La protección de la vivienda habitual del deudor persona natural y del crédito hipotecario en la ejecución singular y en el concurso de acreedores tras el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero

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1.- INTRODUCCIÓN.

Ahora que, por fin, disponemos al menos de una regulación específica que pretende dar una solución singular a las deudas concursales de las personas naturales, es un buen momento para revisar si la protección jurídica de la vivienda habitual de la persona concursada (incluída su entrega si se diera el caso), se encuentra a la altura de la protección que la ley dispensa a la deuda hipotecaria sobre ella y, si ello, se da con la misma intensidad en la regulación de las ejecuciones singulares que en la de las universales.

Es decir, si la vivienda habitual del deudor sigue recibiendo un trato distinto de protección en el escenario concursal, sometido a la Ley Concursal (LC), que en el seno de una ejecución singular sometida a la regulación propia de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC) y normas complementarias. ¿Se protege más eficazmente la vivienda habitual o la deuda hipotecaria? y acreedor y deudor ¿gozan de la misma protección en la ejecución singular que en la universal?

Este trabajo no tiene la intención de señalar los aspectos concursales de la llamada Ley de segunda oportunidad[1]. Sino comparar las medidas que se ofrecen a las partes, en un procedimiento de ejecución, en relación a la vivienda habitual del deudor y al crédito hipotecario que sobre ella mantiene el acreedor tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero así como, en la medida de lo posible, sugerir a los operadores interpretaciones que permitan armonizar la respuesta jurídica que merece el deudor persona natural y el acreedor hipotecario tanto si se encuentran sometidos a un procedimiento de ejecución singular como colectiva.

Desde un punto de vista fiscal, el concepto legal de lo que debe entenderse por vivienda habitual se recoge en la Disposición adicional vigésima tercera de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF en virtud de la que “se considerará vivienda habitual aquella en la que el contribuyente resida durante un plazo continuado de tres años”. También el artículo 54 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del IRPF nos ofrece el concepto de vivienda habitual disponiendo que “Con carácter general se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años.” Por su parte, la consideración de residencia habitual se encuentra en el artículo 2 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (BOE 27 de junio): “1. Residencia habitual: la que constituya el domicilio de la persona que la ocupa durante un período superior a 183 días al año.” No obstante, no existe una definición de vivienda habitual particularizada a los efectos de la normativa de ejecución singular o universal.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 21.3[2] de la Ley Hipotecaria la condición de habitual o no de la vivienda viene ya determinada en la escritura de hipoteca, es decir, deberá estarse a la declaración de voluntad de que a una determinada vivienda se le asigna o deja de asignar la condición de vivienda habitual pero, para determinar ese carácter de habitual o no en supuestos de escrituras públicas otorgadas e inscritas antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo y que se ejecutan con posterioridad, ya que no existía obligación legal de determinar en su momento el carácter habitual o no de la vivienda, deberá declararse en el propio proceso de ejecución.

La Resolución de 13 de febrero de 2014 (BOE 21 de marzo), de la Dirección General de los Registros y del Notariado señala los criterios a tener en cuenta a la hora de calificar la vivienda de habitual o no y, también importante, a quién corresponde tal declaración, si al Secretario Judicial o al Registrador de la Propiedad[3].

En cuanto a esta condición de vivienda habitual no debe olvidarse que la constancia registral de que la vivienda adquirida está calificada oficialmente como vivienda protegida conlleva que la misma se encuentra destinada legalmente a vivienda habitual del adquirente.

Para estructurar este artículo he distinguido tres apartados: el primero, pretende exponer la regulación protectora de la vivienda habitual y los privilegios procesales de los acreedores hipotecarios que las últimas reformas legales han propiciado modificando para ello en ocasiones preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El segundo apartado abordará la regulación que, tras el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, mantiene la Ley Concursal respecto de este concreto bien del concursado persona natural así como el nuevo tratamiento del remanente del crédito hipotecario que, tras la adquisición de la vivienda pueda existir. Y, por último, el tercer apartado ofrece una suerte de interpretaciones normativas y conclusiones que no pretenden ir más allá de reflexionar sobre si el texto concursal por sí solo da una respuesta satisfactoria a la liquidación de la vivienda habitual o, por el contrario, sería sugerente que se complementara, no de manera subsidiaria sino directa, con otros textos legales de tal manera que la persona física no se encontrara peor tratada, ante la pérdida de su vivienda habitual, en función de si se halla encartado en un proceso concursal o si lo estuviera en un proceso de ejecución singular.

El otro concepto que me parece oportuno aclarar es el de persona natural. Nuestro ordenamiento jurídico suele distinguir entre personas físicas, los seres humanos, y las personas jurídicas como concepto jurídico, una ficción legal instrumental, que se contrapone a la persona física y que se constituyen con el objetivo de facilitar los fines que les son propios. En el articulado de la Ley Concursal se atiende al concepto de persona natural como sinónimo de persona física (así por ejemplo en el artículo 1 o 231) de ahí que haya optado, en el desarrollo de este trabajo, al referirme a la persona física indistintamente como física o como natural.

2.- LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL DE LA PERSONA NATURAL Y EL TRATAMIENTO DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN LA EJECUCIÓN SINGULAR.

El interés por proteger este bien en el proceso civil ha tenido mayor relevancia desde las modificaciones introducidas por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que seguía la estela de las reformas ya introducidas en 2012 (principalmente, el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos).

Dado que este artículo no pretende ser ningún tratado sobre el tema[4], la descripción de los rasgos más característicos de la protección jurídico-procesal de la vivienda habitual de la persona natural se focalizará a partir de esa norma aunque, en ocasiones, sea inevitable traer a colación también reformas anteriores.

Tal como se dispone en el preámbulo de la propia Ley 1/2013, de 14 de mayo, “hay que tener muy presente el drama social que supone, para cada una de las personas o familias que se encuentran en dificultades para atender sus pagos, la posibilidad de que, debido a esta situación, puedan ver incrementarse sus deudas o llegar a perder su vivienda habitual”.

