no interrumpa la continuidad de la actividad profesional o empresarial que viniera desempeñando el deudor, se introdujo en su articulado un procedimiento de regulación de empleo (artículo 64 de la LC). Esta situación hace que sea aplicable la ley laboral en estos supuestos (artículo 8.2 de la LC). Las medidas que pueden ser adoptadas son la modificación (incluido los traslados), suspensión o extinción de la relación laboral. La finalidad de esta regulación es compleja, ya que además del interés de los acreedores del concursado y del propio concursado se va a añadir el interés legítimo de los trabajadores de la empresa afectada por el concurso. La regulación de aspectos laborales en la Ley Concursal supuso una innovación y pese a las críticas que se han realizado desde ciertos sectores doctrinales y sindicales, la reforma continua manteniendo esta competencia en el ámbito de la jurisdicción mercantil. El apartado VI del preámbulo de la Ley de Reforma Concursal (LRLC) reitera la importancia de regular estos aspectos laborales ya que "las consecuencias que sobre el empleo tienen los concursos exige que esta reforma no olvide las cuestiones sociales latentes y opere una mejora notable de la protección de los trabajadores afectados" y como garantía exige que en las materias que afecten a relaciones laborales se tengan en cuenta los principios inspiradores del Derecho del Trabajo.
El procedimiento de regulación de empleo que establece la LC no es igual al que regula la legislación laboral. En el expediente de regulación de empleo laboral los presupuestos de hecho que llevan a un empresario a adoptar las medidas recogidas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores son la extinción de los contratos de trabajo cuando las empresas atraviesan situaciones de dificultad económica o de reorganización productiva, que permita la viabilidad de la empresa y su supervivencia última. Se acogen a este procedimiento la suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor (artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores). En el despido colectivo hay una exigencia temporal de noventa días, en los cuales se han llevado a cabo esos despidos El despido colectivo requiere unas causas determinadas de orden económico, técnico, organizativo o de producción. Estos términos son muy amplios y aunque el legislador haya fijado unas pautas interpretativas es la jurisprudencia quien ha ido trazando una línea conceptual que delimita cada uno de ellos. Por otro lado, hay una exigencia numérica, pues se entiende que un despido es colectivo si afecta al número que determina la ley. El empresario simultáneamente debe solicitar autorización a la autoridad laboral e iniciar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.
Paralelamente, la LC regula el procedimiento del artículo 64 para empresas en crisis que no pueden hacer frente a los pagos. Las causas que motivan el procedimiento son más amplias, ya que no sólo incluyen la extinción de la relación laboral cuando la empresa está atravesando situaciones de dificultad económica o de reorganización productiva y la suspensión del contrato de trabajo o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, sino también la movilidad geográfica (que el Estatuto de los Trabajadores regula en el artículo 41) y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. El catálogo de medidas propuesto es más amplio que en el expediente laboral. Las causas deberán ser interpretadas según los criterios fijados por la ley laboral; el juez del concurso, bajo la premisa de insolvencia, examinará si concurren causas económicas, técnicas o de producción que justifiquen la aplicación de estas medidas y si están suficientemente acreditadas. El requisito temporal y numérico ha de ser interpretado conforme a la ley laboral; con la reforma de la LC se ha zanjado la cuestión suscitada en torno al artículo 64.10 que permitía incluir a las empresas que no cumplían con el porcentaje fijado por la ley laboral. La reforma ha remarcado el carácter colectivo de todas las medidas que pueden ser adoptadas y de esta forma parece que quiere aclarar que solo son susceptibles de ser adoptadas si concurren el número de trabajadores suficientes para considerar que afectan a la colectividad. Con esta finalidad la reforma incluye una remisión al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores para explicar qué se entiende por suspensión colectiva; este artículo ha sido modificado por Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. La tramitación del expediente tiene sus particularidades, entre otras, en que la intervención de la autoridad laboral no es necesaria ya que se judicializa el procedimiento; la solicitud del procedimiento se realiza además de por el empresario (lo que sucede en el laboral), por los representantes de los trabajadores y por la administración concursal; finalizado el periodo de consultas, tanto si hay acuerdo como si no se hubiera alcanzado, el secretario judicial deberá recabar informe de la autoridad laboral, ya sea para pronunciarse sobre las medidas acordadas, ya para proponer medidas en el caso de falta de acuerdo de las partes; el proceso termina por un auto del juez mercantil siendo recurrible en suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.