Los normativa que protege[5] el crédito del acreedor hipotecario se halla, en lo que a la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere, sistemáticamente ubicada en el Libro III “De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”. Es decir, las medidas que facilita el legislador para proteger la reclamación (si se observa desde la óptica del acreedor) y el pago (si se observa desde la del deudor insolvente) de esa deuda se dan cuando el acreedor ya ha iniciado un procedimiento de ejecución frente al deudor. Todas las actuaciones que pueda emprender el deudor antes de verse compelido a un proceso de ejecución son voluntarias. No todas las legislaciones son así (por ejemplo, el Código de Consumo de Catalunya[6]).

2.1 La protección del acreedor hipotecario. Los privilegios procesales.

Desde la posición del acreedor/ejecutante la medida protectora de su crédito financiero ligado a la vivienda habitual del deudor insolvente más trascendente en el escenario procesal es la capacidad de éste para decidir, autónomamente y sin intervención del deudor, el tipo de procedimiento y por lo tanto las normas aplicables por las que opta para reclamar su crédito lo cual influye en la suma finalmente recibida en pago de la deuda. Así pues, puede optar el acreedor por instar una ejecución dineraria de título extrajudicial regulada en los artículos 571 a 680 de la LEC o bien instar el procedimiento regulado en los artículos 681 a 698 de la LEC que dispone ciertas particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados.

Este último procedimiento, identificado en el foro como “procedimiento hipotecario”, además de ser uno de los de tramitación más sencilla de nuestro espectro procesal, conlleva importantes ventajas para el acreedor tales como la limitación de los medios de oposición de que dispone el deudor, menor número de trámites a realizar, o menor gasto, en términos generales económicos y de plazo, que sufre el acreedor para realizar el bien afecto al pago del crédito que se reclama. Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 671 de la LEC el cual permite al acreedor/ejecutante el privilegio de adjudicarse la vivienda habitual del deudor con hasta un 40 por ciento menos del valor por el que hubiera salido el bien a subasta o, por ejemplo, en el artículo 647.3 del mismo cuerpo legal que le permite, únicamente a él, hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero.

Nótese que el acreedor, puede optar por iniciar una ejecución hipotecaria incluso aunque el deudor hubiera iniciado un Acuerdo extrajudicial de pagos regulado en el artículo 231 y siguientes de la Ley Concursal o incluso aunque se hubiera declarado el concurso del deudor (es la facultad conocida por la Doctrina como el Derecho a ejecución separada) eso sí, sometida tal elección al límite temporal que marca el artículo 57.3 del mismo cuerpo legal, es decir, hasta la apertura de la fase de liquidación en el seno del procedimiento concursal. El resto de acreedores no tienen este derecho de ejecución separada.

2.2 La protección del deudor.

2.2.1 Respecto de la deuda hipotecaria sobre la vivienda habitual.

Por su parte, desde la posición del deudor las medidas incorporadas en la legislación procesal civil que pretenden proteger el pago de la deuda hipotecaria ligada a la vivienda habitual han supuesto la introducción, en nuestro Ordenamiento Jurídico, de disposiciones para reducir el montante de la deuda como, por ejemplo, el artículo 654.3 de la LEC que, en aras de racionalizar la imputación de pagos, prohibir el anatocismo y, si fuera el caso, limitar junto con otras normas de oposición el devengo de intereses abusivos, antepone el pago del principal reclamado a los intereses moratorios y que es aplicable a todo tipo de ejecuciones (complementado por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria que es el referido a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual) y que debe aplicarse teniendo en cuenta el “umbral de exclusión” contemplado en el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, el artículo 691[7] de la LEC que posibilita, una vez convocada la subasta de la vivienda en sede de ejecución hipotecaria, la reducción de la deuda hipotecaria en hasta el dos por ciento del valor por el que el bien hubiera sido adjudicado si el poseedor de la misma consiente la inspección del inmueble y colabora adecuadamente ante los requerimientos del Tribunal para facilitar el mejor desarrollo de la subasta. El otro artículo directamente introducido con la única finalidad de reducir la deuda dineraria que le resta al deudor insolvente por abonar una vez, eso sí, despojado en subasta judicial de su vivienda habitual es el artículo 579 de la LEC cuya nueva redacción[8] prevé, en su punto 2. apartado a) una suerte de exoneración de la deuda remanente insatisfecha si en el plazo de cinco años el deudor puede satisfacer[9] unos porcentajes que rondan entre el 65 y el 80 por cien de la deuda que aún restara por abonar para cubrir el crédito; y en su punto 2. apartado b) que en caso de haberse adjudicado la vivienda habitual el acreedor ejecutante deberá aplicarse, a la deuda remanente que aún corresponda abonar al deudor, una reducción igual al 50 por ciento de la plusvalía obtenida por el acreedor en la venta de tal inmueble si la realizase en el plazo de 10 años desde la aprobación del remate o la adjudicación[10]. Señalar que la Doctrina[11] viene justificando la posibilidad de aplicar los dos beneficios conjuntamente dado que el legislador no excluye esta posibilidad.

En mi opinión, también el artículo 671 de la LEC pretende la finalidad de reducir la deuda remanente que debe abonar el ejecutado. Tal precepto señala que en caso de subastas sin ningún postor podrá el acreedor pedir la adjudicación del bien que, si se tratara de la vivienda habitual del deudor (no se alcanza a comprender porqué no se concede la misma oportunidad a las viviendas habituales de otros ejecutados como el fiador o el hipotecante no deudor), se hará por un importe igual al 70[12] por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta[13] o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Este precepto debe ponerse en relación con el artículo 682.2.1º del mismo cuerpo legal, que establece como uno de los requisitos para aplicar las normas del capítulo relativo a las ejecuciones hipotecarias, que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

Por último, y aunque sea de manera indirecta, también protege la deuda hipotecaria sobre la vivienda habitual la posibilidad de oposición del artículo 557.1.7ª así como la del 695.1.4ª de la LEC en relación a la abusividad por haberse superado el límite de los intereses de demora, que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago, de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual del tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

2.2.2 En cuanto a la vivienda habitual del deudor.

Una vez revisadas las normas protectoras tanto desde la óptica del acreedor como del deudor de la deuda hipotecaria ligada a la vivienda habitual que se encuentran en la LEC, es el momento de traer a colación las normas que protegen directamente el uso o mantenimiento de la vivienda habitual por el propio deudor una vez se ha ejecutado la garantía hipotecaria. Previamente a consumarse la ejecución de la garantía, en el seno aún del propio procedimiento hipotecario la LEC permite al deudor[14], en su artículo 693.3, liberar el bien (la vivienda habitual) mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Ello, aún sin el consentimiento del acreedor hipotecario. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres[15] años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Ya aplicable a todo tipo de ejecuciones singulares la LEC dispone también en el artículo 704 una excepción al criterio general de entrega inmediata de los bienes inmuebles al permitir, cuando el inmueble cuya posesión se deba entregar fuera vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, al Secretario judicial dar un plazo de un mes para desalojarlo. De existir motivo fundado, podrá prorrogarse dicho plazo un mes más.

Alejados ya de la LEC, se hayan dispersas otras disposiciones protectoras de la vivienda habitual en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social con la redacción dada por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, que incorpora una medida cuya finalidad es la protección de la vivienda habitual, no desde la óptica crematística sino del uso social de la misma por el deudor. Tal artículo prevé que hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley (que lo fue el 16 de mayo de 2013), no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en ese artículo[16]. Es claro que desplaza el asunto de esta disertación explicar cuáles son los supuestos de especial vulnerabilidad y, por ello, únicamente indicar que se encuentran en el apartado dos de aquél artículo.

Por último, también el ANEXO “Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual”[17] del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo en redacción dada por el artículo 8 de la Ley 1/2013, de 14 de marzo, protege la vivienda habitual (o el despojo de ella de forma digna) del deudor persona natural, aunque se encuentre incurso en un procedimiento de ejecución[18] siempre que no se haya anunciado aún la subasta judicial del inmueble, permitiendo al deudor conseguir:

i. Una carencia en la amortización de capital de cinco años. El capital correspondiente a las cuotas de ese periodo podrá o bien pasarse a una cuota final al término del préstamo o bien prorratearse en las cuotas restantes, o realizarse una combinación de ambos sistemas.

ii. Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo.

iii. Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia.

iv. En todo caso, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario[19].

Además de ello, el deudor que cumpla determinados requisitos podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual para abonar el crédito que le reste. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda. Añadiéndose en tal precepto que el deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, siempre que este satisfaga una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda en el momento de la dación. Durante dicho plazo el impago de la renta devengará un interés de demora del 10 por cien.

En conclusión, la Ley de Enjuiciamiento Civil introduce medidas que pretenden básicamente una reducción de la deuda remanente que pueda mantener el deudor/ejecutado frente al acreedor/ejecutante en procesos en donde la parte ejecutada se ve privada de su vivienda habitual por haber sido la misma enajenada. Y, salvo la herramienta que facilita el artículo 693.3 o 704 de la LEC, hay que acudir a otras normas sustantivas (como las que regulan la dación en pago unido al alquiler social o la suspensión de los lanzamientos) para encontrar una protección directa de la vivienda habitual desde un punto de vista social en el contexto tratado en este trabajo. Ciertamente, ambas finalidades (la reducción artificial de la deuda y, en su caso, un despojo humano de la vivienda básica –que es la habitual-) son loables pero, como luego se dirá, la regulación actual y dispersa, en el momento en el que se relaciona, deja importantes lagunas que pueden acabar soslayando esas finalidades. 

3.- LA PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL DE LA PERSONA NATURAL Y LA PROTECCIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO EN EL CONCURSO DE ACREEDORES[20].

El beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho. Cuando se trata este tema parece que con señalar este beneficio introducido por el Real Decreto-Ley 1/2015 de 27 de febrero ya está todo dicho. No hay mejor protección que la exoneración de la deuda remanente.

Sin embargo, en mi opinión no es así. Es un error no atender el despojo de la vivienda habitual del concursado con dignidad y satisfacer solo, y únicamente en el caso de cumplir los requisitos oportunos, la protección del pasivo insatisfecho.  

En lo que incide tal normativa es en el tratamiento de la deuda contraída por el concursado, no de la vivienda habitual de la persona natural.

Los argumentos para ello se postulan en el siguiente apartado. En este, lo procedente es señalar la protección específica que para la vivienda habitual de la persona natural y para la deuda financiera contraída al constituir una garantía real sobre ella establece la Ley Concursal. El apartado será breve.

La Ley concursal trata la vivienda habitual del concursado en solo 4 artículos[21]. El tratamiento de la deuda financiera ligada a la adquisición de esa vivienda habitual, por el contrario, ha merecido un mayor número de preceptos para fijar su estatuto legal.

3.1 La protección del acreedor hipotecario. El privilegio especial de su crédito.

Para seguir el orden del apartado anterior, en primer lugar, debe señalarse la protección que obtiene el acreedor de su crédito hipotecario relacionado con la vivienda habitual del deudor. El acreedor financiero que tiene garantizado su crédito con un derecho real de hipoteca es conocido, en el foro concursal, como acreedor con privilegio especial[22]. Ese privilegio especial, reconocido en el artículo 90.1 de la LC, le permite en el Derecho Concursal actualmente en vigor, básicamente, dos facultades en relación a la vivienda habitual del concursado; la del derecho de cobro preferente con el producto de la venta de los bienes (vivienda habitual, en nuestro caso) afectos al privilegio especial (artículos 154.3 y 155 de la LC) y el derecho a la ejecución separada siempre que sea solicitada con las condiciones que la propia LC establece (artículos 56 y 57 de la LC). Al margen de estas dos facultades, el acreedor privilegiado especial, desde un punto de vista sustantivo, pasa a ser un acreedor más[23]. Y, como cualquier acreedor puede quedar sometido a lo que en convenio se apruebe, ya sea voluntariamente o por la capacidad de arrastre del resto de acreedores de su clase que, en caso de alcanzarse determinadas mayorías, implicaría su sujeción a lo aprobado.