Procede el análisis de las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011, en materia laboral.
I.- Se concreta la competencia del juez mercantil: artículos 8, 64 y 65 de la LC.
La reforma matiza tres aspectos en materia de competencia: se hace una referencia expresa al artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que define lo que se entiende por suspensión colectiva de contrato, añadiendo un párrafo al artículo 8.2 de la LC; se incluye de forma expresa la referencia al traslado geográfico como supuesto de modificación del contrato de trabajo, artículo 64.1 de LC; y se refuerza el término "colectivo" para referirse a todas y cada una de las medidas que se pueden adoptar en el procedimiento del artículo 64 de la LC
La referencia expresa al artículo 47 del Estatuto de Trabajadores y a la inclusión de la reducción temporal de la jornada ordinaria de trabajo termina con la polémica suscitada en torno a la competencia del juez del concurso para adoptar, en aras a favorecer la viabilidad de la empresa en concurso, este tipo de medidas de carácter colectivo. En el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores se regula la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o de fuerza mayor. El juez del concurso puede adoptar todas las medidas que se recogen en el ordenamiento laboral para atajar la situación de crisis de la empresa, siguiendo el procedimiento ad hoc que se regula en la LC.
Otra de las matizaciones que realiza la reforma de la Ley Concursal es la inclusión expresa de la posibilidad del traslado geográfico colectivo reseñada en la nueva redacción dada al artículo 64.1 de LC; aunque era mayoritaria la doctrina que entendía incluida esta medida en las posibles a adoptar, lo cierto es que la nueva regulación zanja por completo este asunto.
Por último, en la nueva redacción del artículo 64.1 de la LC también se aprecia la inclusión del término colectivos para referirse a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, a los traslados y a la suspensión o extinción de las relaciones laborales. La explicación última de esta modificación, se ha advertido por algunos sectores, es la adaptación a las reformas sufridas por la ley laboral. La cuestión se reduce a si el juez del concurso debe resolver de las suspensiones colectivas de las relaciones laborales exclusivamente o también de las suspensiones individuales. La remisión a preceptos concretos del Estatuto de los Trabajadores que han sido reformados con posterioridad a la entrada en vigor de la LC ha motivado cierto desajuste.
II.- Novedades en la tramitación del Expediente de Regulación de Empleo del artículo 64 LC.
La nueva regulación que se ha operado con la reforma de la LC afecta no sólo al procedimiento que se sigue en el concurso sino también a la reconducción de los expedientes iniciados previamente a la declaración de concurso.
La LC 22/2003 de 9 de julio adoptó como principio que la empresa en concurso debía seguir realizando las actividades profesionales o empresariales propias, ya sea a través del concursado o de la administración del concurso, en aras a conseguir que no se cerrase la empresa y cesase el negocio, lo que llevaría aparejado el despido de los trabajadores. Este espíritu inspira el articulado de la ley. Por este motivo, entre otros, se introdujo la regulación de un procedimiento para regularizar las relaciones laborales que evidentemente estaban en situación crítica. Cierto es que la propia ley de reforma ha reconocido que en la mayoría de los casos el cierre y cese del negocio ha sido el final de las empresas sometidas a concurso. Las situaciones de crisis empresarial suponen una situación adversa para los trabajadores de la empresa. Consciente de esta situación y para ampliar las garantías a los trabajadores afectados la reforma de la LC ha introducido dos párrafos en el artículo 64.1 de la LC que pretenden integrar en el proceso concursal los expedientes de regulación de empleo que estén iniciados al tiempo de la declaración del concurso. Se incorporan al devenir de las actuaciones judiciales, respetando lo acordado en el expediente y evitando que quede al margen o se paralice una vez que se declare la empresa en concurso. Si ya estuviese terminado su ejecución debe llevarse a cabo por la administración concursal. La incorporación supone que se sigue el trámite establecido en el artículo 64 de la LC, previa comparecencia de los legitimados por la ley.