3.2 La protección del deudor concursado persona natural.

3.2.1. Respecto de la deuda hipotecaria sobre la vivienda habitual.

Desde la óptica del deudor persona natural, y respecto a la protección de la deuda hipotecaria ligada a la vivienda habitual, no ha sido hasta la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero que se ha evolucionado decididamente en aras a racionalizar las consecuencias de la existencia de deuda remanente para quien ha sido despojado absolutamente de todo su patrimonio (vivienda habitual incluída).

No puede negarse que antes de la norma citada ya el artículo 178.2 de la LC permitía una remisión de las deudas pendientes si se cumplían unos umbrales de pago que, desgraciadamente, no se encontraban al alcance de la mayoría de los deudores personas naturales de buena fe. De ahí que la jurisprudencia no ha podido hacer un uso frecuente de tal precepto. A partir de la entrada en vigor de la norma del 27 de febrero, se presume más accesible la posibilidad de exonerar al deudor persona natural, que sea considerado de buena fe, de la parte de los créditos enumerados en el artículo 90.1 que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a crédito ordinario o subordinado. Ciertamente, para ello deberá seguirse un procedimiento específico en sede concursal que exigirá la comprobación de unos datos y comportamientos todos ellos regulados en el artículo 178.bis de la norma. Pero, si ello se consigue, se eximirá al deudor del pago de toda la deuda remanente que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la vivienda habitual.

3.2.2 En cuanto a la vivienda habitual del deudor concursado.

Por último, respecto a la protección de la vivienda habitual en sede concursal, como ya se ha apuntado antes, solo cuatro artículos la tratan en el proceso concursal y ninguno de ellos pretende articular, en pro del deudor, un despojo digno del inmueble quizá con la única y rocambolesca posibilidad de instar, el cónyuge del concursado, la disolución de la sociedad de gananciales para ejercer el derecho a que se incluya la vivienda con preferencia en su haber, hasta donde ésta alcance o abonando el exceso (artículo 78.4 de la LC[24]).

No obstante, sería incompleto no exponer que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, regula en su artículo 8 que por excepción de lo que disponen el artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6 del Código de Comercio, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las deudas empresariales o profesionales, no alcance a la vivienda habitual del deudor siempre que su valor no supere los 300.000[25] euros, y siempre que dicha no vinculación se publique en la forma establecida en esta Ley[26]. En Francia, con una institución similar a la introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal de Casación de 28 de junio de 2011 –núm. 10-15484-) ha entendido que es oponible al concurso de acreedores la declaración de inembargabilidad de determinados bienes. Sin embargo, y aún reconociendo que la protección o tutela creada sobre la vivienda habitual por la referida Ley 14/13, de 27 de septiembre, puede tener recorrido en las ejecuciones individuales, parece haberse obviado los efectos del concurso sobre esa vivienda habitual supuestamente protegida. Me permito reseñar la paradoja que elucubra MUÑOZ GARCÍA, ALFREDO[27] para entender la falta de regulación eficaz que aún impregna la Ley 14/13, de 27 de septiembre: “Si no paga a los acreedores del emprendimiento, conservando la vivienda habitual, está en insolvencia y debe solicitar el concurso. El concurso genera nuevos créditos, estos contra la masa, que sí pueden satisfacerse con cargo al bien “vivienda habitual”. Su alternativa sería no pedir el concurso, pero entonces incumpliría con su deber de hacerlo y podría ser llevado a un concurso necesario, en el que además de tener que abonar los gastos del concurso, terminaría siendo calificado de culpable al dimanar tal calificación del incumplimiento del deber de instar el proceso concursal, lo que llevaría la responsabilidad ilimitada de su bien vivienda habitual también frente a las deudas derivadas de la actividad económica”.

En conclusión, no existe una sola disposición concursal que impida el desahucio inmediato del concursado persona natural tras ser despojado de su vivienda. Tampoco le es aplicable, a priori, la suspensión del lanzamiento aunque sea considerado el concursado una persona de especial vulnerabilidad dado que los postulados de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social solo afectará a los procesos judiciales de ejecución hipotecaria o venta extrajudicial por el cual se adjudique al acreedor la vivienda habitual de personas pertenecientes a determinados colectivos[28]. La aplicación de los beneficios del Real Decreto-Ley 6/2012 que permitiría, al menos, el alquiler social de la vivienda durante dos años choca con la propia literalidad de la Ley. Y, por último, se antoja forzada, aunque no imposible como luego se postulará, la aplicación del artículo 704 de la LEC por remisión de la Disposición Final quinta de la LC.

4.- ALTERNATIVAS PARA UNA PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA VIVIENDA HABITUAL DE LA PERSONA NATURAL EN CONCURSO DE ACREEDORES.

Como se ha dicho, estas líneas no pretenden ir más allá de sugerir, a los interlocutores que pueden incidir en procurar la protección de la vivienda habitual y el tratamiento de la deuda hipotecaria, escenarios que permitan una conexión normativa de diferentes cuerpos legales o interpretaciones correctoras o integradoras que, en definitiva, arrojen dignidad sobre una de las situaciones más dramáticas, desde el punto de vista social, en las que se puede encontrar una persona como es la pérdida de la que, hasta ahora, ha sido su vivienda habitual.

Para ello, me parece oportuno plantear algunas dudas o cuestiones que inmediatamente surgen tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo, por ejemplo, ¿es aplicable el régimen del artículo 691 a las ejecuciones no hipotecarias por entender que se trata de supuestos de idéntica aplicación, ya que en ambos procedimientos se subastan bienes inmuebles que son viviendas habituales del deudor y que la reducción de la deuda lo es por la colaboración en facilitar una mayor participación en la subasta de posibles interesados en la adquisición de la vivienda?, ¿es aplicable a las ejecuciones no hipotecarias el plazo de espera de cuatro años para formalizar al lanzamiento si quien se hubiera adjudicado la vivienda fuera el acreedor o una persona que actúe por su cuenta?, ¿qué es lo determinante para la suspensión del lanzamiento, la naturaleza de la ejecución (hipotecaria o no) que depende únicamente de una de las partes, la ejecutante, o que se trate de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas señaladas en aquella ley? o ¿existe alguna posibilidad de aplicar el régimen procesal y sustantivo civil de protección de la vivienda habitual del deudor a un proceso concursal?,¿es necesario esta protección en el procedimiento concursal?[29]

El foco de atención de este trabajo, como se habrá podido deducir por el lector, lo pongo voluntariamente en la protección de la vivienda habitual y no tanto en el tratamiento de la deuda hipotecaria (aunque es cierto que no es posible tratar una sin tener en cuenta a la otra) ya que respecto a esta última, la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero ha diseñado un complejo mecanismo llamado de “segunda oportunidad” que debería permitir que aquél deudor de buena fe (subrayo la consideración de “buena fe” del deudor que es lo determinante para acogerse a los beneficios) que lo ha perdido todo por haber liquidado la totalidad de su patrimonio en beneficio de sus acreedores, pueda verse liberado de la mayor parte de las deudas pendientes tras la referida liquidación. Y muy especialmente, la parte de la deuda de los acreedores privilegiados especiales (sobretodo, entidades financieras) que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía puesto que ella quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado[30].

Asímismo, y dado que la legislación concursal poco puede ofrecer en este particular, se busca deliberadamente ofrecer argumentos que permitan atraer, a las enajenaciones de estos bienes de personas naturales en sede concursal, las normas protectoras al menos de la desposesión de la vivienda habitual que ya se aplican a las ejecuciones singulares.

4.1 Afección de la vivienda habitual al concurso de acreedores.

La vivienda habitual del concursado persona natural queda sujeta, en caso de no haberse conseguido las mayorías necesarias para aprobar una propuesta de convenio, a lo que se haya acordado en el Plan de Liquidación que sea aprobado judicialmente. Y, en su defecto, a las reglas supletorias del artículo 149 de la LC.

No obstante, en los plazos y formas establecidas en la propia LC el acreedor privilegiado especial tiene la facultad de solicitar la ejecución de la vivienda habitual del concursado de forma separada a la liquidación concursal en cuyo caso, claro está, dicho procedimiento seguiría el periplo propio de los artículos 681 y siguientes de la LEC y no los propios de la liquidación concursal. Este derecho a la ejecución separada requiere dos premisas previas, una material, la de no haber sido considerada la vivienda habitual como un bien necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor y una procesal, la de haberse ya iniciado la ejecución individual antes de declararse el concurso o que se inicie la ejecución antes de abrirse la fase de liquidación.

Por lo general, la jurisprudencia de los Juzgados Mercantiles viene admitiendo el ejercicio de ese derecho de ejecución separada a las entidades financieras (principales acreedores privilegiados especiales) dado que en pocas ocasiones se cumple el condicionante de ser, la vivienda habitual del concursado persona natural, un bien necesario para el desarrollo de la actividad profesional o empresarial.

No obstante, mantener la vivienda habitual sometida al procedimiento concursal sin permitir la ejecución separada de la misma no debería convertirse en un obstáculo para que la persona natural concursada pueda obtener la misma protección que se le pueda aplicar en la ejecución singular. Y, al contrario, puede resultar muy útil en términos de economía y de eficiencia procesal para las partes. Poco a poco, va creándose un cuerpo jurisprudencial[31] y legal[32] que permite sostener argumentos para que la vivienda habitual de la persona natural quede sujeta a las reglas de la ejecución colectiva.

Desde luego, si el deudor concursado es susceptible de ser considerado conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo como una persona de especialmente vulnerable y/o cumple los condicionantes, de fondo (requisitos de la propia Ley) y de forma (antes de que se haya anunciado la subasta judicial), para activar con su entidad financiera (ejecutante) el Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual introducido por el Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de mayo con posibilidad de imponer la aceptación de la entrega del bien hipotecado así como a mantenerse durante el plazo de dos años en la vivienda en concepto de arrendatario, a mi modo de ver y desde este punto de vista, se encontrará más y mejor protegido bajo el escenario de una ejecución singular que en sede concursal. Pero, aún en este supuesto, debe recordarse que la solicitud del concurso de acreedores no es una facultad sino un deber para el deudor insolvente.

Por otra parte, y dado que los condicionantes para aplicársele la protección que concede el Real Decreto-Ley 6/2012 pueden ser más complicados de cumplir que los de la llamada “segunda oportunidad” regulada en el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de clara incidencia concursal, puede resultar más eficaz para el deudor persona natural insolvente o de insolvencia inminente solicitar la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos y, en caso de fracasar estas negociaciones, aprovechar la oportunidad que pueda prever el Plan de Liquidación que sea presentado por el Administrador Concursal en el concurso de acreedores consecutivo que, por mor de la LC, se iniciará directamente en la fase de liquidación cuando se trata de persona natural no empresario.

Cuando se trate de iniciar el concurso de acreedores consecutivo de personas naturales empresarios, conforme al artículo 242.2. regla primera, podrá iniciarse en fase de liquidación o presentando una propuesta anticipada de convenio.

Dejando de lado la posibilidad de que el Emprendedor de Responsabilidad Limitada (persona natural empresario) haya optado por beneficiarse de la limitación de responsabilidad que le ofrece el artículo 8 de la Ley 14/13, de 27 de septiembre desafectando su vivienda habitual del pago de sus deudas empresariales o profesionales, el escenario que le es aplicable en sede de liquidación concursal va a ser el mismo al que se enfrenta el deudor persona natural no empresaria.

La pregunta, ya reflexionados los otros supuestos[33], es ¿para qué afectar la vivienda habitual al concurso si no se tiene posibilidad de aprobar una propuesta de convenio?