Las novedades en la tramitación responden a una mejora de la regulación que había quedado en el aire, como se ha comprobado en estos años de vigencia de la ley concursal, y a la adaptación a las reformas laborales que se han sucedido desde la aprobación de la ley. No hay que olvidar que el derecho laboral requiere una constante adaptación a la realidad económica del momento.
Se incorpora en el artículo 64.2 de la LC, que fija la participación en el expediente de regulación de empleo, el supuesto de que no exista representación legal de los trabajadores. Pueden los trabajadores atribuir su representación en la tramitación del procedimiento a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (comisión integrada por tres trabajadores que sean empleados elegidos democráticamente o tres miembros de los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa). Transcurrido el plazo de cinco días previsto para el ejercicio de este derecho sin que los trabajadores hayan designado representantes, el juez podrá acordar la intervención de una comisión de un máximo de tres miembros, integrada por los sindicatos más representativos y los representativos del sector al que la empresa pertenezca. Se completa con esta fórmula la participación en las negociaciones de los trabajadores cuando no existan representantes legales (incorporando la reforma laboral en esta materia) y se añade una solución definitiva en caso de que no haya acuerdo.
La reforma faculta a la administración concursal para solicitar la documentación oportuna al concursado o en su caso el auxilio judicial para la comprobación de las causas alegadas por el solicitante, según se añade en el párrafo segundo del artículo 64.4 de la LC.
Otra novedad de la reforma (nueva redacción del número 5 del artículo 64 de la LC) es que viene a regularizar una práctica habitual en algunos procedimientos concursales que es la participación del concursado en las consultas. Puede afirmarse que resulta imprecisa, ya que en el primer párrafo el legislador establece, de forma general, que el juez debe convocar, entre otros, al concursado y en el párrafo siguiente señala que, en caso de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, el juez podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas; parece que en la mente del legislador se haya querido diferenciar entre el concursado intervenido y el suspendido y entre convocatoria y participación. Hay, además, otros dos párrafos nuevos que regulan, por un lado, la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada (pudiendo presentar al efecto documentación acreditativa o solicitando auxilio judicial) y, por otro lado, el juez mercantil puede acordar, a instancia de los trabajadores o de la administración concursal, acudir en cualquier momento de la negociación a la mediación o arbitraje, fijándose el plazo señalado para dicho periodo.
Se contempla por el legislador el supuesto de la existencia de un acuerdo previo entre la administración concursal y los trabajadores, en cuyo caso se puede aportar con la solicitud siendo innecesaria la apertura del periodo de consultas, artículo 64.6 de LC. También se añade otro párrafo en el que se zanja definitivamente la polémica suscitada en torno a la indemnización, puesto que se establece que además de la identificación de los trabajadores afectados debe constar la correspondiente indemnización que será o la que establezca la ley laboral (veinte días por año trabajado con un máximo de doce mensualidades – artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores) u otras superiores que se pacten ponderando los intereses afectados por el concursado.
En caso de no existir acuerdo la reforma ha introducido un nuevo paso, previo a la resolución judicial, que es la convocatoria de las partes intervinientes en las consultas, por el secretario judicial, a una comparecencia, que se puede sustituir por alegaciones escritas con la posibilidad de aportación documentación en cualquiera de los dos casos. Se incorpora así un trámite contradictorio existente en los expedientes de regulación de empleo seguidos ante la autoridad laboral (número 7 del artículo 64 de la LC). El auto surte efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que se disponga en el mismo otra fecha. Esta matización ha sido incluida por la reforma y se separa del procedimiento ante la autoridad laboral seguido en el ámbito laboral.