En mi opinión, por dos razones, la primera, de índole procesal, es evitar el periplo como acreedor y como deudor en dos procedimientos separados (el hipotecario y el concurso de acreedores) que obliga tanto a una como a la otra parte a diversificar sus esfuerzos en estrategias distintas, piénsese por ejemplo en las causas de oposición o discusión sobre cláusulas abusivas en sede hipotecaria, y necesitados en ambos casos de Letrados y Procuradores en lugar de integrar en un solo procedimiento las posibilidades de negociación o de solución para todo el crédito privilegiado especial y no solo para el tratamiento del remanente que quedara tras la adjudicación en sede hipotecaria de la vivienda habitual. De ventilarse ambos objetos en un mismo procedimiento, el concursal, disminuiría el coste económico de los procesos para las partes al tiempo que aceleraría la satisfacción de los intereses tanto del acreedor como del deudor que pudiera acogerse a los beneficios introducidos por el Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero. Todo ello por no hablar del importante ahorro de recursos públicos que supone ventilar las cuestiones en un solo procedimiento.

Es evidente, aunque vale la pena apuntar nuevamente, que aún con todo lo anterior uno de los procedimientos es voluntario (el de ejecución singular) mientras que el otro (el concurso de acreedores) en caso de encontrarse el deudor en un supuesto de insolvencia debe, preceptivamente, ser instado.

La segunda de las razones es porque al disponer el Administrador Concursal y las partes (deudor y acreedor) de la herramienta que supone el Plan de Liquidación y su trámite de observaciones es posible diseñar una ejecución de la garantía que, en relación a lo que sucedería con una ejecución separada, no trate de peor condición ni al acreedor hipotecario ni al concursado. Es decir, que integre en sede concursal los supuestos de equilibrio que el legislador ha ido introduciendo a lo largo de los últimos años para ponderar los derechos de una y otra parte, en resumen, la legítima satisfacción del crédito y la digna protección del deudor hipotecario (ya sea en la posibilidad de mantener la vivienda o en la de humanizar su desposesión).

4.2. Introducción en el Plan de Liquidación de la dación en pago en los términos del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo.

Sentado el presupuesto de afectar la liquidación de la vivienda habitual del deudor natural al procedimiento concursal se reflexiona ahora sobre la aplicación, en la ejecución colectiva, de postulados que aparecen en normativa ajena a la propia de la insolvencia.

En otro apartado de este trabajo se ha anunciado ya cuáles son las medidas que el legislador de urgencia introdujo en nuestro ordenamiento jurídico para proteger a los deudores hipotecarios sin recursos. La propia exposición de motivos refleja, en su primer párrafo que “Resulta dramática la realidad en la que se encuentran inmersas muchas familias que, como consecuencia de su situación de desempleo o de ausencia de actividad económica, prolongada en el tiempo, han dejado de poder atender el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de los préstamos o créditos hipotecarios concertados para la adquisición de su vivienda.” Esta es la situación en la que se encuentran, generalmente, las personas naturales que solicitan la declaración de su Concurso de Acreedores.

Cuando no es posible la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, ni el acreedor privilegiado especial está en disposición de ofrecer una quita sobre el conjunto de su deuda, será el momento en que el Administrador Concursal pueda prever la solicitud a los acreedores titulares de la deuda hipotecaria que se encuentren adheridos al Código de Buenas Prácticas la dación de pago en los términos de la norma de 2012 como medio liberatorio de la deuda permitiendo, además, que el concursado pueda permanecer en la vivienda durante un plazo de dos años satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe total de la deuda existente en el momento de la Dación en Pago. El concursado debe cumplir los requisitos del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, es decir ser un deudor situado en el umbral de exclusión[34].

La norma, en caso de incluirse el concursado entre el colectivo de deudores situados en el umbral de exclusión, merece una lectura integradora con el resto del ordenamiento jurídico. Que el procedimiento que sirva de base para la apertura de estas medidas de protección social sea circunscrito al de una ejecución hipotecaria carece totalmente de sentido ya que ese procedimiento tiene, en lo que a la negociación de la Dación en Pago se refiere un carácter totalmente accesorio, ni siquiera puede tildársele de instrumento ya que el instrumento es el propio Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo. Lo determinante es que el deudor sea hipotecario, es decir, que no pueda (no que no quiera) hacer frente a sus obligaciones hipotecarias y que se encuentre en lo que la norma denomina umbral de exclusión o circunstancias de especial vulnerabilidad.

Téngase en cuenta que el apartado 3 del Anexo de la norma, que es el que señala la obligación de aceptar la Dación en Pago unida a la facultad del deudor que puede optar por el alquiler durante el plazo de dos años,  lleva como título “Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.” Lo cual es ya una clara declaración de intenciones. Aunque no la única, ya que el punto e) del susodicho artículo 3 establece que esta medida, la Dación en pago con la posibilidad de alquiler temporal, no será aplicable a los “supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas posteriores”. Nótese que solo excluye los procedimientos de ejecución en los que concurran alguna de las dos circunstancias; o que se haya anunciado subasta o en las que haya cargas posteriores. Por lo tanto, en la ejecución –sea singular o universal- en la que no concurra ninguna de las dos circunstancias será aplicable la medida.

Por último, desde un punto de vista fiscal tanto para el deudor concursado como para el acreedor privilegiado especial, en caso de operar esta medida de Dación en Pago, les serían de aplicación las medidas fiscales establecidas en el capítulo III de la norma legal (artículos 8 a 11).

Al tratarse, la aceptación de la Dación en Pago en estas condiciones, de una obligación por parte de la entidad bancaria adherida al Código de Buenas Prácticas considero que, en caso de no ser aceptada voluntariamente por el acreedor privilegiado especial, debería instarse el correspondiente incidente concursal a los fines de poner fin a la controversia con base en el artículo 192.1 de la LC.

Y, por su parte, el acreedor hipotecario podría beneficiarse, como se ha dicho antes, de la fiscalidad especial que supone la aceptación de este tipo de operaciones de dación en pago como, por ejemplo, el derecho a una bonificación del 50 por cien de los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la cancelación del derecho real de hipoteca. Además, claro, del rendimiento económico mediante la renta anual que percibiría ya desde el primer día tras la adquisición del inmueble y durante el periodo de 2 años que supone el 3 por cien anual del importe total de la deuda en el momento de la dación.

4.3.- Introducción en el Plan de Liquidación de la suspensión del lanzamiento dispuesta en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Tal precepto establece que “Hasta transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.”

De no realizar una interpretación integradora de la norma con el resto del ordenamiento jurídico y, muy especialmente, con la propia finalidad que persigue la norma, chocamos con que la aplicación literal del precepto permitiría suspender el lanzamiento de la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y sean parte ejecutada en un procedimiento de ejecución hipotecaria pero no aplicar esa paralización temporal del lanzamiento a la misma tipología de personas que se encuentren incluso en una situación económica y social peor al estar sometidos a un proceso de concurso de acreedores donde no solo se les habrá liquidado su vivienda habitual sino el resto de su patrimonio. Es evidente que no tiene sentido ni es lo que la norma persigue.

Nuevamente, el instrumento accesorio de la opción del proceso no puede ocultar, impedir ni cercenar la finalidad de la norma que es la de establecer medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Se trata de suspender temporalmente el lanzamiento de aquéllas familias que se encuentren en una situación de especial riesgo de exclusión.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo lo establece “de lege data” en los procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria. El Plan de Liquidación, con fundamento en las facultades que el artículo 148 de la LC concede al Administrador Concursal, puede incluirlo para el caso de que, cumpliendo el concursado con una situación de especial vulnerabilidad amparada por aquella norma, se hubiera adjudicado su vivienda habitual al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta.

En mi opinión, con ello no se privilegia al deudor concursado sino que se tratan procesalmente dos situaciones idénticas con las mismas medidas protectoras solo que con origen distinto, una de ellas con base en la normativa civil y la otra con base en la concursal. Se atrae al ámbito concursal la única finalidad que fundamenta la Ley 1/2013, de 14 de mayo. Por otra parte, no puede sostenerse que se esté empeorando la situación procesal del acreedor privilegiado especial (que asumiría la posición de acreedor hipotecario en una ejecución singular) dado que la respuesta judicial sería la misma con que se encontraría en el escenario propio del procedimiento hipotecario.

4.4.- Prórroga del lanzamiento del concursado de su vivienda habitual. Aplicación del artículo 704.1[35] de la LEC sin necesidad de incluirse en el Plan de Liquidación.

Tal precepto tiene su ubicación sistemática en el capítulo rubricado “De la ejecución por deberes de entregar cosas” en el cuerpo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo tanto, no es un precepto concursal. No obstante, la herramienta normativa que nos permite su aplicación desde el procedimiento concursal es la disposición final quinta de la propia ley concursal que, en síntesis, establece que en lo no previsto en esta Ley será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin distinguir ubicaciones sistemáticas de los preceptos.

En conclusión, la relación de ambas disposiciones permite defender que, tras la adjudicación de la vivienda habitual del deudor persona natural a un tercero en un procedimiento concursal, podrá solicitarse al menos por el concursado o por la Administración Concursal la prórroga del plazo legal para que el ejecutado o las personas que de el dependen puedan desalojar la vivienda. Repárese que la conjuntiva “o” del precepto autoriza a defender el argumento que no solo las personas que convivan con el concursado pueden beneficiarse de esta suspensión sino también aquéllas que de él dependan (por ejemplo, una expareja). Es la relación de dependencia y no solo de convivencia la que determina que se les considere como ocupantes.

Por último, nada excluye que la Administración Concursal, a sabiendas de la existencia de este precepto y conocedora de la situación personal del concursado o de las personas que de él dependan, puede determinar, en el Plan de Liquidación, un plazo superior al mes para que sea desalojada la vivienda habitual.

4.5.- Integración de las especialidades de la LEC en el ámbito concursal sobre el remanente de la deuda hipotecaria tras la adjudicación de la vivienda habitual del deudor concursado al acreedor privilegiado especial.

Se trata en este epígrafe de discernir sobre si puede ser de aplicación la remisión de la deuda que plantea el artículo 579 de la LEC en los procesos concursales en donde el acreedor privilegiado especial se haya adjudicado la vivienda habitual del concursado. En palabras de GEMMA GARCÍA-ROSTÁN “no parece justificable que un factor tan desvinculado de la esfera de control del deudor, como es el tipo de procedimiento seguido por el acreedor hipotecario, pueda influir en el importe de la deuda. Sostener lo contrario conduciría al sinsentido de que acreedores con igual garantía real sobre el mismo tipo de inmueble (vivienda habitual), y en una situación muy similar en relación con el deudor, recibieran del Ordenamiento una protección dispar de sus créditos”[36].

Soy de la misma opinión que la profesora de Derecho Procesal de la Universidad de Murcia, aunque con matices. El principal escollo que esbozo para la aplicación de tales beneficios directamente en sede concursal es superar la fractura del principio de la par conditio creditorum que ello pueda generar.

Es obvio que no se plantearía esta integración en los supuestos en los que el concursado esté en situación de beneficiarse de la exoneración del pasivo insatisfecho regulada en el novedoso artículo 178.bis de la LC. No es a este tipo de deudores a quienes deben integrárseles las especialidades de la LEC.

Se podría plantear en el resto de concursos pero, lo dispuesto en el apartado a) del punto 2 del artículo 579 LEC[37] supone el pago de un crédito ordinario directamente por el concursado y, ello solo podría aceptarse desde la óptica concursal si se siguiera el orden de pago establecido en el artículo 157 de la LC. Dicho en otras palabras, la aplicación del beneficio del precepto procesal civil, que sostengo por ser ley que no especifica que deba acomodarse solo a las normas de la ejecución singular de la LEC y, por lo tanto, es habilitado su uso en el concurso de acreedores por la disposición final quinta de la LC, únicamente debería operar en el supuesto en que exista liquidez en la masa activa para abonar todos los créditos contra la masa, los privilegiados y se pueda atender a prorrata el 65 por cien de los créditos ordinarios que se pagarán conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte en que éstos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos (en nuestro caso, la vivienda habitual del concursado). Y eso, en el plazo de cinco años desde la fecha del Auto de Adjudicación de la vivienda habitual al acreedor hipotecario.