Las novedades en la redacción del número 8 del artículo 64 de la LC incluyen una referencia al FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) que puede intervenir tanto en las acciones colectivas de impugnación del auto que pone fin al procedimiento incidental como en las reclamaciones individuales. En esta materia se mantiene la doble vía de impugnación, por un lado, la impugnación colectiva que deberá ser interpuesta por los representantes de los trabajadores, la administración concursal, el empresario concursado o el FOGASA y seguirá los trámites de la ley procesal laboral para la resolución del recurso de suplicación; y de otro lado, el recurso individual del trabajador afectado por las medidas adoptadas en el expediente de regulación de empleo, recurso este que se tramitará por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral; además del trabajador afectado está también legitimado, como antes señalé, el FOGASA; el procedimiento viene regulado en el artículo 195 de la LC y mantiene su redacción originaria. También en este último recurso se fija el plazo de un mes para plantear el incidente desde que el trabajador tuvo noticia del auto, si bien la comunicación se entiende realizada a los representantes de los trabajadores y quizás por eso se utiliza en la redacción del precepto la expresión tan genérica "o pudo conocer". Contra el auto que resuelve el incidente cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.
Especial referencia merece la modificación realizada en el número 10 del artículo 64 de la LC. En la redacción anterior a la reforma ciertas acciones resolutorias de contratos de trabajo de carácter individual se podían considerar colectivas y así se aplicaba el procedimiento establecido en el artículo 64. Para que se diera esta circunstancia era necesario un número de peticiones de resolución contractual que se fijaba taxativamente en la ley. La finalidad última de este precepto era preservar la masa patrimonial del concursado introduciendo los créditos indemnizatorios dentro del procedimiento concursal y así limitar su cuantía. En algunas ocasiones había procedimientos paralelos y situaciones, a veces, injustas entre los trabajadores que ejercían su acción de forma individual con respecto a aquellos a los que se les incluía dentro del expediente de regulación de empleo regulado por la ley concursal. Permitía esta regulación no paralizar las reclamaciones individuales, simultaneando procedimientos individuales y el de regulación de empleo al no existir litispendencia. En la práctica se plantearon dificultades: cómo computar las reclamaciones individuales, disparidad para fijar las indemnizaciones, criterios sustantivos aplicables, etc. La jurisprudencia se había pronunciado sobre estas cuestiones (en lo que algunos habían llamado "huída del concurso"), siendo algunas de ellas si es de aplicación el derecho sustantivo regulado en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (extinción por voluntad del trabajador por incumplimiento de alguno de los deberes que conlleva el contrato de trabajo) o el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (despidos colectivos) y cómo influye ello en las causas y en las indemnizaciones.
La reforma del artículo 64.10 de la LC, en su nueva redacción, suprime la referencia al apartado b) del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (que limita a la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado) y elimina la referencia al número de trabajadores afectados. Las causas van referidas a la situación económica o de insolvencia del concursado limitando la aplicación del artículo 50. "Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva". Se ha fijado un límite temporal, el de las reclamaciones individuales posteriores a la solicitud del concurso (quedan fuera por tanto las anteriores que seguirán su camino hasta la resolución) hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente, pero no un límite numérico. Si el contrato se resolvió en el expediente de regulación de empleo, no se puede enjuiciar algo que ya está enjuiciado y es firme, pero si no recayó sobre él ninguna resolución se levantará la suspensión y concluirá el procedimiento, fijando la indemnización conforme a lo que establece el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se da la paradoja de que por la misma causa la indemnización recibida por dos trabajadores sea fijada por dos criterios distintos. Hay que señalar, en último lugar, que no queda muy claro cuál es el órgano competente para determinar la suspensión de los procedimientos individuales, pues de la lectura del artículo la suspensión se debe comunicar a la administración concursal y a los tribunales en los que se encuentren los procedimientos individuales, pero el competente para suspender un procedimiento es el órgano que está conociendo del mismo.