Solo en ese escenario, en mi opinión, no quedaría fracturado el principio de par conditio creditorum y sería aplicable el beneficio de exoneración del 35 por cien del remanente, es decir, del resto del crédito con privilegio especial en la parte en que éstos no hubieren sido satisfechos con cargo a la vivienda habitual. Se exoneraría esa deuda, o por decirlo de otra manera, se condonaría por ley ese remanente. Y ello, debería anunciarse por la propia Administración Concursal en los informes trimestrales a los que se hace referencia en el artículo 152 de la LC o en la rendición de cuentas del artículo 181 de la misma ley. Baste decir, que parece bastante improbable que un concursado que pueda acometer semejante hazaña no haya podido conseguir la aprobación de una propuesta de convenio. Es decir, se me antoja extremadamente difícil. Aunque, si ello llegara a ser así debe notarse que el acreedor, que lo fue hipotecario, no lo acabaría siendo de peor condición que si hubiera instado una ejecución singular.

No obstante, el beneficio que introduce la letra b) del punto 2 del artículo 579[38] de la LEC no crea tantas dificultades para ser contemplado en aquellos concursos en los que el concursado no tenga opción de quedar exonerado vía artículo 178.bis LC.

Si el concurso de acreedores se concluye por liquidación o por insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural que no pueda beneficiarse de la exoneración regulada ahora en el artículo 178.bis de la LC, quedará responsable del pago de los créditos restantes y los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare un nuevo concurso.

En este marco, el de la actualización  de la lista de acreedores en el caso de reapertura del concurso o nuevo concurso declarado es en donde, de haberse producido en el concurso anterior el supuesto de hecho[39] de la norma, debería reducirse la deuda remanente en favor del antiguo acreedor privilegiado especial, cuyo crédito vendrá clasificado como corresponda en el nuevo concurso, en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, descontándose los costes que acredite tal acreedor.

Con ello, no se está empeorando la situación del que fuera acreedor privilegiado, en relación al que sería parte ejecutante en la tramitación de una ejecución singular, sino que se está redistribuyendo justamente la plusvalía por la enajenación de la que fue vivienda habitual que se adjudicó en un procedimiento de ejecución (universal) para hacerlo valer en otro procedimiento de ejecución (el nuevo concurso). Nuevamente, debe resaltarse que el beneficio regulado en el propio artículo 579.2.b) de la LEC, aplicable vía disposición final quinta de la LC, es para destinar a la “deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado” que es, precisamente, lo que se le reclamará en el nuevo concurso de acreedores del que sigue siendo deudor.

La aplicación de esta previsión legal en la reapertura[40] o nuevo concurso requiere, para su control, que estas circunstancias se hagan constar en el Auto de Adjudicación previo ordenando practicarse el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad. De esta manera, tanto por el Administrador concursal como por el propio concursado podrá apreciarse si se ha dado el supuesto de hecho que permite el uso de la norma y, en su caso, hacerse valer en los informes que se deben presentar o en incidente concursal si fuera negado por el acreedor. De no solicitarse o acordarse de oficio tal circunstancia en la resolución judicial será más dificultoso tener presente esta posibilidad de integración normativa.

5.- CONCLUSIONES.

Como resumen de este trabajo pueden extraerse las siguientes 10 conclusiones[41]:

- Las medidas protectoras de la vivienda habitual del deudor persona natural y de la deuda hipotecaria sobre ella se encuentran dispersas[42] por el ordenamiento jurídico, sin estar debidamente relacionadas entre sí, por lo que no ofrecen una respuesta similar a situaciones sociales idénticas.

- Consecuencia de ello es que el deudor hipotecario se encuentra más protegido, en lo que a la desposesión de su vivienda habitual se trata, por la legislación civil que por la concursal. No obstante, se encuentra más protegido, en lo referente a la deuda financiera que soporta derivada de la constitución de una garantía real sobre su vivienda habitual, en la legislación concursal que en la civil.

- Por su parte, la posición del acreedor hipotecario no obtiene peor tratamiento, en lo que a la satisfacción de su crédito se refiere, en la legislación civil que en la concursal.

- No existe impedimento legal para afectar la vivienda habitual del deudor persona natural al concurso si es voluntad de este hacerlo. Tampoco por ello el acreedor privilegiado especial queda en distinta situación de lo que lo estará en el seno de una ejecución hipotecaria.

- La LEC también dispone de preceptos que permiten la exoneración del pasivo insatisfecho de la deuda hipotecaria remanente si se cumplen unos pagos. Pero, la protección concursal que permite la exoneración del pasivo insatisfecho del deudor, si se cumplen los requisitos para obtenerlo, es más completa que la de la legislación procesal civil.

- En caso de no obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho puede ser de aplicación al deudor persona natural, por mor de la disposición final quinta de la LC, ya sea en el propio concurso de acreedores las especialidades del art. 579.2 a), o en caso de reapertura del concurso conforme al artículo 179 LC o de nuevo concurso las especialidades del artículo 579.2. b) de la LEC. Para que ello sea factible es preferible que esas circunstancias se hagan constar en el Auto de Adjudicación y en el Registro de la Propiedad.

- La solicitud de no afección al concurso de la vivienda habitual del concursado con la finalidad de iniciar una ejecución hipotecaria separada debería acreditar que el acreedor se encuentra en situación de poder presentar aquella ejecución, es decir, de cumplir los requisitos[43] de procesabilidad legales para que aquella demanda sea admitida, inadmitiéndose las solicitudes de desafectación “ad cautelam”.

- Es necesario introducir la dación en pago regulada en el Anexo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en los Planes de Liquidación propiciando, en caso de darse los requisitos, el deber de ser aceptada y la posibilidad de seguir permaneciendo el concursado en la vivienda como inquilino.

- La suspensión del lanzamiento dispuesta en el artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo es aplicable al concurso si se incluye en el Plan de Liquidación para el caso de adjudicarse la vivienda habitual del deudor el propio acreedor privilegiado especial o una sociedad de su grupo.

- La prórroga del lanzamiento del concursado de su vivienda habitual, por aplicación del artículo 704.1 de la LEC es aplicable sin necesidad de incluirse en el Plan de Liquidación. De igual modo, el propio Plan de Liquidación puede establecer un plazo superior en caso de darse circunstancias que la Administración Concursal estime especiales en la persona del concursado o en las personas que de él dependan.

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