III.- Suspensión o extinción de los contratos del personal de alta dirección: artículo 65 de la LC.
El único contrato de trabajo individual que tiene cabida en la LC es el del personal de alta dirección. La reforma ha coordinado las competencias del artículo 8.2 y la regulación de este procedimiento de extinción individual.
La regulación en esta materia ha sido modificada añadiendo un párrafo en el apartado primero del artículo. Se incluye el recurso contra la decisión adoptada por la administración concursal en relación con la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección. Se seguirá el procedimiento de incidente concursal en materia laboral, siendo la sentencia recurrible en suplicación.
IV.- Referencia al Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.
Por último, hay que referirse, sin pretender ser exhaustivo, a la modificación producida por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que si bien no ha modificado directamente la Ley Concursal sí que ha efectuado importantes cambios en el Estatuto de los Trabajadores y que incidirán en la tramitación del procedimiento del artículo 64.
En el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que regula las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, se ha modificado el procedimiento para su adopción y el concepto de modificación sustancial. Se mantiene la exigencia de que concurran causas técnicas, organizativas o de producción, pero ahora se considera que existen esas circunstancias cuando afectan a la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Se están utilizando términos más genéricos que los anteriores (previsión de evolución negativa, mejora de la situación o perspectivas o favorecer la posición competitiva o una mejora respuesta a las exigencia de la demanda) permitiendo una mayor flexibilidad, lo que puede llevar aparejado también cierta indefensión. Se incluye de forma específica, como modificación sustancial, la cuantía del salario; asimismo, se simplifica la calificación de una condición en individual o colectiva (es individual si el número de los trabajadores afectados no supera en un periodo de 90 días los umbrales previstos para los despidos económicos).
En cuanto a los traslados colectivos regulados en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores (movilidad geográfica) hay modificaciones en el procedimiento a seguir que no afectan al concurso, pero quizás sí que tengan que tenerse en cuenta otras de orden práctico, como las prioridades de permanencia atribuidas además de a los representantes sindicales, a los trabajadores con cargas familiares, discapacidad o mayores de cierta edad.
El artículo 51, que regula los despidos colectivos y sirve de referencia para adoptar las medidas relativas a la extinción colectiva de las relaciones laborales en el procedimiento regulado en el artículo 64 de la LC, y el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con las modificaciones de las relaciones laborales al que se refiere de forma expresa la reforma de la LC, han sido modificados simplificando en ambos casos su procedimiento y desapareciendo la intervención de la autoridad laboral. La nueva redacción del artículo 47 introduce un párrafo que precisa que las modificaciones son colectivas siempre que se den los presupuestos del artículo 51 apartado primero de la ley, pudiéndose reclamar conflicto colectivo y paralizándose las acciones individuales en trámite hasta su resolución. Los criterios que establecía el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores para determinar cuando un despido es colectivo no han sido modificados. Se puede interpretar que el juez mercantil conoce de los conflictos que sean colectivos a los que expresamente se refiere la nueva redacción del artículo 47 y queda zanjada la polémica sobre la posibilidad de que el juez concursal conozca de todas las suspensiones sean individuales o colectivas por mera remisión, como se había entendido por ciertos sectores doctrinales a tenor de la nueva redacción de la que fue objeto el mencionado artículo (Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medida urgentes para la reforma del mercado de trabajo). Por último, el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores elimina la referencia a la viabilidad de la empresa o al mantenimiento del empleo; la nueva redacción clarifica el alcance de la disminución persistente, entendiéndose por tal la que se produce por pérdidas durante tres meses consecutivos; y se añade en las causas organizativas la concurrencia de cambios en el modo de organizar la producción.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de mayo de 2012.
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